Sentencia Penal 271/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 4, Rec. 7693/2021 de 02 de julio del 2024

PRIMERO.- Cuestiones previas.-

El Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 786.2 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ("el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas"), se pronunció en las primeras sesiones del juicio sobre las cuestiones previas planteadas por las partes, por lo que no cabe sino remitirnos a lo que entonces dijimos sobre ello. Ello no obstante, como quiera que en aquello en que fueron desestimadas parte de tales cuestiones, podrán reproducirse como fundamento en el eventual recurso frente a esta sentencia, a fin de facilitar en la medida de lo posible la tarea de las partes y también la del Tribunal superior a que corresponda conocer de tales recursos, entendemos que procede ahora siquiera somera recopilación de lo que entonces fue resuelto y los fundamentos jurídicos de tales pronunciamientos. Por el mismo motivo, añadiremos los fundamentos expuestos por el Tribunal en la resolución dictada durante el acto del juicio.

1.- Solicitud de declaración de los acusados tras la práctica del resto de la prueba.

Fue planteada por las defensas que el momento de la declaración de los acusados fuera, no al inicio de la práctica de la prueba, sino al final de la misma, petición a la que se opusieron las partes acusadoras y a la que el Tribunal accedió. Esta misma Sección ya había accedido a tal petición en otros procedimientos de los que comúnmente se conocen como macrocausas, así en el juicio correspondiente al procedimiento 9148/2020, y en el juicio 8254/2017 por lo que sólo nos cabía acordarlo también así en la presente causa, reproduciendo los argumentos que allí se apuntaron. Se dijo allí, y reiteramos ahora, que aunque ello sea una práctica inveterada (el propio Tribunal Supremo habla de un mero usus fori), lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla que el juicio oral comience con la declaración de los acusados (en realidad, parece que ni siquiera estaba pensando en tal declaración, al menos no como fuente de prueba), por lo que nada impide posponer su práctica a las restantes pruebas; ello supone la indudable ventaja de que el interrogatorio de éstos acusados no habrá de versar sobre el material acumulado en la instrucción, como ocurriría de seguirse la práctica habitual, sino sobre la verdadera prueba aflorada en el plenario, lo que otorga mayores posibilidades y garantías de defensa; por otra parte, no hay norma procesal alguna que lo impida, amén de que el propio artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite alterar el orden de las pruebas por causa justificada, y la mayor garantía del derecho de defensa sin duda lo es; además, la naturaleza y fines del derecho a la última palabra devienen insuficientes para colmar esos fines y garantías; y como refuerzo de todo lo dicho, no podemos ignorar que los distintos anteproyectos y proyectos de nueva ley procesal penal que se han sucedido en los últimos años contemplaban indefectiblemente esta declaración de los acusados tras la práctica de las restantes pruebas (amén de otras importantes modificaciones, como que sólo pueda acordarse a instancias de su defensa), lo que justifican como más acorde con el juego efectivo del principio de presunción de inocencia. Así, el último Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que conocemos, aprobado por el Consejo de Ministros en Noviembre de 2020, expone en la Memoria de Impacto Normativo que lo acompaña, que ya el Proyecto de Ley de "Enjuiciamiento Criminal de 2011 y la Propuesta de Código procesal Penal de 2013 coincidieron en romper con el sistema consolidado en la práctica conforme al cual el juicio comienza con la declaración del acusado. Este acto inicial condiciona la dinámica posterior del juicio y vicia la perspectiva con que su objeto ha de ser contemplado. La práctica actual ha llevado a que la acusación, en lugar de verse compelida a demostrar sus tesis, pueda basar su actuación en el cuestionamiento de la versión inicial de los hechos dada por la persona acusada. El actor centra así su actividad en contradecir la tesis manifestada por esta en su declaración inicial, tratando de hacer más creíble la que él mismo sostiene en su escrito de calificación" y concluye que "no ha de ser esta, obviamente, la dinámica de un juicio oral basado en el derecho a la presunción de inocencia. La misión de la acusación es, como se enuncia ya desde el título preliminar de la ley, la de demostrar la tesis de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Si, una vez practicada la prueba de la acusación, la responsabilidad criminal no está acreditada no es necesaria ninguna actividad probatoria de descargo. En realidad, ha de darse a la persona acusada la oportunidad de dar libremente una versión alternativa a la que, a través de la prueba de cargo, haya expuesto previamente la acusación. Por tanto, en el nuevo modelo de proceso la declaración del acusado podrá producirse una vez abierto el turno de la defensa, en el momento que esta decida y exclusivamente a su propia instancia. En definitiva, el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente sus tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre esta. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral". Es claro que si esa opción resulta más garantista y respetuosa con la presunción de inocencia, siendo además procesalmente posible incluso con nuestra veterana ley procesal, por lo arriba expuesto, el Tribunal no podía sino acordarlo de ese modo.

En consecuencia, la declaración de los acusados se ha llevado a cabo una vez practicado el resto de la prueba, sin perjuicio de su derecho a la última palabra, que también les fue conferido.

Así lo ha entendido el TS en su Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023 conforme a la cual "En el presente caso consta en los antecedentes de hecho de la sentencia que: La defensa del acusado, por su parte, interesó la alteración en el orden de la práctica de la prueba y en concreto de la declaración de su defendido, Sr. Heraclio, interesando lo fuera tras la totalidad de las testificales; pretensión que fue rechazada por el Tribunal, por entender, debidamente, garantizado el derecho de defensa del acusado, pudiendo salir al paso de las declaraciones que en el Plenario, en el turno de la última palabra.

No ha sido este tema objeto de impugnación, no se ha planteado en qué medida ello causó indefensión material en el desarrollo del juicio, por lo que no cabe apreciar en modo alguno esta indefensión, ya que al igual que hemos señalado cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a ( Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material, y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material.

Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 750/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 21019/2019 ya ha admitido que el acusado declare en último lugar tras la práctica del resto de la prueba al solicitarlo en juicio oral de aforado la letrada, lo que fue admitido por el Presidente del tribunal al suponer un mejor ejercicio del derecho de defensa.

Hay que señalar a este respecto que no es posible desdeñar las indudables ventajas que le suponen al acusado declarar tras finalizar la práctica de la prueba en relación a lo que declararon los testigos, sobre todo, o los documentos que se han elevado al plenario como "utilizables" a la hora de que el juez o Tribunal dicte sentencia, el informe pericial ratificado y explicado en el plenario. Su declaración puede quedar más "matizada" si conoce lo que declararon los testigos y en algún dato técnico del informe de los peritos, como decimos.

Sin embargo, no es posible comparar la declaración del acusado con el derecho de última palabra para que en este punto añada el acusado lo que le interese de las declaraciones efectuadas en la práctica de la prueba, ya que en el derecho de última palabra no hay "interrogatorio" por las partes, sino una explicación del acusado a modo de resumen. No se entiende protegido el "mejor derecho de defensa" por la circunstancia de que exista el derecho de última palabra. La defensa podrá en trámite de cuestiones previas, o bien antes en su escrito de calificación provisional instar que el acusado declare en último lugar, porque no hay precepto de la LECRIM que obligue a que lo haga en primer lugar.

Además, el Código procesal penal (art. 567) pendiente de aprobación ya apostó cuando fue redactado por los técnicos que lo elaboraron porque el acusado declare en último lugar al apostar por un mejor ejercicio del derecho de defensa señalando en su Exposición de motivos que el sistema actual de declaración inicial del acusado distorsiona el juego efectivo del principio de presunción de inocencia y genera una práctica procesal puramente dialéctica en la que el juez parece encaminado a elegir la tesis más verosímil entre dos opciones de igual valor, cuando en realidad quien ha de demostrar plenamente su tesis es la parte acusadora. La defensa ha de poder limitarse a generar una duda razonable sobre la misma. A esta idea responde la variación de la posición de la declaración del acusado en la estructura del juicio oral. A mayor abundamiento, el art. 701 LECRIM (EDL 1882/1) señala en sus párrafos 4, 5 y 6 que:

Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.

Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.

El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

La LECRIM no exige, por ello, que el acusado declare en primer lugar, y debemos circunscribirnos al orden que propongan las partes, y si lo interesa la defensa conforme exponemos, no hay razón para negar ese derecho.

Con ello, cabe que la defensa exponga en su escrito de calificación provisional, en escrito posterior, o en el trámite de cuestiones previas, tanto en sumario como en procedimiento abreviado, que el acusado declare en último lugar, lo que, obviamente, garantiza mejor el derecho de defensa, y debería ser admitido, porque, obviamente, no se ejerce igual el derecho de defensa con el interrogatorio por el letrado en último lugar que con la "autodefensa" que pueda suponer el ejercicio del derecho de defensa, ya que en base al interrogatorio del juicio oral podrá construir, también, la defensa su alegato en el informe del plenario en resumen de la práctica de la prueba.

Con ello, se puede fijar que:

1.- El letrado del acusado tiene derecho a solicitar del juez o Presidente del Tribunal que éste declare en último lugar tras concluir el resto de la práctica de la prueba admitida.

2.- Esta petición deberá cursarse con sentido preclusivo al comienzo del juicio en el trámite del art. 786.2 LECRIM (EDL 1882/1), tanto en el sumario como en el procedimiento abreviado y resto de procedimientos penales.

3.- Que se curse esta petición no impide que el juez o presidente del Tribunal siga interrogando al acusado al comienzo del juicio sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones. A continuación comenzará el interrogatorio, salvo que el letrado del acusado le solicite que declare tras la práctica del resto de la prueba .

4.- En el caso de ser varios los acusados y alguno de ellos lo interesara el juez o presidente del Tribunal preguntará al resto y si no lo interesan todos lo acordará con respecto a aquél o aquéllos que lo hubieren solicitado, declarando el resto al principio de la práctica de la prueba.

5.- El derecho a la última palabra se mantiene inalterable aunque el acusado declare tras concluir el resto de la práctica de la prueba. Es el derecho de autodefensa, en el que el acusado expone lo que le interese al concluir el juicio y sin preguntas de las partes.

6.- El acusado tiene derecho a declarar junto a su letrado.

En cualquier caso, todo esto lo es obiter dictum para fijar doctrina sobre este relevante aspecto hoy en día en los juicios orales, y sin que en este caso se haya planteado, ni señalado en qué medida se causó indefensión material con su rechazo."

2.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por Infracción del principio acusatorio.

Fue alegada como cuestión previa por la defensa del Sr Jenaro, al que se adhirieron los demás acusados, y partícipes a título lucrativo la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, calificando la acusación de vaga e imprecisa, al no justificarse por las partes acusadoras, de los hechos objeto de acusación, cual de ellos constituiría cada uno de los delitos de apropiación indebida y administración desleal por el que se les acusaba.

Respeto del principio acusatorio la STS 22 de septiembre de 2021 establece "El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ (EDL 1985/8754) en relación con el art. 24 CE (EDL 1978/3879) por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a no sufrir indefensión por infracción del principio acusatorio.

Se argumenta que se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida a partir de escritos de acusación -idénticos- de Citibank España y el Ministerio Fiscal, que contenían un relato de hechos impreciso y genérico, de los que se desprende una acusación genérica, sin especificar y concretar en modo alguno los hechos que se consideran ejecutados por el acusado.

14.1.- Ciertamente, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero (EDJ 2002/419); 228/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55511); 35/2004, de 8 de marzo (EDJ 2004/9178); 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 (EDJ 2004/6045), 183/2005 de 4.7 (EDJ 2005/118919)). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 (EDJ 2001/2675)).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 (EDJ 2009/14490), 143/2009 de 15.6 (EDJ 2009/150232), precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 (EDJ 1981/12), 95/95 de 19.6 (EDJ 1995/2623), 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito ", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 (EDJ 2001/2675)). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 (EDJ 1996/898), 33/2003 de 13.2 (EDJ 2003/2735), 299/2006 de 23.10 (EDJ 2006/288229), 347/2006 de 11.12 (EDJ 2006/325469)).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 (EDJ 2010/152985), 1278/2009, de 23-12 ( EDJ 2009/299997); 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 (EDJ 1986/134) Y 43/97) (EDJ 1997/487). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril (EDJ 1985/54) y 17/89 de 30 de enero (EDJ 1989/779)). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril (EDJ 2001/6006) es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio , es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas ) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).

14.2.- En el caso actual, los escritos de las acusaciones particular y del Ministerio Fiscal, tras referirse a las irregularidades que afectan al coimputado Pelayo, se recogía respecto a Raimundo que "en el transcurso de la instrucción de la causa, se detectó "un comportamiento similar, aunque a menor escala", respecto del otro acusado, D. Raimundo", señalando que "en el caso del Sr. Raimundo, éste se limitó a distraer directamente fondos de las cuentas corrientes o de ahorro de determinados clientes", especificando en relación al cliente Santiago que era cliente de muy limitadas capacidades intelectuales. Insistió en numerosas ocasiones al Banco que le faltaban de su libreta de ahorros, que gestionaba personalmente el Sr. Raimundo, 24.000 €, de los que, por tanto, éste se había apropiado, y así se pudo deducir de los movimientos de la cuenta".

La Sala, en este caso, desestimó las alegaciones de vulneración del principio acusatorio en el acto del juicio oral. En la formación gradual que se produce de su objeto en el proceso penal, el principio acusatorio, ínsito en el derecho de defensa y en las garantías reconocidas por el artículo 24.2 de la CE, exige en la denominada fase intermedia que la persona acusada lo haya sido de hechos objeto de instrucción de los que pudo defenderse, así como que hayan sido identificados suficientemente en el auto de prosecución y, tras ello, en los escritos de acusación. Tras el juicio oral, el principio acusatorio exige que nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria en el juicio, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, imponiendo la necesaria correlación entre la acusación y el fallo.

En la presente causa, situándonos en el primero de los momentos mencionados, la relación de hechos punibles quedó claramente determinada en el auto de procedimiento abreviado de fecha 2 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Sevilla.

En términos generales, la relación de hechos punibles del auto de procedimiento abreviado fue recogida y concretada en los respectivos escritos de acusación. Tales escritos, junto con el citado auto, fueron notificados a los acusados, por lo que no puede sostenerse por ninguno de éstos que desconocieran los hechos por los que se les acusaba, ni que no pudieran ejercer con toda su amplitud su derecho de defensa; Los hechos además fueron narrados en los escritos de acusación, como resulta de su lectura, de modo concreto y no de manera vaga e imprecisa especificando ambos escritos de acusación de manera clara los hechos atribuidos a cada uno de los acusados, así al Sr Jenaro, y a los demás acusados Sr Leopoldo y Sra Carla, concretando los delitos que tales hechos constituyen, a juicio de las acusaciones, apropiación indebida y administración desleal exponiendo además el Ministerio Fiscal al inicio del acto de la vista, los motivos de la acusación formulada. Por ello los escritos de acusación no vulneran el principio acusatorio, ni impiden el adecuado ejercicio del derecho de defensa al contener un relato de hechos preciso y concreto, y los hechos relevantes y esenciales que integran los delitos objeto de acusación, incluidos los últimos hechos objeto de acusación, relativos a los fondos reintegrados en mayo de 2015 a la Fundación del Tenis desde el observatorio del tenis, todo ello, claro está, sin perjuicio de la definitiva acreditación de tales hechos en el acto del juicio oral y que los mismos integren los delitos objeto de acusación.

3- Infracción del art 324 de la Lecrim.

La defensa del Sr Jenaro, alegó la infracción de tal precepto, al estimar que el auto que declaró la complejidad de la causa de fecha 2 de junio de 2018 -folio 382- fue dictado cuando ya había transcurrido el plazo máximo de instrucción de 6 meses que preveía el art 324 vigente al tiempo de los hechos, y ello por cuanto el dies a quo de dicho plazo no debe ser el día del auto de incoación de diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 12 que instruyó la causa, sino que el díes a quo de dicho plazo debe computarse desde el auto de incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona que es de junio de 2017.

Dicha cuestión fue desestimada en el acto del juicio oral remitiéndonos a lo ya resuelto en Auto de fecha 15 de abril de 2019 dictado por la Sección primera de la Audiencia Provincial que resolvió sobre dicha cuestión al ser objeto de recurso el auto de fecha 15 de marzo de 2019 que declaraba no haber lugar a dar por concluida la instrucción por transcurso de los plazos máximos de instrucción, desestimando la petición formulada por la defensa del Sr Leopoldo.

Estimamos con dicho auto que el dies a quo del cómputo de los plazos que prevé el art 324 de Lecrim, debe ser el día de incoación de las diligencias previas nº 457/2018 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla y no el dia de incoación de las diligencia previas nº 275/2017 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona; Por ello el auto de fecha 2 de junio de 2018 que declaró la complejidad de la causa, fue dictado antes de transcurrir el plazo de 6 meses desde la fecha de la incoación de las diligencias previas incoadas para investigar los delitos hoy objeto de acusación, pues éste es de fecha 16 de marzo de 2018.

Y se entiende así por cuanto las Diligencias Previas nº 457/2018 del Juzgado de Instrucción nº 12 se incoaron en virtud de testimonio deducido por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, por entender éste y así lo refleja en el fundamento de derecho tercero, que de todos los hechos denunciados por la Fiscalía Anticorrupción ante los Juzgados de Barcelona y por los que se incoaron las Diligencias Previas de dicho Juzgado, los hechos que hoy son objeto de enjuiciamiento, no guardaban conexión con otros denunciados, - y por los que dicho Juzgado acordó el sobreseimiento de la causa- de ahí la conveniencia de una investigación separada; y por ello acordó desglosar la causa-deducir testimonio- respecto de tales hechos y remitirla a los Juzgados de Sevilla, sin que llegara a investigar ni consta practicara diligencia alguna respecto de tales hechos. Los hoy acusados no consta fueran investigados en los Juzgados de Barcelona por tales hechos ni consta que se practicara diligencia alguna en averiguación de los mismos, y por ello utilizando palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2022 no parece descabellado entender, dada la separación procedimental que acordó el Juzgado de Instrucción de Barcelona, que para la investigación de los hechos hoy enjuiciados el contador se pusiera a cero al tiempo de la incoación de las diligencias previas del juzgado de instrucción nº 12 de Sevilla

La citada STS de fecha 20 de enero de 2022 establece que "la formación de pieza separada , con cobertura en lo dispuesto en el art . 762.' Lecrim., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal '

Sigue diciendo la citada Sentencia "El proceso penal es el instrumento para hacer efectivo el ius puniendi, que corresponde en exclusiva al Estado, a partir de un hecho con apariencia delictiva atribuible a un individuo, quien queda sometido a él por su presumible participación, lo que lleva consigo una investigación con efectos gravosos, como no deja de latir en la Exposición de Motivos de la LECrim. (EDL 1882/1), de la que entresacamos una frase tan descriptiva como cuando, en uno de los pasajes que habla del procesado, se refiere a "el que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos", que pone en relación con su derecho de defensa. De hecho, si acudimos al art . 118 LECrim (EDL 1882/1), el ejercicio del derecho de defensa, con posibilidad de intervención en las actuaciones, se hace efectivo desde el momento en que se comunique a la persona la existencia del hecho punible que se le atribuya. No existirá, por tanto, para ésta, proceso hasta verse sometido a la investigación, no antes, de manera que, si el inicio del tiempo de duración de la investigación judicial se ha de contar, porque así lo dispone el art . 324 LECrim., desde "la incoación de la causa penal", habrá que referirlo a la causa penal que a ese investigado concierna, porque es en ella, y no en otra, donde ha defender los derechos que se le reconocen, debido a su carga aflictiva que pesa desde esa incoación, como, de hecho, si acudimos al Preámbulo de la Ley 2/2020, vemos que así lo explica, cuando dice: "Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable".

Dicho cuanto antecede, nos lleva a descartar la tesis del recurrente, porque la realidad es que, de las iniciales Diligencias Previas 204/2017, se desglosaron las 63/2018, para sustanciar en éstas una investigación a parte sobre distintos encausados, lo que en nada les resta de autonomía propia, y el hecho de que materialmente acabasen cosidas en una misma cusa, como cuestión formal, no puede primar sobre aquella realidad, más cuando el curso de la investigación aconsejaba que se reagruparan debido a la conexidad existente entre lo investigado en ambas causas, a los efectos de ser enjuiciado todo ello en un mismo juicio; y la circunstancia de que, por razones de eficacia, determinara en un anterior momento la formación de pieza separada para la investigación de los dos recurrentes, nada impedía que, a la vista del éxito de lo investigado en cada uno de los procedimientos, se reagruparan para ese enjuiciamiento conjunto de cuantos individuos habían tenido participación en unos mismos hechos, como hemos visto que se acordó mediante auto de acumulación de 27 de julio de 2018.

En resumen, coincidimos con el M.F., cuando mantiene que fueron diligencias distintas, a las iniciales, en las que se investiga a los recurrentes, de cuya argumentación transcribimos aquella parte, que pone en relación con nuestra STS 455/2021, de 27 de mayo de 2021, en (EDJ 2021/595896) la que dice:

"Si leemos detenidamente la STS 455/2021, observamos que se refiera a la indefensión del investigado, la declaración del investigado etc. Pues bien, como señala el TSJ, los recurrentes no estaban siendo investigados y no serán hasta que incoándose la Pieza Separada y a la vista del Atestado de 2/03/2018, se practiquen una serie de diligencias de investigación, principalmente intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, que permitirán llegar hasta el acusado Arturo y desde él, al recurrente Belarmino. En consecuencia, no parece descabellado sostener que respecto de ellos y dada la separación procedimental, el contador se puso a cero".

4.- Por la defensa del Sr Jenaro, al que se adhirieron las demás defensas, se alegó la infracción del derecho de defensa por haberse declarado la nulidad del primer auto de apertura de juicio oral de fecha 23 de marzo de 2021 sin haber dado traslado a las partes para alegaciones sobre tal nulidad y sin respetar los plazos fijados legalmente, sin que además dictado el nuevo auto de apertura de juicio oral, se diera nuevo traslado para formular escrito de defensa.

En efecto por esta Sala, recibido el procedimiento abreviado nº 149/2020 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla para enjuiciamiento, mediante providencia de fecha 21 de octubre de 2021- que fue notificada a las partes- se acordó devolver la causa al Juzgado de Instrucción para que dictara la resolución que procediera al haberse observado que nada decía el auto de apertura de juicio oral de fecha 23 de marzo de 2021 sobre el delito de apropiación indebida objeto de acusación- ni abría juicio oral sobre él, ni acordaba el sobreseimiento- ni sobre los partícipes a título lucrativo. Por el Juzgado de Instrucción nº 12 se dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2021 declarando la nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 23 de marzo de 2021 y se procedió a dictar nuevo auto de apertura de juicio oral de fecha 29/11/2021 abriéndolo por ambos delitos e incluyendo a los partícipes a título lucrativo.

Pues bien dicha cuestión ya fue planteada por la defensa del Sr Jenaro interponiendo recurso de reforma y apelación contra el auto de 30 de noviembre de 2021 que declaró la nulidad del auto de apertura de juicio oral, y resuelta por auto de fecha 13 de mayo de 2022 dictado por la Sección primera de la Audiencia Provincial que conoció del recurso de apelación interpuesto, por lo que no cabe sino remitirnos a lo dispuesto en el mismo.

En efecto como señala dicha resolución, el Juzgado de Instrucción nº 12 a requerimiento de esta Sala, hubo de pronunciarse sobre la omisión advertida en el primer auto de apertura de juicio,-no contenía ningún pronunciamiento ni sobre el delito de apropiación indebida, ni sobre los participes a título lucrativo- y si bien declaró la nulidad del primer auto de apertura de juicio oral motivado por la omisión advertida en este sin dar traslado a las defensas de los acusados del informe del Ministerio Fiscal que lo solicitaba, dictando posteriormente nuevo auto de apertura de juicio oral; en primer lugar hay que tener cuenta que de la devolución de las actuaciones por esta Sala y de los motivos de la misma, se dio traslado a las partes por providencia de fecha 27/10/2021 para que alegaran lo que tuvieran por conviviente; En segundo lugar y como señala la resolución de la Sección Primera, ello no ha causado indefensión alguna a los acusados, pues los mismos estaban personados en la causa, y han tenido conocimiento de los escritos de acusación, - pues de ellos se les dio traslado para formular escrito de defensa- y por ello de los hechos y delitos por los que se formulaba acusación, frente a los que formularon escritos de defensa dictándose precisamente además posterior auto de apertura de juicio oral, que ya lo abría por ambos delitos por los que se formulaba acusación- apropiación indebida y administración desleal-, subsanando la omisión advertida, por lo que indefensión alguna se ha causado a los acusados que impida el enjuiciamiento por ambos delitos; Éstos pudieron formular escrito de defensa frente a la acusación formulada por los delitos por los que se abrió juicio oral y proponer los medios de prueba que estimaron pertinentes; Y por más que en efecto no se diera traslado a las defensas de las actuaciones para formular de nuevo escrito de defensa, tras el dictado de auto de apertura de juicio oral de fecha 29 de noviembre de 2021, es lo cierto que el escrito de defensa que ya habían presentado, como se ha señalado, y resulta de su lectura, se formuló a la vista y frente a los escritos de acusación por ambos delitos, por los que en definitiva luego se abrió juicio oral, sin merma alguna por ello del derecho de defensa. La nulidad del auto del primer auto de apertura de juicio oral, y el posterior auto de apertura de juicio oral de fecha 29 de noviembre de 2021, ha posibilitado, antes el contrario, el enjuiciamiento por ambos delitos, sin indefensión alguna a los acusados, pues han conocido mediante la notificación del auto de apertura de juicio oral de fecha 29/11/2021 que el juicio oral se abría por los dos delitos, y han formulado escrito de defensa, frente a las acusaciones formuladas por ambos delitos, y del mismo modo ha posibilitado que se diera traslado de las actuaciones a los participes a título lucrativo y que por éstos igualmente se formulara escrito de defensa, participes a título lucrativo que han comparecido en el acto del juicio oral, asistidos de Letrado.

En cualquier caso como señala la SAP de Granada de fecha 19 de julio de 2023 ".. el Tribunal Constitucional, en su sentencia 62/1998 de 17 de marzo (EDJ 1998/2150), afirmó que "el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aun cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y no supone que solo se abra el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento. ".

El TS en sentencia de fecha 25 de enero de 2024 establece del mismo modo que "4.4.- En primer lugar, debemos analizar la debatida cuestión de la delimitación objetiva del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, si se produce en el auto de transformación, en el momento de apertura del juicio oral o si contrariamente esta delimitación se produce al formularse los escritos de acusación, de acuerdo con el contenido y alcance de éstos.

El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables pero no en la calificación jurídica que el juez formule. La ausencia de delimitación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviera imputado el acusado cuando prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

En efecto, el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos " y no su "nomen iuris" de calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez instructor, recuerda la STS 257/2002, de 18-2 (EDJ 2002/6055), no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados y contra los que pueden acordarse medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, solo tiene por objeto determinar el procedimiento que debe seguirse y el órgano judicial ante el que debe seguirse.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada "pena de banquillo", actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, "en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación". El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenido en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito puede reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (as, SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º (EDJ 1998/2150), afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento."

5.- Por la defensa del Sr Jenaro, adhiriéndose la defensa de los demás acusados y partícipes a titulo lucrativo, se ha alegado la falta de legitimación activa de la Real Federación Española del Tenis por cuanto tanto la Federación como la Fundación del Tenis son entidades privadas independientes, y la aportación de fondos por aquella a ésta no la convierte en perjudicada por los delitos objeto de acusación.

Dicha alegación fue desestimada en el acto del juicio y además ya planteada y resuelta por Auto dictado por la Sección Primera de fecha 4 de abril de 2022 con ocasión del recurso interpuesto contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado; En efecto, como ya se dijo en el acto del juicio, la RFET, tiene interés legítimo en la causa, y por ello legitimación para constituirse como acusación particular, al amparo del art 110 de la Lecrim y ello por cuanto los acusados ostentaban la condición de Patronos en la Fundación Española del Tenis al ser directivos de la RFET, al menos al tiempo de su constitución; La Fundación Española del Tenis, además de la aportación inicial, recibió dos importantes aportaciones dinerarias de la Federación; así en el año 2010, 200.000 euros de la siguiente manera: en fecha 17/3/2010 50.000 euros para el proyecto apertura del tenis a personas en riesgo de exclusión social y 50.000 euros para el proyecto el tenis en establecimiento penitenciarios, 30.000 euros en fecha 1/07/0210 para el programa instituto Cervantes y en fecha 25/11/2010 70.000 euros- y otros 200.000 euros en el año 2012, en este caso sin concretarse finalidad alguna; así resulta de los folios 65 y siguientes de la pieza documental y folio 97; Además la RFET aportó al Observatorio del tenis creado a través de un convenio con la Universidad Pablo Olavide, la cantidad de 300.000 euros, reintegrando esta Universidad a la Federación la cantidad de 125.711Ž69 euros no aplicados a la actividad, cantidad que fue transferida por la Federación a la Fundación en mayo de 2015; sin perjuicio que se determine si es ésta la perjudicada por el delito, la misma tiene la condición de ofendida por el delito, pues es indudable que dichos fondos fueron transferidos a la Fundación del Tenis si bien no para una finalidad determinada y concreta, pues al menos en la aportación del 2012 no se concretó-folios 568 vuelto y 570- si para el cumplimiento de sus fines, como es la difusión y promoción del tenis y su desvío a otras finalidades como las que son objeto de acusación-cabalgata, caramelos, sueldos, viajes- convierte a la RFET en ofendido a los efectos de lo dispuesto en el art 110 de la Lecrim, ostentando por ello legitimación para constituirse como acusación particular y por ello no podía ser expulsada del proceso al inicio de las sesiones del juicio oral, sin perjuicio como se ha señalado de lo que se resolverá sobre si la misma es la perjudicada con derecho a indemnización.

El Tribunal Supremo en su sentencia 797/15, de 24 de Noviembre, en que se cuestionaba la legitimación del Estado para personarse como acusación particular en un supuesto en que el perjudicado directo era el Ayuntamiento; razona allí el alto tribunal, con cita de su previa sentencia 754/15 que "constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular", y concluye que "el Estado es ofendido por el delito porque el dinero malversado,..., procedía en su mayor parte de una subvención de once millones de euros concedida al Ayuntamiento... por el Ministerio de Agricultura, con una finalidad específica. El Estado se convierte en ofendido por el delito en la medida en que dichos fondos son malversados por miembros del Ayuntamiento, desviándolos de la finalidad acordada, por lo que con independencia de la calificación jurídica acogida finalmente o de la titularidad final de la indemnización, su legitimación como acusador en el proceso está plenamente justificada". Estas solas consideraciones bastarían para desestimar la cuestión previa que analizamos, pues está plenamente justificada su personación como acusación particular. "

6.- Finalmente por la defensa de D Segismundo se alegó como cuestión previa la vulneración de la tutela judicial efectiva y ello al no haberse practicado en fase de instrucción la declaración del mismo, pese a haberse solicitado y acordado por el propio órgano Instructor.

Dicha cuestión debe ser desestimada.

La declaración de los participes a titulo lucrativo en fase de instrucción no es preceptiva, y por ello la ausencia de ésta en este caso en dicha fase, no causa indefensión al mismo. La STS núm. 106/2022, de 9de febrero de 2022 establece "En el supuesto, la recurrente ha tenido posibilidad de defenderse de la acción civil ejercitada como parte en el proceso. Además, no existe razón alguna para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la petición de condena civil en conclusiones definitivas por los delitos que se le imputaban. Debemos destacar, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la presencia de los responsables civiles - más aún los partícipes a título lucrativos del art. 122 CP- no es preceptiva su presencia en instrucción y no condiciona el derecho de los mismos en el juicio propiamente dicho."

El derecho a la tutela judicial efectiva del Sr Segismundo, se ha visto satisfecho con el traslado de las actuaciones para formular escrito de defensa, y con su actuación en el acto del juicio oral asistido de Letrado, lo que le ha permitido alegar y articular prueba frente a las pretensiones civiles formuladas en su contra por las partes acusadoras.

SEGUNDO .- Fondo del asunto.

Entrando ya en el fondo del asunto se formula acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por un delito continuado de apropiación indebida del art 252 en relación con los arts 249 y 250 1.5ª del CP vigente al tiempo de los hechos y un delito de administración desleal del art 295 en su redacción dada por la LO 10/1995 de 23 de noviembre vigente hasta el 28 de octubre de 2015 continuado conforme al art 74 del CP.

El art 295 del CP vigente al tiempo de los hechos castigaba a "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren,

El art 252 del CP vigente al tiempo de los hechos castigaba con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

En cuanto a los elementos típicos y diferencia entre ambos delitos los define la STS 316/2018 de 28 de junio de 2018. En efecto dicha sentencia establece" Al objeto de poder valorar las diferencias existentes es preciso arrancar desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015 (EDL 2015/32370) aplicable a los hechos probados, para fijar las posiciones acerca de lo que la jurisprudencia destacaba que eran los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.- Distinta ubicación de cada delito : La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP (EDL 1995/16398) ) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación , o no .

a.- En el art. 295 del CP (administración desleal ), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación , es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves - de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP (EDL 1995/16398) .

b.- En el art. que en el art. 252 del CP (apropiación indebida ), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos .

Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

5.- La disposición definitiva de los bienes .

El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal (EDL 1995/16398) ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal (EDL 1995/16398)) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida . En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP (EDL 1995/16398) .

Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal .

En el caso que aquí se ha tratado ha habido una acumulación de conductas que permite incluirlas en ambos tipos penales que han sido objeto de condena lejos de aceptarse la alegación del recurrente de acudir, de forma subsidiaria, a entender que todo se debe reconducir a la apropiación indebida en el peor de los casos, lo que no puede aplicarse.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno" .

Apropiación indebida : La conducta consistente en incorporar con vocacióndefinitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ( EDJ 2009/259105) ; 271/2010, de 30 marzo ( EDJ 2010/52586) ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado " animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto,no se trata solamente de una administración o gestión desleal , es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay quehablar legalmente de apropiación indebida , y de la modalidad de distraccióncuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar .

Administración desleal : STS 47/2010 :

Administración desleal : "El administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.

Apropiación indebida : El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que lehan sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, Rec. 52/2015 ).

7.- Diferencia atendiendo al objeto : ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17 Jun. 2013, Rec. 2014/2012 ).

Apropiación indebida : El art. 252 del CP (EDL 1995/16398) se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad al que nos referíamos como deber reconocido en la normativa mercantil y que vulneró el recurrente, pero con contenido de ilícito penal.

Administración desleal : El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8.- El apoderamiento : La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal , o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 115/2017 viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio (EDJ 2013/140101) , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal (EDL 1995/16398) ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP (EDL 1995/16398) comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal . En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal (EDL 1995/16398) , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

Pues bien fijados con dicha resolución los elementos típicos y diferencias entre ambos tipos penales objeto de acusación, procede analizar por separado cada una de las conductas objeto de concreta acusación y respecto de cada uno de los acusados.

TERCERO.- En primer lugar se dirige la acusación contra los tres acusados Sr Jenaro, Sra Carla y Sr Leopoldo, como Patronos de la Fundación Española del Tenis, y respectivamente Presidente, Vicepresidente y Secretaria de la misma, de haber recibido ésta, a través del Observatorio del Tenis y de la Universidad Pablo Olavide, la cantidad de 125.711, 69 euros, en la partida de gastos varios con abono a Bancos la cantidad de 102.585 euros y a una cuenta de cliente Fundación del Tenis Español la cantidad de 23126Ž20 euros, sin que por los mismos se haya podido justificar el destino final del traspaso de dichos fondos.

De la declaración de Dº Mauricio Director Financiero de la RFET resulta como el Observatorio del Tenis Español gestionado por la Universidad Pablo Olavide había recibido de la RFET una aportación de 300.000 euros; De esta cantidad reintegró dicho Universidad la cantidad de 125.711Ž69 euros a la RFET, y esta cantidad por orden e instrucción del Presidente de la Federación fueron traspasados a la Fundación del Tenis.

El convenio de Colaboración entre la RFET y la Universidad Pablo Olavide para la creación del Observatorio del Tenis Español obra a los folios 241 y siguientes. La dotación económica de 300.000 euros por parte de la RFET a la Universidad Pablo Olavide para la creación del Observatorio del Tenis Español resulta de la Memoria Económica de dicho Observatorio obrante a los folios 245 y siguientes en concreto al folio 247.

De otra parte obra al folio 61-85 vuelto oficio/informe firmado por Dº Ruperto Subdirector General de Deporte Profesional y Control Financiero, informe realizado en la actuaciones previas 121/15 del Tribunal de Cuentas. En dicho oficio por el mismo se hace constar que en fecha 16 de abril de 2014 la Universidad Pablo Olavide, como entidad gestora de los fondos del Observatorio del Tenis, hace un reintegro en la cuenta de la Caixa de la RFET por importe de 125.711Ž69 euros que se corresponde con los fondos no aplicados a su actividad y que estos fondos son traspasados por la RFET a la Fundación del Tenis Español contabilizándose el día 15/5/2015 por la RFET en la partida "gastos varios" con abono a Bancos por importe de 102.585Ž49 euros y a una cuenta de cliente Fundación del Tenis Español por importe de 23.126Ž20 euros. Este ultimo traspaso aparece igualmente al folio 344. Al folio folio 620 de las diligencias de investigación-no aparece otro foliado- consta informe del mismo Sr Ruperto donde hace constar que " al revisar los movimientos de la Tesorería de la RFET de 2014 y 2015, se comprobó que el 15/5/2015 se contabilizó como gasto, el traspaso de fondos recibidos del Observatorio a la Fundación en la partida de "gastos varios", con abono a bancos por Importe de 102.585,49 euros y a una cuente de cliente Fundación del Tenis Español por importe de 23.126,20 euros. La composición de este traspaso es fa siguiente: una factura de Deloitte ( Sevilla) de fecha 14/01/2015 a la RFETpor importe de 3.630 euros en concepto de honorarios profesionales por la realización de un informe de procedimientos acordados relativo al Observatorio, y que finalmente se ha repercutido a la Fundación, una factura de Deloitte (Barcelona)defecha 20/01/2015 a ta RFET por importe de 3.509 euros por los honorarios profesionales prestados del asesoramiento en el seguimiento de subvenciones (que igualmente se ha repercutido a la Fundación), una factura de fecha 20/02/2012 de consuitia travel ( cía europea de gestores de incentivos S.L.) a la Fundación por importe de 9.554 euros, correspondiente a los billetes de avión de Jenaro y esposa a Australia para el seguimiento del Open de Australia, sin que sepamos porque un gasto queen principio parece de la Federación se lo repercuten a la Fundación, una factura de Deloite (Sevilla) de 14/01/2015 a la Fundación por importe de 6.050 euros en concepto de honorarios por la realización de las auditorías de cuentas de los ejercicios 2012 y 2013 y por último, una factura de 90.60 euros de ta RFET a la Fundación por una comida Patronato y otra de 292,6 euros por una comida en el restaurante capricho durante el torneo WTA de Sevilla"

Que la orden de traspaso de la cantidad de 125.711Ž69 euros que la RFET había recibido de la Universidad Pablo Olavide la recibió el Sr Mauricio del Presidente de la Federación resulta del Correo Electrónico obrante al folio 243.

De este modo resulta acreditado con la prueba antedicha la recepción del importe de 125.711Ž69 por parte la Fundación Española del Tenis, hecho que además no discuten las defensas, cantidad traspasada por la RFET a la Fundación del Tenis sin duda para el cumplimiento de los fines que son le son propios conforme a los Estatutos de dicha Entidad.

Al folio 303 y siguientes obran los estatutos de dicha entidad. El art 3 establece que los fines de la entidad que son " los deportivos, educativos y sociales relacionados directamente con el desarrollo del deporte del Tenis, su mejora integral, el fomento plural de su práctica y su acercamiento a la sociedad como medio de formación y de mejora para sus practicantes y para los colectivos relacionados con esta modalidad deportiva. "

Dicha Fundación fue constituida el dia 4/12/2009. La misma fue inscrita en el Registro de Fundaciones en fecha 26/03/2010, y con una dotación inicial de 60.000 euros-folio266- siendo los acusados patronos del Patronato de la Fundación desde su constitución. El Sr Jenaro fue, presidente de la Fundación desde el día de su inscripción hasta el día 16/02/2015. La Sra Carla Secretaria General Adjunta desde el día de su constitución. El Sr Leopoldo fue Vicepresidente 1º de la Fundación desde el dia 7/10/2010 y hasta el día 16/02/2015 en que pasó a ser Presidente; Así consta en la Certificación de la Dirección General de los Registros y del Notariado obrante en el CD incorporado al informe de la UDEF obrante a los folios 283 y siguientes.

Pues bien sentado lo anterior no se ha acreditado, pues prueba alguna se ha practicado en el acto del juicio oral, que los acusados, en la condición de Patronos de la Fundación, y en los cargos que ostentaban de Presidente, Vicepresidente, y Secretaria General, hubieran incorporado la cantidad de 125.711Ž69 euros a su propio patrimonio o se lo hubieran entregado a un tercero; Tampoco ha quedado acreditado que los mismos hubieran dado un destino a dicha cantidad distinto al que correspondía conforme a los fines de la Fundación, sin ánimo de disponer de forma definitiva, en perjuicio de la Fundación. Por ello no ha acreditado ninguno de los delitos de apropiación o administración desleal objeto de acusación.

El Inspector Jefe de la UDEF nº NUM007 señaló como no investigó el destino de la cantidad de 125.000 euros.

No se ha practicado tampoco prueba pericial alguna que acredite el destino de dichos fondos ni por lo tanto que los acusados se haya apropiado de ellos, o los hubieran destinado a un fin distinto de los propios de la Fundación del Tenis. No constan tampoco las cuentas bancarias de la Fundación, ni libros contables a partir de mayo de 2015 que acrediten el destino de dichos fondos.

A mayor abundamiento consta que cuando los fondos no aplicados del Observatorio del Tenis son traspasados desde la RFET hasta la Fundación, el Presidente de la RFET no era el acusado Sr Jenaro, sino que lo era el Sr Maximo. De este modo la orden o instrucción de traspaso de los fondos la dio el mismo, como consta al correo obrante al folio 243. Así lo señaló también el Director Financiero de la RFET Sr Mauricio en su declaración en el acto del juicio oral.

De otra parte no consta acreditado que al tiempo de la recepción de los fondos o al menos en fechas próximas, los acusados ostentaran cargos de administración de la Fundación. La Sra Carla ostentaba solo el cargo de Secretaria de la Fundación, cuyos funciones aparecen en el art 8 de los Estatutos-folio 305- entre las no figuran las económicas o de gestión de fondos, más allá de la que le correspondían como patrona al amparo del art 14 de los mismos, junto con los demás miembros del Patronato. El Sr Leopoldo por su parte, poco después del traspaso de fondos, en concreto en fecha 30 de julio de 2015 presentó su dimisión como consta en el documento 2 aportado al inicio del acto del juicio oral por la defensa del mismo. En la certificación de la Presidente de la Fundación, Dª Casilda, aportado por la defensa del Sr Jenaro al inicio del acto del juicio oral, como documento nº 32, por esta se certifica que el mismo dejó de ser presidente de la Fundación el dia 8/2/2014. En la Certificación antes aludida de la Dirección General de los Registros y del Notariado consta que el cese del mismo como Presidente fue inscrito en fecha 16/02/2015.

Además se aportó igualmente por la defensa del Sr Jenaro al inicio del acto del juicio, como documento 38, acta notarial de fecha 12 de febrero de 2016 en la que aquel como Secretario de la Fundación del Tenis procede al depósito de la cantidad de 50.000 euros, por paralización temporal de las actividades de la Fundación, según acuerdo verbal de los miembros del Patronato, pendiente de convalidación y además deja citadas" las actividades comprometidas como plan de actuación, que se desarrollarán y tendrán término a su vencimiento, que se mantendrá para no perjudicar compromisos con terceros.." por lo que al menos al tiempo del cese temporal de las actividades de la Fundación, en 2016 restaba la cantidad de 50.000 euros como fondos de la misma, y parece que además existían actividades propias de sus fines, a la que se encontraban aplicados fondos de la misma.

De todo ello por lo tanto cabe concluir que no ha quedado acreditado que la cantidad de 125.711Ž69 euros que en mayo de 2015 traspasó la RFET a la Fundación, como fondos no utilizados por el Observatorio del Tenis, la incorporaran los acusados a su propio patrimonio o al de un tercero, ni que les hubieran dado un destino distinto al que correspondía conforme a los fines de la Fundación, en perjuicio de este.

CUARTO.- En segundo lugar procede analizar ya las únicas conductas por la que se dirige la acusación contra los Acusados Leopoldo y Carla como resulta de la lectura de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y Acusación particular para finalmente analizar las que se imputan al Sr Jenaro.

QUINTO.-Tanto la Acusación Particular como Publica dirigen la acusación contra ambos por haber percibido la Sra Carla una asignación mensual de 550 euros durante los años 2012 y 2013 y el Sr Leopoldo la cantidad de 33.382Ž10 euros en concepto de sueldo o salario durante los ejercicios 2012 y 2013 a pesar de ser gratuito el cargo de Patrono, y en cualquier caso sin autorización de Protectorado de Fundaciones.

El art 9 de los Estatutos de la Fundación del Tenis Español-folio 304 vuelto- establece en efecto que "Los Patronos ejercerán su cargo gratuitamente, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. "

Por su parte Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones establece en el art 15- 4. "Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función". Sin embargo añade que "No obstante lo establecido en el párrafo anterior, y salvo que el fundador hubiese dispuesto lo contrario, el Patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, previa autorización del Protectorado."

SEXTO-Respecto del Sr Leopoldo, admite éste que percibió un salario o sueldo mensual durante los años 2012 y 2013 a cargo de la Fundación del Tenis, pues estuvo contratado por la misma, salvo durante tres meses en que no lo estaba,- lo que corroboró el Inspector Jefe de la Udef nº NUM007- aportando las nóminas percibidas al inicio del acto del juicio como documento nº 4. Consta en efecto al libro Mayor correspondiente al año 2012 en concreto al folio 127 como el mismo percibió un salario mensual que durante todo el ejercicio ascendió a 16.271 euros y al libro Mayor correspondiente al ejercicio 2013 obrante al folio 136 como percibió un salario mensual que ascendió durante el ejercicio a la cantidad de 9545,03 euros. En ambos ejercicios consta en los libros Mayores como dichas cantidades fueron percibidas por el Sr Leopoldo como "nóminas mes" Así lo ratifica el atestado instruido por la Policía Nacional, Grupo de Fraude Fiscal, obrante a los folios 283 y siguientes ratificado por el Inspector nº NUM007 en el acto del juicio oral.

Ahora bien siendo ello cierto estima esta Sala que tal conducta no integra ninguno de los delitos objeto de acusación, ni apropiación indebida ni administración desleal; En primer lugar por cuanto la contratación del Sr Leopoldo y la fijación de un salario mensual al mismo fue autorizado por el Patronato de la Fundación, en reunión celebrada en fecha 20 de enero de 2012, fijando además los servicios para lo que era contratado así "como coordinador de la organización de la competición Tenis "Sub 15" realizando las funciones de gestión y administración de la competición; Asímismo se encargará de la coordinación de los eventos organizados por la Fundación, salvo que por las circunstancias de tiempo y lugar de esos eventos, supongan desatender las funciones asignadas en la competición sub 15", fijando además el acuerdo del patronato la retribución máxima de 32.000 euros anuales y brutos, y la duración de la misma mientras se mantenga como programa de la fundación la organización de la competición sub 15, estableciendo expresamente el acuerdo que " a efectos de solicitar la autorización del protectorado se fijan los objetos y limites de la contratación", y ello como certifica la Secretaria de la Fundación siendo aportada dicha certificación como documento 1 al inicio del acto del juicio oral por la defensa de dicho acusado.

Es cierto que conforme al art 15 de la Ley de Fundaciones, la retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, requiere además del acuerdo de autorización del Patronato de la Fundación, también la previa autorización del Protectorado, como por cierto estableció el acuerdo y que dicha autorización no fue solicitada, como así certifica el Protectorado- folio 316- que establece que de la "documentación aportada por la Fundación relativa a las cuentas anuales de los años anteriores se detectó un documento relativo a la liquidación de finiquito y nóminas del periodo de liquidación a favor de Dº Leopoldo patrono y presidente de la Fundación, sin que se hubiera solicitado la autorización previa del Protectorado ni se haya aportado, hasta la fecha, la documentación requerida para la autorización a posteriori." Así resulta igualmente del oficio obrante al folio 588; Sin embargo la ausencia de dicha autorización, además subsanable, como resulta del oficio del Protectorado de Fundaciones, pues admite la autorización a posteriori, podrá convertir al acuerdo de la Fundación en anulable o rescindible dando derecho a la Fundación al ejercicio de las acciones tendentes al reembolso de la cantidad percibida, o al mismo Protectorado, pero su ausencia estima esta Sala no convierte a la conducta en delictiva, salvo que se acreditara que la percepción de dicha cantidad no respondió a una prestación real de los servicios para los que fue fijada, no siendo el acuerdo del Patronato más que un instrumento para encubrir una disposición o apropiación definitiva de fondos de la Fundación por parte del acusado.

Pues bien antes al contrario la documentación aportada por la defensa al acto del juicio oral permite inferir que en efecto fue realizada la competición sub 15 y otros eventos relacionados con los fines de la Fundación del Tenis para los que el acusado fue contratado y que justificarían la percepción salarial ; Señaló el acusado en su declaración que la organización de los torneos sub 15 no era posible sino por una persona dedicada a ello, y dado que el mismo era Presidente de la Federación Riojana del Tenis, el Patronato confió en él; señaló además que realizó y organizó otras actividades como un convenio con la Asociación Vicente Ferrer en virtud del cual se remitió un técnico a Anantapur, que organizó trabajos con prisiones, y que organizó actividades con discapacitados fundamentalmente en la zona Galicia.

En efecto por la defensa se aporta, como documento 6 al inicio del acto del juicio una memoria informativa de actividades de la Fundación del Tenis en los ejercicios 2012/2013 a que se refirió el acusado en su declaración, y que justificarían su contratación; De ella se desprende, sin ánimo de exhaustividad, que la fundación organizó en los ejercicios 2012/13 jornadas de convivencia con niños en entornos marginales, firmó un convenio con la Asociación Vicente Ferrer para la búsqueda de una persona cualificada para desplazarlo a la región de Anantapur, que colaboró con la Federación Gallega del Tenis y distintas Diputaciones Gallegas, y asociaciones de discapacitados psíquicos sensoriales y síndrome de Down para la puesta en marcha de escuelas para estos colectivos, escuelas que tuvieron lugar desde septiembre de 2012 a junio de 2013, organizó jornadas sobre nutrición, participó en la gira del jugador argentino de tenis adaptado Jose Luis y organizó en el segundo semestre del 2012 el circuito sub 15 en los clubes de las localidades de Burriana, Lleida, y Oviedo. Se aporta entre dicha documentación dos correos electrónicos de fecha 13 de diciembre de 2012 que acredita que el acusado al menos intervino en la organización de la escuela para discapacitados y segundo circuito del Tenis Español. De otro lado consta en el Libro Mayor de la Fundación de los ejercicios 2012/2013 apuntes contables de gastos/pagos relacionados con tales actividades para los que fue contratado el acusado, que justifican asimismo su realización; de nuevo sin ánimo de exhaustividad consta los siguientes: así a la Federación Gallega del tenis- folio125 vuelto-, Real Club Tenis Oviedo-folio 126- premios torneos organizados- folio 131 vuelto, programas desarrollo tenis para disminuidos-folio 132-, gastos difusión tenis femenino, gastos y circuito tenis 2011, programa creación escuelas discapacitados psíquicos sensoriales, circuito sub 15- folio 132 vuelto-, Real Club Tenis Oviedo-folio 135-, premios torneos patrocinados, programa desarrollo tenis para disminuidos, gastos difusión tenis femenino-folio 139-, gastos programa conoce el tenis, plan cooperación internacional India, y gastos programa prisiones Canarias-folio 139 vuelto-. Del informe de auditoria emitido por la entidad Deloitte aportados por la defensa del Sr Jenaro al inicio del acto del juicio oral, resulta en efecto como fueron realizados los programas para los que fue contratado y fijada retribución para el Sr Leopoldo; así resulta del informe de auditoria del año 2012 y 2013 en concreto a los folios 23 a 34. Lo corroboraron igualmente quien llevaron la contabilidad de la Fundación sucesivamente Sres Miguel y Narciso afirmando que se hacían transferencias para pagar sus programas.

De otra parte al folio 685 de las Diligencias de Investigación consta como por parte de la DIRECCION000 en nombre de la Fundación y en fecha 28 de julio de 2016 se remitió al Protectorado documentación de las actividades realizadas por el acusado que por la propia Fundación se estimaba parecían justificar una actividad distinta a la a su condición de Patrono, por más que no fuera autorizada la remuneración por falta de aportación de la documentación requerida como consta al folio 729 (DI)

De este modo, autorizando la Ley de Fundaciones la posibilidad de contratación de los Patronos para servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, y la fijación de una retribución adecuada, se ha acreditado que la contratación del acusado lo fue en virtud de acuerdo del Patronato, fijándose en él su objeto, duración y cuantía máxima de la percepción salarial, previendo el mismo incluso que debía solicitarse autorización del Protectorado, por más que ésta no se obtuviera, autorización que conforme al art 34 del Reglamento de Fundaciones correspondía obtener no al Patrono, sino al Patronato; Se ha acreditado del mismo modo, que las actividades de la Fundación para las que el acusado fue contratado eran acordes con los fines de la Fundación, conforme al art 3 de sus estatutos, y también que las mismas fueron realizadas; De este modo de nuevo cabe concluir, que no ha quedado acreditado, con la certeza que exige el derecho penal, que las cantidades percibidas hubieran sido apropiadas por el acusado, sin responder a una verdadera prestación de servicios con el único ánimo de convertirse en dueño absoluto de los fondos sin que tenga derecho a serlo que caracteriza el delito de apropiación, único delito por lo demás que en todo caso constituiría la conducta imputada al acusado, dado el punto de no retorno del dinero recibido.

SEPTIMO- Respecto de los hechos atribuidos a la Sr Carla los mismos son en cambio constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 del CP.

La primera cuestión que cabe analizar es si los hechos atribuidos a la misma están o no prescritos, prescripción que fue alegada por la defensa de todos los acusados como cuestión previa y que no fue resuelta al inicio del acto del juicio oral, difiriendo su resolución a la celebración del juicio oral y al dictado de la sentencia, y que por lo tanto ahora es el momento de analizar. Según la STS 627/2020, de 20 de noviembre , "la prescripción sólo puede ser apreciada en el trámite de resolución de las cuestiones de previo pronunciamiento, al inicio de la vista oral y sin celebración del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva ( SSTS 678/2013, de 19.12 , 583/2013, de 10.6 , 1077/2010, de 9.12 , 793/2011, de 8.7 y 112/2017, de 22.2 ,entre otras muchas), es decir cuando de forma clara y manifiesta no existe justificación para celebrar el juicio oral porque desde el punto de vista fáctico no resulte necesaria la práctica de prueba alguna para adoptar una decisión sobre la cuestión previa planteada( STS 19 de septiembre de 2013 ) y desde el punto de vista jurídico no resulte necesario realizar una argumentación o motivación específica para rechazar en el Auto previo la calificación jurídica sostenida por las partes acusadoras que impide la prescripción ( STS583/2013, de 10.6 ), pues en caso de ser necesario este análisis jurídico previo las partes deben tener la oportunidad de defender su cali icación de forma contradictoria en el acto del juicio oral".

Los hechos que se atribuyen a la Sra Carla es haber percibido un suelo o salario mensual de 550 euros durante los ejercicios 2012 y 2013 y en concreto hasta diciembre de 2013. La Sra Carla en el acto del juicio oral, reconoce esa percepción, aun cuando afirmó, no tenía el carácter de sueldo o salario, hasta agosto o septiembre de 2013, de modo que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción- día hasta el que percibió la cantidad de 550 euros conforme al art 132 del CP- sería en beneficio de la misma, agosto de 2013.

Respecto del dies a quem, será cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Respecto de lo que deba entenderse por dicha resolución judicial motivada cabe citar la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo.

La STS de fecha 25 de enero de 2024 establece que "Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª).

Aunque parezca que la nueva regulación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio (EDL 2010/101204), con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción , en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial , ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo . Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción . En segundo lugar, que tal resolución judicial , al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada , la prescripción.

La STS DE 13 de marzo de 2019 establece que "El Tribunal Constitucional ha reiterado, desde la STC 63/2005 (EDJ 2005/29886) , que el art. 132.2 del C. Penal vigente (EDL 1995/16398) en el momento en que se cometieron los hechos que dieron lugar a las resoluciones impugnadas (en la que se disponía que la prescripción "se interrumpirá , quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable") debe ser interpretado en el sentido de entender que la querella o denuncia es una solicitud de iniciación del procedimiento, pero no un procedimiento ya iniciado, por lo que no tienen por sí solas eficacia para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción y que es necesario un "acto de interposición judicial" o de "dirección procesal del procedimiento contra el culpable". En consecuencia, la interpretación del art. 132, en el sentido de que la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada, al no tomar en consideración ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad ( SSTC 51/2016, de 14-3 (EDJ 2016/39696) ; y 138/2016, de 18-7 ).

En la STS 794/2016, de 24 de octubre (EDJ 2016/185740) , que sirve como punto de referencia en la instancia para debatir la controversia aquí suscitada, consideró esta Sala que lo relevante para interrumpir la prescripción , según la doctrina del Tribunal Constitucional anterior a la reforma de 2010, y también después de esa reforma, es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos ( STS 690/2014 (EDJ 2014/228369) ).

Y también se incide en la STS 794/2016 que, a tenor de lo dispuesto en el art. 132.2.1ª del CP (EDL 1995/16398) , la interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, considerándose judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta (fund. quinto).

En la sentencia 794/2016 se afirma de forma reiterada que, admitida judicialmente una querella o una denuncia contra el querellado o denunciado por la participación en los hechos presuntamente delictivos , queda interrumpida la prescripción y no se requiere a mayores de un auto adicional de imputación formal (ver también STS 832/2013, de 24-10 (EDJ 2013/244410) ).

Complementando esas citas jurisprudenciales, procede también consignar que en la sentencia de esta Sala 649/2018, de 14 de diciembre , se hace hincapié, con referencia a otras resoluciones , en que para computar el "dies ad quem", es decir, cuando se interrumpe la prescripción , el principio general -recuerda la STS 885/2012, de 12.11 (EDJ 2012/256835) - es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito , comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2).

Conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Sin embargo, tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción . Se dice también en la referida sentencia 649/2018 que no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio (EDJ 2006/98715) , que trata específicamente de esta materia. Y en lo relativo a los hechos denunciados, la STS 1807/2001, de 30 de octubre (EDJ 2001/37191) , ya declaró que la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción . Se exige alguna determinación de la comisión delictiva , siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata.

En la sentencia 832/2013, de 24 de octubre , se recuerda que una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 (EDL 2010/101204) es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Pues, como es sabido, el supremo intérprete de la norma constitucional ha venido exigiendo con anterioridad a la reforma de 2010 un acto de interposición o de intermediación judicial para que tenga efectividad la interrupción ( SSTC 63/2005 ( EDJ 2005/29886) , 147/2009 , 195/2009 , 206/2009 y 59/2010 ).

Las dificultades y problemas surgen en la práctica a la hora de determinar cuál es el contenido mínimo de ese acto de interposición judicial. A este respecto, insistimos de nuevo en que la jurisprudencia viene entendiendo que, admitida judicialmente la querella o la denuncia, e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere a mayores un auto de imputación formal contra el querellado."

Conforme la doctrina jurisprudencial citada no es necesario, por lo tanto, ningún acto de imputación formal en sentido estricto contra el investigado, para que quede interrumpida la prescripción. Por ello en este caso el dies ad quem del plazo, como pretende la defensa, no pude computarse desde la providencia o auto de fecha 31 de julio de 2019 que acuerda la declaración de Dª Carla como investigada, sino desde el auto de fecha 16 de marzo de 2018 de incoación de diligencias previas. Dicho auto constituye la resolución motivada a que se refiere el art 132 del CP, en cuanto atribuye a la Sra Carla la presunta comisión de unos hechos determinados- así fijar y percibir una remuneración mensual de 550 mensuales como Secretaria de la Fundación,- acordando librar oficio a la Grupo de la Policía Judicial grupo de Delitos Económicos para su investigado, designando a la misma nominalmente, y calificando incluso los hechos como constitutivos de los dos delitos hoy objeto de acusación,- apropiación indebida y administración desleal-; Por ello concurren en ella todos los elementos que exige la norma y la Jurisprudencia citada para interrumpir la prescripción, tratándose de una resolución judicial motivada por la que se atribuye al indiciariamente responsable su presunta participación en un hecho delictivo determinado.

Pues bien determinado el dies a quo-agosto de 2013 pues hasta dicho mes estuvo percibiendo la cantidad de 550 euros, y el díes a quem- 16 de marzo de 2018- resta por determinar el plazo de prescripción aplicable.

Conforme al art 252 y art 249 del CP, el delito de apropiación indebida está castigado con la pena de 6 meses a 3 años de prisión. Conforme al art 131 del CP, vigente al tiempo de los hechos, el plazo de prescripción será de 5 años.

Por ello el delito objeto de acusación no está prescrito, pues desde la fecha hasta la que estuvo percibiendo la cantidad de 550 euros-agosto de 2013- hasta el día en que se dirige el procedimiento contra la acusada- 16 de marzo de 2018- no había trascurrido 5 años.

Excluida la prescripción, y como se ha señalado los hechos cometidos por la acusada Carla son constitutivos de un único delito de apropiación indebida del art 252 del CP en relación con el art 249 del CP. Del mismo responde igualmente Dº Jenaro como cooperador necesario

Consta al Libro Mayor correspondiente al año 2012 y en concreto al folio 132 como la misma percibió 12 pagos de 550 euros en concepto de gastos varios. En el Libro Mayor correspondiente al año 2013- folio 140- figuran 17 pagos de 550 euros, registrándose contablemente como "gastos varios gestión programas". A pesar de que no consta que dichos pagos correspondientes a 2013 fueran realizados a la Sra Carla reconoce esta que estuvo percibiendo la cantidad de 550 euros, al menos hasta agosto de 2023 amén de que la cuantía-exacta a la percibida por ella en 2012- y periodicidad de su precepción, permitiría inferir que fueron recibidas por ella y en el mismo concepto que los correspondientes al año 2012. En cualquier caso y en beneficio de la misma, y conforme a lo reconocido por ella, estimaremos probados que solo los percibió hasta agosto de 2013.

La Sra Carla declaró en el acto del juicio oral, que dicha remuneración no respondía a una remuneración salarial, sino que compensaba los gastos realizados por la misma como Patrona y Secretaria de la Fundación, compensando gastos corrientes como pequeños desplazamiento en taxis- los gastos de grandes desplazamientos los percibía en otro concepto- gasolina, papelería, teléfono, siendo éste el mayor gasto o internet, pues era la misma la que se encargaba de dar soporte y seguimiento a la mayoría de los programas, teniendo que preparar los dosieres para las reuniones, lo que suponía realizar trabajo administrativo y que dicha remuneración fue aprobada por el Sr Jenaro y por el Patronato de la Fundación pues al principio los adelantaba ella, y aquel le dijo que, al no tener la Fundación tarjeta y para evitar dicho adelanto, iban a establecer una cuantía fija media como indemnización por gastos, a la vista de los gastos que anteriormente había tenido. El documento que autorizaba dicha precepción fija y con periodicidad mensual firmado por el Presidente de la Fundación Sr Jenaro en fecha 15 de marzo de 2010 aparece al folio 140 vuelto. Consta también el acuerdo de la Fundación de fecha 30 de enero de 2010 que aprueba que la misma percibiera una cantidad económica por gastos sin fijar su cuantía ni periodicidad - documento 4 aportado por la defensa del Sr Jenaro. Dicho acuerdo dispone " de igual modo se aprueba por unanimidad que la Secretaria reciba una cantidad, como prestación en el ejercicio de sus responsabilidades fundacionales y atendiendo a que en dicha cantidad se incluyen los gastos derivados de móvil, material de oficina etc.. La Secretaria plantea que estudiará la modalidad jurídica de dicha prestación con la gestoría"

En primer lugar el acuerdo del Patronato de la Fundación, como se ha señalado, se limita a establecer el derecho de la misma a percibir una cantidad económica por gastos, lo que no hace sino prácticamente reproducir lo que ya establecen los estatutos y ley de Fundaciones.

En cualquier caso, por más que en efecto conste dicho acuerdo y documento del Presidente que autorizaba dichos pagos, en su exacta cuantía y periodicidad, no se ha acreditado sin embargo que las cantidades percibidas por la Sr Carla, respondan a unos gastos reales realizados por ésta como Patrona y Secretaria que justifiquen su precepción. De hecho estimamos que el documento firmado por el Presidente de la Fundación que carecía además de competencia dados los términos vagos del acuerdo del Patronato limitándose sus funciones conforme al art 11 de los Estatutos de la Fundación a ejecutar los acuerdos del Patronato, que autorizaba dicha precepción fija y con periodicidad mensual y su exacta cuantía no hizo sino posibilitar dicho pago, cooperando de manera necesaria a la perpetración del delito.

Conforme al art 9 de los Estatutos de la Fundación así como al art 15 de la Ley de Fundaciones ya citados, los Patronos solo podrán ser reembolsados de los gastos que estén debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función, lo que ciertamente es incompatible con la fijación ex ante de una cantidad fija y periódica -Se trataría de gastos variables como teléfono internet, taxi..-.

Cabe observar del mismo modo el poco tiempo trascurrido desde la constitución de la Fundación- 4/12/2009- hasta la fijación de dicha percepción -15 de marzo de 2010- , que se dice se hizo a la vista de los gastos medios ya soportados por la Sr Carla. . Esos escasos tres meses transcurridos hace difícil pensar que se hubiera podido calcular con un mínimo rigor y exactitud cuáles eran los gastos soportados por la Sra Carla y su cuantía. Pese al acuerdo del Patronato, donde se concluye que sería la Gestoría quien articularia la forma de precepción de esa cantidad compensatoria no consta documentación alguna de la Gestoría, y no consta que se realizara por esta o por el presidente de la Fundación previamente un estudio mininamente riguroso de los gastos anteriores soportados por la Sra Carla que pudiera haber justificado la fijación de una cantidad en tal concepto, la cuantía de la misma y su periodicidad.

No se ha presentado tampoco ningún documento- tales como justificantes de pagos de taxi, papelería, gasolina e internet-que acreditara que la Sra Carla soportaba tales gastos con anterioridad y que permitieran inferir al menos aproximadamente la cuantía de los mismos que otorgara alguna justificación a la cantidad fijada.

No se han presentado tampoco las cuentas de la Fundación correspondientes a los 3 meses anteriores a la fijación de la cantidad de 550 euros que justificara el reembolso a la misma de los gastos por ella soportados.

Tampoco se ha justificado por la Acusada los gastos que hubiera generado la labor realizada por la misma como Patrona y Secretaría en la Fundación tras su fijación y precepción y singularmente durante los años 2012 y 2013 periodo a que se contrae la acusación, a que se hubiera destinado la cantidad de 550 euros; desde luego se estima que su fijación no le hubiera debido de eximir de la obligación de justificar su destino conforme a los propios Estatutos de la Fundación y la Ley de Fundación que en su art 15 establece que los Patronos solo pueden ser reembolsados de los gastos debidamente justificados.

De otra parte el análisis de los libros Mayores permite comprobar que la acusada percibió otras cantidades en concepto de gastos, que, como señaló el Inspector Jefe de la UDEF, están puntualizados, lo que no ocurre con la cantidad periódica percibida de 550 euros, y que además hacen injustificable la percepción de la cantidad de 550 euros. Así la misma percibió durante todo el ejercicio 2012 y 2013, además de los aludidos 550 euros, gastos de desplazamiento, comidas- como especifica el informe de la UDEF, en concreto al folio 291- y asistencia a Juntas.

Del mismo modo la Fundación soportó gastos que afirmó la Sra Carla compensaban la cantidad de 550 euros. Como anteriormente se ha apuntado, ésta señaló que la cantidad de 550 euros, compensaba gastos de teléfono, internet, gasolina o papelería; Sin embargo en fecha 23 de julio de 2012 se cargaron en la cuenta de la Fundación "gastos de oficina de Carla" por la importante cantidad de 848 euros-folio 129 y 130- ; del mismo modo consta-folio 132- como la Fundación pagó gastos de cuota telefónica; gasto que realizó la fundación también en el 2013. Y del mismo modo la Fundación pagó también gastos de imprenta.

De otra parte, Dº Narciso quien llevó la contabilidad de la Fundación al parecer durante el año 2010 y hasta mediados de 2012 señaló que se dio de alta en la Seguridad Social a un administrativa a cuatro horas, por lo que ya existía otra persona, al menos en ese periodo, que realizaba funciones administrativas, funciones que señaló la Sra Carla generaba al menos parte de los gastos que la cantidad de 550 euros trataba de compensar.

De la prueba practicada no puede, por lo tanto sino concluirse que la acusada que no ha justificado haya destinado dichas cantidades a gastos generados para el cumplimiento de los fines de la Fundación, se benefició de dichas cantidades, realizando actos de disposición dominical ilegítimos, pues se apoderó definitivamente de dichas cantidades, incorporándolas a su propio patrimonio apartando dicho dinero de los fines a que estaba destinado conforme al art 3 de los Estatutos, ilícita actividad que le reportó un beneficio económico y el correlativo perjuicio a la Fundación lo que no cabe sino calificar como apropiación indebida;

Tanto los Estatutos de la Fundación como la Ley de Fundaciones autorizan la compensación e indemnización de gastos que realicen los Patronos pero tan solo de los que estén debidamente justificados, lo que la Sra Carla no ha logrado hacer. La Fijación de dicha cantidad no parece sino responder por su cuantía fija y periodicidad mensual-asi se autorizó- pese a que incluso en 2013 llegó a percibir 14 pagos, a la fijación de un salario para retribuir su función como Patrona, infringiendo lo dispuesto en el art 15 de la Ley de Fundación, conforme a los cuales el cargo de Patrono será gratuito, permitiendo esta tan solo la compensación de gastos justificados y la fijación de una retribución por la prestación de servicios distintos a los del Patronos con el cumplimiento de los requisitos antes aludido. Y ello estimamos debe ser calificado como apropiación indebida, y no administración desleal pues la acusada se benefició de unas cantidades que ascendieron a la cuantía de 14.300 euros incorporándolas definitivamente a su patrimonio, cantidades que no tenía derecho a recibir habida cuenta de la gratuidad del cargo de Patrono, y que no se ha acreditado hayan sido destinadas a compensar gastos por ella soportados como Patrona y Secretaria de la Fundación.

Y como ha quedado señalado en la medida que el acusado Dº Jenaro, convino con la acusada la percepción de dicho emolumento fijo y periódico y firmó el documento que autorizaba dicho pago, fijando su cuantía, y periodicidad, y lo posibilitaba,-folio 140 vuelto- realizando por ello una aportación adyacente, colateral e imprescindible, sin la cual, por lo tanto, dicho cobro, no hubiera podido tener lugar, pues el acuerdo del Patronato, no fijaba ni su cuantía ni periodicidad, el mismo debe ser condenado como cooperador necesario de dichos hechos en virtud del art 28 del CP que condena como autores a b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Como dice, entre otras muchas, la STS. de 27 de septiembre de 2011, num. 940/2011, rec. num. 10854/2010 (EDJ 2011/222467) "...en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primer, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del partícipe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006, de 22.9). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio de hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 (EDJ 2004/174158)).

La STS de fecha 14 de febrero de 2024 establece que" Para que haya cooperación necesaria , pues, deberemos poder afirmar que el sujeto ha realizado una aportación al autor que suponga una integración en su proceso delictivo. Es necesario que el interviniente haga aquello que, por su significación para el injusto que va a realizar o está realizando el autor, suponga formar parte de ese delito, integrarse en la realización del injusto concreto de que se trate mediante un favorecimiento al autor que modifique el injusto que era sólo de éste. No bastará, por tanto, el mero favorecimiento, en el sentido de la realización de cualquier aportación que sea utilizada por el autor para la ejecución de su hecho típico y antijurídico. El cooperador no tiene dominio del hecho, ni en un sentido fáctico ni en sentido funcional, pero sí tiene la capacidad de sumarse al proceso de lesión al bien jurídico que protagoniza el autor con hechos que suponen algo más que una mera ayuda. Al fin y al cabo integrarse en un evento es algo más que interaccionar con él: supone conformarlo, pasar a formar parte de él con una aportación que, en el caso de la cooperación necesaria , además, y frente a la complicidad, debe ser esencial para el sentido del injusto tal y como está siendo cometido por el autor. "

Pues bien en este caso el acusado convino con la acusada la percepción por ésta de lo que en definitiva no era sino un salario, prohibido por la Ley y los Estatutos, pues el cargo de patrono es gratuito y que no respondía a una prestación distinta de servicios a los de patrona, único supuesto en que la Ley autoriza la percepción de un salario, con acuerdo del Patronato y autorización del Protectorado, y con una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, pues sin el documento del acusado que autorizaba dicha percepción de 550 euros mensuales, la acusada no hubiera podido percibirla y por ello el mismo debe ser condenado como cooperador necesario del delito.

Finalmente no concurre el subtipo agravado objeto de acusación del art 250 1 5ª, pues la cantidad apropiada no excede 50.000 euros.

OCTAVO.- Procede finalmente analizar cada una de las conductas por la que se dirige acusación contra Jenaro, que como ya ha quedado señalado era presidente de la Fundación Española del Tenis desde su constitución.

- Se acusa en primer lugar a dicho acusado de haber percibido una remuneración mensual que le reportó la cantidad de 8317Ž84 euros sin haber obtenido la correspondiente autorización del Protectorado de Fundaciones.

La fijación y percepción de una remuneración mensual de 509Ž03 euros por el Sr Jenaro y no obstante lo señalado por el testigo Sr Miguel que en su declaración en el acto del juicio oral señaló que en la cuenta contable se generaba una nómina del Sr Jenaro pero no había transferencia bancaria correlativa, resulta en primer lugar del acta del Patronato de la Fundación de fecha 20 de enero de 2012 que además de aceptar el alta en la Seguridad del acusado, acordó contratar y fijar una remuneración para el mismo; del mismo modo del libro Mayor correspondiente al ejercicio 2012 resulta el abono de una nómina al mismo de enero a septiembre de 2012-folio 127 - por una cuantía mensual de 509 Ž03 euros y en tercer lugar y finalmente resulta de los movimientos de la cuenta de la Caixa n NUM008 de la Fundación del Tenis Español que obran a los folios 128 y siguientes donde se observa el pago los meses de enero a agosto de 2012- no aparece el pago de septiembre- en concepto de nómina de la cantidad de 509Ž03 euros lo que acredita de manera fundamental que el apunte del pago de la nómina generó, al contrario de lo señalado por el citado testigo, el correspondiente movimiento y transferencia bancaria; así a los folios 128 y siguientes consta en los movimientos de la citada cuenta como se pagó en concepto de nómina la cantidad de 509Ž03 euros los siguientes días: 9/01/2012, 6/02/2012, 8/03/2012, 2/04/2012, 3/05/2012, 6/06/2012, 3/07/2012 y 12/08/2012; En el primero de ellos se hace constar como concepto de dicho pago específicamente "nuestro pago nómina Jenaro" y en los siguientes "nuestro pago nóminas"; del mismo modo consta en el libro Mayor y en concreto al folio 127 vuelto que el pago de las cotizaciones a la Seguridad social figura como apunte contable independiente. El pago de dicha remuneración durante los meses de enero a agosto de 2012, sin que dicha precepción se prolongara en el año 2013 resulta asimismo del atestado de la UDEF obrante los folios 283 y siguientes, en concreto al folio 291 ratificado por su autor en el acto del juicio oral

Pues bien dicha remuneración por más que fuera autorizada por el Patronato, así resulta de la certificación del acta de la reunión del Patronato de fecha 20 de enero de 2010 aportada como documento nº 1 por la defensa del Sr Leopoldo, amén de no estar autorizada por el Protectorado de la Fundación, lo que es fundamental no se ha acreditado haya correspondido a una prestación real de servicios por parte del mismo, distintos de las funciones como Patrono que la justificara.

En efecto los servicios para los que en principio fue contrato el acusado Jenaro aparecen enumerados en el mencionado acuerdo del Patronato señalando este que las funciones a desempeñar son " búsqueda de patrocinadores y colaboradores que aporten fondos a la Fundación. Asimismo, se encargará de realizar ponencias dirigidas tanto a dar a conocer los fines y actividades de la Fundación como a promocionar los eventos concretos organizados por la misma". Ahora bien no se ha acreditado por medio alguno de prueba, que tales servicios hubieran sido prestados efectivamente por el mismo; No se ha acreditado las actividades realizadas para la búsqueda de promotores ni las ponencias que hubiera impartido; de hecho el propio acusado niega que hubiera recibido remuneración e incluso su fijación, por lo que ni mencionó los servicios que supuestamente remuneraba y realizó; de este modo y al contrario de lo señalado respecto del acusado Sr Leopoldo, el acuerdo del Patronato no es más que un instrumento para encubrir una disposición fraudulenta y definitiva de fondos de la Fundación por parte del acusado que no puede sino ser calificada como apropiación indebida del art 252 del CP objeto de acusación, dado el punto de no retorno del dinero que caracteriza dicho delito frente al de administración desleal; Dicha apropiación no cesó sino en septiembre de 2012 en que tal precepción sin causa, pues no se ha acreditado que respondiera a la realización de unas funciones o servicios distintos de las que le correspondía al acusado como Patrono y Presidente de la Fundación, cargo por otra parte que ya se ha señalado reiteradamente es gratuito, fue advertida por el asesor fiscal antes referido.

Dicho hecho no obstante debe considerarse prescrito y así procede declararlo. El plazo de prescripción de delito, conforme al art 252 en relación con el art 249 es de 5 años conforme al art 131 del CP, vigente al tiempo de los hechos, sin que proceda a aplicar el plazo de prescripción de 10 años, al no ser aplicable el subtipo agravado del art 250 1 5º al no exceder la cuantía apropiada de la cantidad de 50.000 euros, ni por dicho hecho ni por la suma, de los que se declararán probados conforme a los que continuación se expone.

El díes a quo de dicho plazo, como ha quedado señalado, día de comisión del delito es agosto de 2012; el dies a quem, día en que se dirige el procedimiento contra el acusado, es el día 16 de marzo de 2018, día en que se dictó el auto de incoación de diligencias previas, de modo que cuando el procedimiento se dirigió contra el acusado había trascurrido más de cinco años, y por ello el delito estaba prescrito, por lo que el acusado, por aplicación del instituto de la prescripción, que alegó la defensa del mismo y que es apreciable de oficio en cualquier caso y en cualquier estado de la causa, debe ser absuelto de dichos hechos.

- En segundo lugar se acusa al Sr Jenaro del abono a la cuenta "410000024 Bufete Hades SLP" realizado el día 20 de febrero de 2012 por importe de 9558 euros el cual aparece constituido como una sociedad limitada del que era titular el Sr Jenaro.

El abono por parte de la Fundación a dicha sociedad resulta del apunte contable obrante al folio 126 vuelto y del movimiento bancario obrante al folio 128 vuelto.

La vinculación del Sr Jenaro con dicho despacho resulta de la declaración de la testigo Nieves que afirmó que era socia del Sr Jenaro y lo constituyó con él. También resulta sin duda del documento firmado entre la Sra Nieves y el Sr Jenaro obrante al folio 447 donde ambos reconocen que fundaron la sociedad Hades para el ejercicio de la abogacía al menos desde mayo de 2006 y hasta marzo de 2010. También de la declaración del Asesor Fiscal Dº Narciso que llevó la contabilidad del Bufete Hades, y manifestó que con relación a dicho despacho mantuvo contactos con el Sr Jenaro y Sra Carla

Ahora bien, acreditado ello, no lo está sin embargo, sin género de duda y de nuevo con la certeza que requiere el derecho penal, que al tiempo de la contratación de dicho bufete por la Fundación, y singularmente al tiempo del pago de dicha cantidad en febrero de 2012, el Sr Jenaro estuviera al frente del mismo, o continuara de algún modo a él vinculado, que permitiera afirmar que fue el mismo quien percibió dicha cantidades, apropiándose de ella sin responder a una prestación real de servicios o nos hallemos ante un supuesto de autocontratación que el art 28 de la Ley de Fundaciones condiciona al requisito de la autorización del Protectorado. Dicho precepto establece " Los patronos podrán contratar con la fundación, ya sea en nombre propio o de un tercero, previa autorización del Protectorado que se extenderá al supuesto de personas físicas que actúen como representantes de los patronos." La autocontratación aparece igulamente regulada en el art 34 del Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, el cual establece 1. La solicitud de autorización para que los patronos sean remunerados o contraten con la fundación, por sí o por medio de representante, a que se refieren los arts. 15.4 y 28 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, será cursada al protectorado por el patronato y habrá de ir acompañada de la siguiente documentación:

a) Copia del documento en que se pretende formalizar el negocio jurídico entre el patrono y la fundación.

b) Certificación del acuerdo del patronato por el que se decide la realización del negocio jurídico, incluyendo el coste máximo total que supondrá para la fundación.

c) Memoria explicativa de las circunstancias concurrentes, entre las que se incluirán las ventajas que supone para la fundación efectuar el negocio jurídico con un patrono.

2. El protectorado resolverá y notificará la resolución en el plazo de tres meses, entendiéndose estimada la solicitud si, transcurrido dicho plazo, no hubiese recaído resolución expresa ni hubiese sido notificada.

3. El protectorado denegará en todo caso la autorización en los siguientes supuestos:

a) Cuando el negocio jurídico encubra una remuneración por el ejercicio del cargo de patrono.

b) Cuando el valor de la contraprestación que deba recibir la fundación no resulte equilibrado.

4. También deberá el patronato solicitar autorización del protectorado, en los términos establecidos en los apartados anteriores, para designar como patrono a una persona, natural o jurídica, que mantenga un contrato en vigor con la fundación."

En efecto la Sra Nieves señaló como se desvinculó de la Sociedad Hades ya en el año 2010 sin que por lo tanto supiera quien desde el año 2010 a 2012 manejaba el bufete y las cuentas. La misma señaló del mismo modo, como lo hizo también el acusado, a preguntas de esta Sala, que quien asumió el despacho Hades, fue el Sr Gustavo. Así consta por lo demás en la escritura pública de fecha 19 de marzo de 2012 obrante al folio 431 por la cual Dº Gustavo adquiere todas las participaciones de la Sociedad y pasa a ser socio único.

Es cierto que la contratación del Bufete Hades se realizó con anterioridad a la fecha en que al menos formalmente el Sr Gustavo adquiriera las participaciones del bufete como resulta del acta de la Fundación aportada como documento 3 por la defensa del Sr Jenaro; En efecto en dicha acta por parte de la Secretaria de la Fundación, Dª Carla se informa de la contratación de Servicios Profesionales que se va a realizar con el Bufete Hades para el asesoramiento a la obtención de Patrocinio a través de la Fundación con la Telefónica para el Master 2000, y que dicha acta es de fecha 11 de diciembre de 2010; ahora bien también lo es que en dicha fecha no consta ningún pago a dicho bufete, lo que parece indicar que al menos en dicha fecha no se prestó el servicio de asesoramiento, ni en cualquier caso sería objeto de acusación. ; Es cierto también que la fecha de dicha escritura de venta de participaciones es posterior a la fecha del pago de 9558 euros, aquella es de marzo de 2012 y este de febrero del mismo año; Sin embargo no parece ilógico pensar que ya con anterioridad el Sr Gustavo hubiera asumido de facto la dirección del despacho, pues la Sra. Nieves afirmó que desde el año 2010 se desvinculó de la sociedad y constan los sucesivos correos enviados tendentes a la liquidación de la Sociedad a los folios 450 y siguientes ya de fecha marzo de 2010. Además, el Sr Gustavo había facturado a la Fundación por servicios profesionales, en enero de 2012-folio 125- y facturó en el ejercicio 2013 personalmente como consta al folio 134 vuelto cuando ya había adquirido las participaciones del citado bufete. El propio Sr. Jenaro declaró en esta misma dirección que en el año 2012 era el Sr. Gustavo quien estaba detrás del Bufete Hades. Por todo ello no puede estimarse contrario a la lógica que el pago de los 9558 euros pudiera responder hipotéticamente a servicios profesionales prestados por el mismo, ya al frente del Bufete Hades.

Sin embargo, sobre el destino y la identidad del beneficiario detrás de esta disposición dineraria, así como sobre si la misma estuviera justificada por servicios realmente prestados, llama la atención la escasa prueba que en el juicio oral se ha desarrollado, incluso la incompleta investigación sobre ellos en la fase de instrucción, más tras la renuncia de la declaración como testigo de Dº Gustavo por haber renunciado a su declaración en el acto del juicio oral las partes acusadoras que lo proponían. Tampoco el pago de dicha cantidad al Bufete Hades fue objeto de la correspondiente investigación policial como así señaló el Inspector Jefe nº NUM007.

Por Dº Luis María como Presidente de la Fundación en fecha 24 de marzo de 2024-documento nº 23 aportado por la defensa del Acusado- se certifica que el único pago realizado a "Hades" lo fue al número de cuenta NUM006; Es cierto que consta un correo que integra el documento nº 23 remitido al acusado por Dª Natalia Gandul Rodríguez Letrada del despacho Montero Aramburu comunicando al mismo y en relación a dicho número de cuenta que Caixabank ha comunicado la imposibilidad de emitir certificado de contenido negativo- lo que parece apuntar a que el Sr Jenaro no era titular de la misma- y que dicha entidad ha emitido certificado de posiciones actuales así como los certificados de las cuentas canceladas, sin que tales certificados se hayan aportados, pero también lo es, siendo carga de las partes acusadoras, que por estas tampoco se ha acreditado que El Sr Jenaro, fuera titular de la cuenta donde se ingresa la cantidad de 9588 euros, ni el destino de dicha cantidad y que fuera éste quien los hubiera extraído en su caso de la cuenta en su propio y particular beneficio.

De ese modo, por más que desde luego, el Bufete Hades había sido constituido por el Sr Jenaro , no se ha acreditado, sin género alguno de dudas, que en febrero de 2012 continuara vinculado al mismo; Señaló el acusado que fue otro Letrado y en concreto el Sr Gustavo quien continuó al frente del despacho, y ello resulta acreditado por la escritura de venta de participaciones de fecha 19 de marzo de 2012; el mismo, quien sin duda pudiera haber aclarado cualquier duda sobre su actividad profesional al frente del despacho y fecha real en que comenzó, quien podía haber arrojado luz sobre los movimientos de la cuentas de la sociedad que adquiría, no fue oído en el acto del juicio oral por haber renunciado las partes acusadoras y finalmente tampoco se ha acreditado que la cuenta donde se realizó el ingreso fuera titularidad del Sr Jenaro, o estuviera autorizado en ella, sin que conste, en definitiva el destino de la misma, lo cual no fue objeto de la correspondiente investigación policial

Por todo ello y por más que en efecto el acusado estuvo vinculado al despacho Hades, y que en todo caso pudiera existir una cierta duda sobre quien en febrero de 2012 integraba el despacho Hades, quien prestó, en su caso, los servicios jurídicos a la Fundación, y cuales fueron estos, dada la fecha en que ya se autorizó la contratación del despacho para una determinada finalidad, y si se prestaron en su caso, y quien recibió los 9588 euros pagados por la Fundación, es lo cierto también que no se ha acreditado, se insiste de nuevo con la certeza que requiere el derecho penal, que fuera el Sr Jenaro, quien continuara al frente de la Sociedad Hades, y hubiera incurrido en la figura de la autocontratación,-lo que además en todo caso pudiera provocar el ejercicio de acciones civiles- sin autorización del Protectorado, o hubiera simulado una contratación para hacerse dueño de dicha cantidad incorporándola a su patrimonio, y apartándola de los fines fundacionales. Y no parece desde luego que la autorización que Dª Casilda solicitó, mediante escrito sin fechar, del Protectorado en octubre de 2018 para que el Sr Jenaro ejerciera la defensa de las Fundación en procedimiento en curso-folio 588 vuelto- se refiera a la contratación del despacho Hades.

Y en aplicación del principio in dubio pro reo, que deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar y que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo ( ATS de fecha 4 de abril de 2024) procede absolver al acusado de dicho hecho objeto de acusación.

En cualquier caso y a mayor abundamiento dicho hecho estaría del mismo prescrito por lo que procedería en su virtud la absolución del acusado. En efecto el dies a quo de dichos hechos, sería el dia 20 de febrero de 2012; el díes a quem, día en que se dirige el procedimiento contra el acusado, es el día 18 de marzo de 2018, de modo que al dirigirse el procedimiento contra el mismo, el delito había prescrito, pues habían trascurrido más de 5 años, conforme al art 131 del CP, en relación con el art 252 y art 249 del CP no siendo apreciable el subtipo agravado del art 250 1 5º por cuanto la cantidad apropiada en todo caso no excedería de la cantidad de 50.000 euros, ni por dicho hecho ni por la suma, de los que se declararán probados conforme a los que continuación se expone.

- Se acusa también al Sr Jenaro del abono de la cantidad de 12.716 euros a la entidad SARIBAGO el día 5 de diciembre de 2012 por la compra de caramelos para la cabalgata de Reyes en la que aquel participó como Rey Mago y de haber abonado la cantidad de 37.740 euros en varios pagos desde noviembre de 2012 a marzo de 2013 en virtud de convenio de fecha 15 de septiembre de 2012 firmado con el Excmo Ateneo de Sevilla cantidades que no se han destinado a los fines acordados y que en definitiva se destinaron a los que no fue sino el Cortejo Real del Rey Gaspar en la Cabalgata de Reyes de Sevilla, en que el acusado fue Rey Gaspar.

El pago por la Fundación del Tenis Español de los caramelos para la cabalgata en que participó el acusado como Rey Gaspar, hecho no discutido, resulta de la factura obrante al folio 351, del apunte contable obrante a folio 124 vuelto, y del movimiento bancario que acredita su efectivo pago en fecha 10/12/2012 que obra al folio 130.

El convenio entre el Excmo Ateneo de Sevilla, y la Fundación del tenis Español, firmado en fecha 15 de septiembre entre el presidente de aquel Dº Leovigildo y el acusado en representación de la Fundación obra a los folios 319 a 325, convenio en virtud del cual esta última aportó la cantidad de 37.740 euros. Los justificantes de pagos de la Fundación del Tenis al Ateneo de Sevilla obran a los folios 326 a 330. De ellos resulta los siguientes pagos: en fecha 22/11/2012 fueron pagados 5040 euros, en fecha 22/11/2012 fueron pagados 2700 euros, en fecha 23/11/2012 6.000 euros, en fecha 18/1/2013 6000 euros, y en fecha 19/2/2013 15.000 euros. En el libro Mayor correspondiente al ejercicio 2013 y en concreto en los movimientos bancarios obrantes al folio 137 vuelto consta un pago de 3.300 euros "por pago ateneo convenio 2012"

La firma del Convenio entre el presidente del Ateneo de Sevilla, y la Fundación del Tenis Español, representada por el acusado y las aportaciones que implicaba fue aprobada por el Patronato de la Fundación en fecha seis de Junio de 2012, como resulta del documento nº 2 aportado por la defensa del mismo; En efecto por el presidente de la Fundación Dº Luis María se certifica que en reunión del Patronato de fecha 6 de junio de 2012 "se vota por unanimidad a favor de dicho Convenio así de las obligaciones económicas que comporta, facultando solidaria e indistintamente al Sr Presidente para que se lleve a cabo las actuaciones necesarias para su efectividad."

Pues bien acreditado ello estima esta Sala sin embargo, que las aportaciones dinerarias efectuadas por la Fundación, incluidos los 12. 716 euros que comportaron la compra de los caramelos, al Excmo Ateneo de Sevilla no puede afirmarse que se apartaran de manera grosera de los fines de la Fundación del Tenis Español, de manera que pueda concluirse que dichas aportaciones reúnan los elementos del tipo de apropiación indebida del art 252 del CP, que en todo caso podrían constituir dado el punto de no retorno del dinero, que pasó a la Tesorería del Ateneo de Sevilla

En efecto dichas aportaciones se hicieron en virtud del convenio citado que fue aprobado por el Patronato de la Fundación. En dicho Convenio y en concreto en el expositivo V, -tras señalar la vinculación de la ciudad de Sevilla con el tenis, por haber tenido lugar en ella las finales de 2004 y 2011- se fijó el objeto de dicho convenio entre ambas instituciones sin ánimo de lucro, como es "aunar sus esfuerzos para mantener y avivar esa vinculación, activando las vías necesarias para mantener la memoria de los hitos pasados y promover el conocimiento y la pasión por el tenis y las sinergias entre el tenis y la sociedad, la defensa del tenis como instrumento de desarrollo personal y profesional y como elemento de integración social y cultural" y se fijaron sus fines.

Como señaló el presidente del Ateneo las aportaciones entraron en la Tesorería del Ateneo y es éste y por lo tanto no la Fundación ni en concreto el acusado su presidente, quien decide las concretas y particulares actividades de la convenidas a los que dedicar las aportaciones. De hecho el propio convenio prevé que es el Ateneo el que se encarga de la gestión y administración de la totalidad de los fondos aportados por la Fundación del Tenis Español con objeto de destinarlo a los fines previstos. El apartamiento manifiesto de dichos fines, no podría por ello imputarse a la Fundación del Tenis ni por ello al acusado como presidente de la misma.

Es cierto que parte de dichas aportaciones, sabía el Patronato de la Fundación y su Presidente que iban a ser dedicadas a la Cabalgata, pues a la postre se destinaron 12. 716 euros a la compra de caramelos para la carroza del Rey Gaspar, que fue la que ocupó el acusado, pero de nuevo estimamos que no puede descartarse que dicha actividad promocionara el tenis español, ni supusiera un apartamiento manifiesto de los fines de la Fundación que dote a los hechos de carácter penal. El presidente del Ateneo en el acto del juicio oral, declaró que fue el Ateneo y el director de la Cabalgata de Reyes, cabalgata que tiene una singular repercusión social en la Ciudad de Sevilla, quien propuso al acusado, y no al contrario, ser Rey Mago en la cabalgata de Sevilla; Añadió que si el mismo no hubiera sido presidente de la RFET, no lo hubieran invitado a ser Rey Mago, de modo que dicha propuesta no se hizo por ello personalmente al acusado sino en su condición de presidente del RTET, por entender así lo dijo el testigo, que el nombramiento del presidente del Tenis, sea de la Fundación o de la Federación- en ese momento el acusado, acumulaba ambos cargos- fomentaba el tenis Español, siendo su objetivo que el presidente del tenis, saliera en la cabalgata, como lo habían hecho otros presidente como el de la Federación de baloncesto, como homenaje y en definitiva fomento del tenis español especialmente en una ciudad como Sevilla en la que en el año 2011 el equipo español, había ganado la Copa Davis. En definitiva, la figura del Rey Gaspar fue representada por el Presidente de la Federación del Tenis y por ello no puede descartarse a priori que ello no promocione el tenis español. Por la defensa del Sr Jenaro se aporta nota de prensa como documento 13 que acredita que el acusado salió en la cabalgata como Rey Gaspar en su condición de presidente de la Federación, y en promoción por ello prima facie del tenis español, pues así se anunció; en dicha nota consta además que se repartieron y regalaron símbolos representativos del tenis que lo promocionaban, como pelotas, raquetas de tenis y camisetas del equipo español de copa Davis aún cuando a ello no destinara la cantidad aportada y que se hicieron actos y ofrendas que lo promocionaba. De hecho el Inspector Jefe de la UDEF, señaló que escuchó que se tiraron pelotas de tenis en la cabalgata.

La ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones en su art 17 otorga legitimación al Protectorado y al propio Órgano de Gobierno de la Fundación e incluso al promotor en caso de no ser Patrono, para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios contra los patronos por los actos contrarios a la Ley, o a los estatutos o por los realizados sin la debida diligencia con la que deben desempeñar el cargo. En efecto el art 17 dispone que "1. Los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal.

2. Los patronos responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo, y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. La acción de responsabilidad se entablará, ante la autoridad judicial y en nombre de la fundación:

a) Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el patrono afectado.

b) Por el Protectorado, en los términos establecidos en el art. 35.2.

c) Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo, así como por el fundador cuando no fuere Patrono.

El art 35 de la Ley de fundaciones establece que 2. En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por los actos relacionados en el art. 17.2 y para instar el cese de los patronos en el supuesto contemplado en el párrafo d) del art. 18.2."

En este caso, estimamos que no existe en cualquier caso con la dotación de dinero a la cabalgata procedente de los fondos de la Fundación un apartamiento manifiesto y radical de los fines de la misma. La Cabalgata de Reyes en la Ciudad de Sevilla, tiene una gran y singular repercusión social, y ya el solo hecho de que uno de los Reyes sea el Presidente de la Federación del Tenis promociona prima facie este; Ello junto a los actos y al reparto de símbolos representativos del tenis que lo promocionaban, como pelotas, raquetas de tenis y camisetas del equipo español de copa Davis no permiten afirmar tal apartamiento manifIesto y grosero de los fines de la Fundación, todo ello sin perjuicio del ejercicio de las correspondientes acciones civiles por los legitimados para ello.

A ello se le une que el acusado no obtuvo un beneficio económicamente evaluable, sino que el dinero fue destinado al Ateneo de Sevilla para el cumplimiento de los fines sociales y culturales que le son propios.

De este modo, no puede afirmarse que la aportación dineraria de la Fundación destinada a la cabalgata y a lo que las partes acusadoras llaman el cortejo real del Rey Gaspar, fuera de toda duda, no estuviera relacionada con la promoción del tenis, su publicidad o difusión, y fuera en exclusivo homenaje o complacencia personal del acusado.

No todo desvío o incumplimiento de los fines de la fundación en su actividad ha de tener relevancia penal. Lo normal es que sean los tribunales del orden civil resolviendo el ejercicio de la acción de resarcimiento los que examinen dicha adecuación, sin generalizar la actuación de la jurisdicción penal para estos fines, y sólo cuando el desvío es grosero, evidente, manifiesto, y preordenado por ánimo de lucro dotará al acto de carácter penal.

En definitiva, lo expuesto no es sino un trasunto del principio de intervención mínima que debe presidir el derecho penal en su carácter fragmentario y subsidiario, en relación al que el Tribunal Supremo ya se pronunció en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 394/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 4032/2020 señalando que: «No resulta ocioso pronunciarse sobre la aplicación que subyace en el motivo del principio jurídico penal de «intervención mínima». Para ello debemos recordar, lo ya expuesto, en sede teórica, de la distinción entre dolo penal y dolo civil. En SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2, se indicaba que: «la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...».

Por lo expuesto el acusado Dº Jenaro debe ser absuelto de dichos hechos.

- Se dirige la acusación contra el Sr Jenaro por el abono en el año 2014 durante la celebración del campeonato Roland Garros por importe de 1830 euros a cuenta de la Fundación del Tenis Español mediante cheque de la entidad financiera BMN con sede en la calle Luis Montoto de Sevilla para sufragar la estancia durante 4 días en Paris de Dº Fausto, propietario del Gimnasio Sato de la capital Hispalense y Dº Segismundo Director de la Fundación Antares de la misma localidad, personas que nada tienen que ver ni con RFET ni con la FTE.

Pues bien dichos hechos en los términos que han sido objeto de acusación tanto por la acusación pública como particular no han quedado acreditados, no quedando acreditado que a costa de la Fundación del Tenis Español, ni singularmente mediante el cheque de la entidad financiera BMN, se abonara la cantidad de 1830 euros .

Como señala entre otras la STS de 11 de abril de 2024 " conviene precisar que el deber de congruencia entre la sentencia y la acusación es una de las consecuencias de la vigencia del principio acusatorio , según el cual y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril (EDJ 1981/12), 95/1995, de 19 de junio (EDJ 1995/2623), 225/1997, de 15 de diciembre (EDJ 1997/9276), 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 (EDJ 2002/419); 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 (EDJ 2002/55511); 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 (EDJ 2004/9178); y 120/2005, de 10 de mayo, F. J. 5 (EDJ 2005/61599)).

Pues bien los hechos "el concreto devenir de acontecimientos", el "factum", tal y como han sido objeto de acusación y como se recogen por otra parte ya en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, _ folio 1027 y 1028- no han quedado acreditados.

En efecto de la declaración del Director Financiero de la RFET, resulta como dicho importe, esto dos pagos de 915 euros, por dos estancias en un hotel de París durante el año 2014 para dos personas, no se pagaron con fondos de la Fundación del Tenis Español, sino en todo caso con fondos de la Real Federación Española del Tenis. En efecto el mismo señaló como el pago de la estancia en el hotel a que se refiere las facturas obrantes a los folios 147 vuelto y 148 fueron pagadas con la tarjeta corporativa de la RFET y por ello con fondos de esta y no de la Fundación, conforme ha sido objeto de acusación. De hecho preguntado expresamente por la razón de haber pagado dichas facturas, no obstante las irregularidades apreciadas, señaló como se trató de hechos consumados pues cuando hizo la reserva la Secretaria del Presidente dio la tarjeta de crédito corporativa y el cargo vino automático. Del correo obrante al folio 147 resulta también como el pago se hizo con la tarjeta American Express de la RFET y no de la Fundación, que al parecer, además no tenía tarjeta; Además señaló el referido testigo como notó la ausencia de las facturas, y las obtuvo del hotel, cuando intentaba cuadrar la tarjeta como Director Financiero de la RTET.

De otra parte de los cheques de la entidad financiera BMN, que obran en la causa, y en concreto a los folios 143, 144 y vuelto, 146 vuelto, y 149 vuelto, forma de pago que las partes acusadoras afirman en sus escritos se utilizó para el pago del hotel por la Fundación, ninguno responde a la cuantía de 1830 euros. El que obra al folio 143 parece responder al pago de la factura obrante al folio 142 vuelto; el obrante al folio 144 al pago de la factura obrante al folio 143 vuelo; el obrante al folio 144 vuelto es por otra cuantia y ordena el pago a otra persona; el obrante al folio al folio 146 vuelto al pago de la factura obrante al folio 146 y el obrante al folio 149 vuelto al pago de la factura obrante al folio 149.

Al folio 620-según el foliado al parecer de las Diligencias de Investigación- el Sr Ruperto hace constar que " relacionado con la factura del hotel en París en el Roland Garros hay que señalar que en la RFET y concretamente en la cuenta contable 6290901 "Desplazamientos de Presidencia" se han contabilizado las facturas correspondientes al alojamiento en París en una hotel de 5 estrellas (en las mismas fechas en que se celebra Rolland Garros) de Romulo y de Segismundo.

Al Folio 458 de las diligencias de investigación consta informe del Sr Mauricio que afirma que sí pueden aportarse sendas facturas (ANEXO 5) que se cargaron en la tarjeta de empresa de la RFET (l.830€) correspondiente a dos estancias de tres días de personas que no tenían ninguna vinculación con la RFET. Posteriormente se entregó a Administración una factura modificada para justificar el gasto sin que aparecieran los nombres de los invitados.

Al Folio 558 de las Diligencias de investigación constan las facturas y al folio 562 obran los cargos efectuados en la tarjeta de la RFET entre los que se encuentran los 915 euros.

Al folio 577-tambien foliado al parecer de las diligencias de investigación- obra oficio policial con relación a fichas facturas por estancia en el hotel Du Collectionner de Paris que señala que "Consultada la Agencia de viajes de la Real Federación Española det enis, Consultia Travel, contestan mediante correo electrónico adjuntando tabla tipo excel 1 manifestando que: son reservas hechas diretamente por los clientes al hotel, facturadas por el hotel a los clientes y pagadas por estos con cargo a una tarjeta American Express cuya titularidad Desconocemos. Contactado el oficial policial de enlace francés en Madrid, y tras efectuar gestiones ante el hotel citado, manifiesta que no hay constancia de estancias a nombre de Romulo, Segismundo y Jenaro.

Además de ello que ya debe conducir a dictar sentencia absolutoria para el acusado, al no quedar acreditados los hechos objeto de acusación, esto es que el mismo como presidente de la FET autorizara dicho pago, impidiendo el principio acusatorio, condenar " por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse," no ha quedado acreditado que fuera Dº Segismundo el que estuviera en el hotel a que se refiere la factura obrante al folio 148. En primer lugar no aparece correctamente identificado quien se hubiera alojado en dicho hotel entre los dias 6 de junio, dia de llegada al día 9 de junio de salida con nombre completo y apellidos y DNI. Además los testigos Dº Edemiro y Dº Fructuoso, declararon que los días 6 a 8 de junio de 2014 el mismo no estuvo en París sino haciendo el camino del Rocío.

Por todo ello el acusado debe ser absuelto de dichos hechos, al no quedar acreditado que el mismo como Presidente de la Fundación del tenis Español, ordenara dichos pagos, y se hicieran en efecto a cargo de fondos de la misma,;Y por ello los participes a titulo lucrativo, singularmente Segismundo por lo expuesto debe ser igualmente absueltos, sin perjuicio de las acciones civiles que competan a la RFET para reclamar en su caso el importe pagado.

- Finalmente se dirige igual y ya finalmente acusación contra el acusado Dº Jenaro por el abono de la cantidad de 9374, 80 euros en concepto de gasto de desplazamiento del acusado y su esposa Dª Clemencia, al Open de Australia con cargo a la FTE.

El pago de dicho desplazamiento finalmente por la Fundación del tenis Español, resulta de la declaración del Director Financiero de la RTET, que señaló que primero se hizo el pago de dicho desplazamiento por la RFET, y como quiera que la fractura se hizo a cuenta de la Fundación, y ante tal incongruencia, preguntó y le dijeron que lo dejara parado y finalmente al realizar el traspaso de fondos del observatorio del Tenis se compensó y fue pagado por la Fundación, recibiendo las indicaciones de la Sr Carla. Así consta en el correo mantenido por el mismo con Dª Melisa, perteneciente al CSD que obra al folio 150. Así lo afirmó también el Inspector Jefe de la UDEF, que ratificó el informe obrante a los folios 243 y siguientes.

La factura a nombre de la Fundación de los dos billetes de Avión Madrid-Melbourne del acusado y de su esposa obra el folio 150 vuelto y 341 y la compensación entre la RFET y la fundación al folio 344.

Pues bien estimamos que el pago de dicho viaje, que sin duda debió soportar la RFET y no la Fundación del Tenis incluido el viaje de la esposa del Presidente Dª Clemencia no constituye ninguno de los delitos objeto de acusación.

En primer lugar el viaje a Australia del acusado y de su esposa, no fue un viaje particular ni privado, sino que dicho viaje lo hizo el acusado al Open de Australia como presidente de la RFET, lo que así resulta de las acreditaciones aportadas como documento 36 que lo son al presidente de la RFET y esposa del mismo, y de la declaración del propio Director Financiero de la RFET que señaló que entiende que dicho viaje lo hizo en efecto el acusado como presidente de la RFET, lo que también señaló el Inspector Jefe de la UDEF nº NUM007.

De otra parte es del todo lógico y razonable que el viaje del presidente de la RFET al Open de Australia,- torneo internacional de Tenis al que acuden tenistas de todas las nacionalidades según su clasificación en la ATP y por ello tenistas españoles-, en representación del tenis español, y de la RFET lo soporte ésta; así lo señaló de nuevo el Director Financiero de la RFET; señaló éste además que era habitual también que viajaran las esposas de los presidentes, sin necesidad de autorización, como ocurría con los viajes a la Copa Davis y que en este caso el viaje lo paga lo RFET; Aún cuando el Director Financiero señaló que no era habitual que se pagaran a las esposas viajes tan largos como a Australia, Dº Simón, que fue vocal de la Fundación y de la RFET, señaló que viajó con su esposa a Australia para la Copa Federación así como a Argentina para la Copa Davis, viajando también otros vocales, tanto bajo la presidencia del Sr Jenaro como del anterior presidente, no pagando ni billetes ni estancias.

De este modo aun cuando no existiera una norma escrita sobre el pago de los viajes de los Presidentes y singularmente de las esposas a los torneos oficiales en que intervinieran jugadores españoles, es lo cierto que la RFET venia asumiendo dichos pagos y por ello en este caso el pago de dicho viaje tanto del acusado como su esposa, a un torneo oficial en el que jugaban tenistas españoles, torneo por lo tanto en que el acusado representaba al tenis español, carece de relevancia penal, no reuniendo dicho pago los elementos típicos de ninguno de los delitos objeto de acusación, existiendo, aún tácita, autorización de la RFET para el pago del viaje del Presidente y su esposa.

Es cierto que en este caso, el pago de dichos viajes, no lo asumió finalmente la RFET, como inicialmente lo había hecho, que era a quien correspondía asumirlo, lo que parecen admitir las partes acusadoras, sino la Fundación a través de compensación, pero ello parece que fue motivado porque la expedición de la factura de dicho viaje se hizo a nombre de la Fundación, lo que así señaló el Sr Mauricio que afirmó en el acto del juicio oral que detectó la incongruencia de que la factura estuviera a nombre de la Fundación y le dijeron que esperara y finalmente recibió instrucciones para que se compensara con la aportación del Observatorio del Tenis; No ha quedado acreditado en el acto del juicio oral la razón de la expedición de la factura a nombre de la Fundación, cuando en ésta y como concepto obra "viajes del Presidente de la RFET Jenaro"; ello parece que fue motivado por un error, pues a la postre el importe del viaje fue asumido por la RFET, y constaba que se trataba de un viaje del presidente de dicha institución o al menos no está acreditado que la expedición de la factura a nombre de la Fundación fuera por una decisión del único acusado por dicho hechos Dº Jenaro; No consta tampoco además acreditado que la compensación que motivó que el pago del tan aludido viaje lo asumiera definitivamente la Fundación fuera una decisión del acusado, señalando el director Financiero Sr Mauricio que de quien recibió instrucciones fue de la Sr Carla para que el importe del viaje que había asumido la RFET se dedujera finalmente de los 125.000 euros provenientes del Observatorio del Tenis y aportados a la Fundación, señalando en cualquier caso que para hacer el pago o liquidación se pedía autorización de la Dirección General de la RFET, produciéndose la compensación cuando además el Sr Jenaro estaba de baja de paternidad- folio 154 vuelto-; Se trata de un pago por compensación entre ambas entidades entre las que además existía cierta confusión pues el Sr Mauricio señaló que la RFET pagaba gastos de la Fundación, que luego se compensaban, que no puede sin embargo y en cualquier en cualquier caso, atribuirse a titulo de dolo al acusado, máxime cuando no es posible apreciar ánimo de lucro en el mismo, pues éste como Presidente de la Federación tenía derecho al pago de los gastos que generaba el viaje realizado tanto propio como de su esposa para asistir a un torneo tenístico en que actuaba en concepto de tal, y ello sin perjuicio del ejercicio de las correspondientes acciones civiles que en este caso corresponden no a la RFET, personada como acusación particular, sino a la Fundación contra aquella, para obtener el reintegro de las cantidades finalmente asumidas por ésta.

Por ello procede la absolución del acusado de dicho hechos.

NOVENO.- Son autores del delito de apropiación indebida, los acusados Carla y Jenaro, este último como cooperador necesario conforme al art 28 del CP.

DECIMO.- En la comisión del delito de apropiación indebida no concurre circunstancia agravante alguna.

Solicita la defensa de la Sr Carla y del Sr Jenaro, este último como muy cualificada la apreciación de la atenuante del art 21-6 del CP de dilaciones indebidas.

A fin de analizar la concurrencia de dicha atenuante procede fijar el iter procesal que ha seguido la causa, así:

En fecha 16 de marzo de 2018 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 12 auto de incoación de diligencias previas. En fecha 2 de diciembre de 2020 se dicta auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado. En fecha 23 de marzo de 2021 se dicta auto de apertura de juicio oral. En fecha 27 de julio de 2021 se dicta auto de remisión de las actuaciones para enjuiciamiento.

En fecha 2 de septiembre de 2021 se dan por recibidos los autos para enjuiciamiento en esta Sala. Por providencia de fecha 20 de octubre de 2021 se devuelven las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 12 al omitir el auto de apertura del juicio oral uno de los delitos objeto de acusación así como cualquier referencia a los partícipes a título lucrativo. Remitida la causa de nuevo para enjuiciamiento, por esta Sala mediante providencia de fecha 3 de octubre de 2022 se acordó de nuevo devolver la causa a fin de emplazar a los partícipes a título lucrativo para que formularan escrito de defensa, lo que no se había realizado. En fecha 9 de enero 2023 tuvo entrada de nuevo la causa en esta Sala para enjuiciamiento. En fecha 16 de marzo de 2023 se dicta auto de admisión de prueba, y se señala para que tenga lugar las sesiones del juicio oral los días 9 a 25 de abril de 2024.

La jurisprudencia ha elaborado una sólida doctrina sobre los presupuestos exigidos para dar cabida a esta atenuante, para llegar a la conclusión de que su aplicación sólo es posible cuando las dilaciones son relevantes, no hayan sido provocadas por el sujeto pasivo del proceso y han cristalizado en una separación temporal entre el hecho delictivo y su juicio más allá de lo que resulta razonable en función de las circunstancias del caso concreto y de su grado de complejidad. En este sentido se pronuncia una abundante doctrina jurisprudencial, que recogen, entre otras, la sentencia TS de 17 de abril de 2013 que afirma que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. Como señala la STS de fecha 18 de enero de 2024" la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre (EDJ 2018/654411); 72/2019, de 11 de febrero (EDJ 2019/508603); y 109/2019, de 5 de marzo (EDJ 2019/519451))." El ATS 7 de marzo de 2024 Sobre la apreciación de tal atenuante como muy cualificada , señala " hemos dicho en nuestra STS 689/2020, que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo."

En este caso la duración de la fase de instrucción y fase intermedia- 16 de marzo de 2018 hasta el día 27 de julio de 2021-, no puede estimarse excesiva a la vista de las diligencias practicadas y complejidad del asunto,; así hubieron de practicarse diligencias como distintos oficios a la Policia Nacional en averiguación de los hechos, se acordó prueba pericial, por más que finalmente no se practicara, fueron oídos testigos y además los tres acusados y hubieron de tramitarse y resolverse números recursos interpuestos contras las distintas resoluciones dictadas en el procedimiento. Ahora bien una vez remitidas las actuaciones a esta Sala en julio de 2021 no se celebró el acto de juicio hasta abril de 2024, y ello por causa no imputables a los acusados. El plazo de enjuiciamiento se prolongó más de dos años y medio, pues fue necesario devolver la causa al Juzgado de origen hasta en dos ocasiones, pues no se había pronunciado el auto de apertura de juicio oral sobre todos los delitos objeto de acusación y fundamentalmente sobre los participes a titulo lucrativo, a quienes no se había dado traslado de las actuaciones para formular escrito de defensa. Devueltas las actuaciones por el Juzgado de Instrucción para enjuiciamiento definitivamente subsanadas tales anomalías, por cumulo de trabajo no se señaló fecha para juicio hasta un año después- el auto de admisión de prueba es de fecha 16 de marzo de 2023 y no se señaló juicio oral hasta el día 9 de abril de 2024-. Dicha tardanza en el señalamiento de juicio oral, una vez en principio concluida la fase de instrucción y fase intermedia por las incidencias procesales citadas puede calificarse de extraordinaria y anómala digna de la apreciación de la atenuante si bien como simple y no muy cualificada, pues la tardanza en el señalamiento del juicio oral no puede calificarse de desmesurada o "archiextraordinaria y máxime cuando además no se acredita que los acusados, como señala el TS, hayan sufrido una especial carga de aflictividad en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso. La STS de fecha 29 de mayo de 2024 establece a este respecto que" Como se lee en la STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio (EDJ 2016/104639), con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio (EDJ 2014/114215) y n° 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril (EDJ 2014/76886) insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años, en el mismo sentido 71/2009.

UNDECIMO.- De conformidad con el art 252 en relación con el art 249 del CP, vigente al tiempo de los hechos que prevé para el delito de apropiación indebida la pena de 6 meses a 3 años de prisión, de conformidad con el art 66 del CP, concurriendo una circunstancia atenuante, atendido el tiempo trascurrido de los hechos y el importe apropiado procede imponer la pena mínima de 6 meses de prisión. Conforme al art 56 procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Conforme al art 45 y 56 del CP, procede imponer igualmente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de patrono en fundaciones durante el tiempo de la condena, dado que el delito se cometió ejerciendo los acusados el cargo de patronos, y Presidente y Secretaria de la Fundación española del tenis y prevaliéndose de dichos cargos.

DUODÉCIMO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios. En este caso la acusada Carla deberán indemnizar a la Fundación del Tenis Español en la cantidad de de 14.300 euros. Si bien la cooperación necesaria produciría la obligación del acusado Sr Jenaro de indemnizar con aquella por las cantidades apropiadas, conforme al art 116 del CP, no ha sido solicitado por las partes acusadoras. Se entiende que es la Fundación y no la RFET la perjudicada por el delito, pues fueron los fondos de la Fundación, que no se ha acreditado fuera constituida como pantalla para lucro de los acusados pues parte de sus fondos se destinaron al cumplimiento de sus fines, incluso a los fines por los que se hizo la aportación en 2010, los que resultaron mermados por la actuación delictiva de los acusados, y que se vieron apartados del cumplimiento de éstos, por más que la RFET fuera la fundadora y la mayor parte de sus fondos que pasaron a integrar el patrimonio de la Fundación, procedieran de aportaciones de la misma.

DECIMO TERCERO.- De conformidad con el art 123 de la Lecrim y 240 de la Lecrim, procede imponer a cada uno de los acusados condenados el pago de 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las causadas por la acusación particular declarando de oficio 4/6 partes de las costas causadas, no apreciándose mala fe ni temeridad en la actuación de la acusación particular que justifique a esta su imposición, que en todo momento ha mantenido idénticas peticiones a las del Ministerio Fiscal. La imposición de las costas de la manera señalada se justifica al ser 3 los acusados, y dirigirse la acusación contra cada uno de ellos por dos delitos, condenándose a dos de ellos por uno solo de los delitos objeto de acusación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que