Sentencia Penal 318/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 53/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Consideramos que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1.4.d) del Código Penal -según redacción por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, vigente a fecha de los hechos-, y de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal, y que concurren pruebas suficientes para afirmar que el acusado, Casiano, conforme al art. 28 CP, es autor de estos delitos por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

Esta calificación fue la mantenida por las acusaciones ejercidas por el Ministerio Fiscal y, parcialmente, por la acusación particular, tras modificar las conclusiones provisionales que habían formulado inicialmente.

1. El art. 183.1.4.d) CP en su redacción vigente a fecha de los hechos -según L.O. 1/2015, de 30 de marzo- castiga al que " realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años [...] 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: [...] d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

El tipo delictivo de abuso sexual referido, como explica la SAP A Coruña, Sección 1ª, de 31/03/2023 , está orientado " a proteger la libertad e indemnidad sexuales de las personas menores. Un bien jurídico amplio que extiende su objeto de tutela más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho de quienes se presupone legalmente que por su edad no han alcanzado todavía suficiente madurez, a no verse involucrados en un contexto sexual, con el consiguiente riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

Se estructura sobre un elemento objetivo, "actos de carácter sexual" entendidos como contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. Requiere que la conducta se ejecute sobre persona menor de 16 años. Como elemento negativo, que no concurra violencia o intimidación. En el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta que se impone a quien no está en condiciones de consentirla.

Es de resultar que no es preciso que concurra un ánimo lascivo o libidinoso. Lo normal es que acompañe a la acción y su concurrencia resulta útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en dicho ánimo no es precisa, pues el legislador no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que lo han entendido así ( SSTS 433/2018, de 28 de septiembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 659/2020, 3 de diciembre ; 111/2021, de 10 de febrero ; 201/2021, de 4 de marzo , o 165/2022, de 24 de febrero )".

Sobre la circunstancia agravante prevista en el apartado 4.d) del citado art. 183 CP (redacción L.O. 1/2015), debemos mencionar, por su claridad, la doctrina sentada en STS 258/2021, de 18 de marzo , que avanzábamos en nuestras sentencia de 10/06/2021 (rollo 8725/2020):

" El art. 183.4 d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos agravatorios:

a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre en cuanto que no genera parentesco. Y no es factible la analogía contra in malam partem.

b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho. En situaciones más dudosas puede incluso resultar innecesario ese esfuerzo indagador si, por entrar en juego con claridad el art. 192 CP (que muchas veces cae en el olvido), se trata en todo caso de un guardador de hecho lo que supondrá una penalidad idéntica.

No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad".

En nuestra sentencia 344/2019, de 4 Julio de 2019 , se recoge que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo , al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

En un sentido diverso, aplicando la agravación en unos abusos cometidos de tío a sobrina, la STS 429/2019, de 27 de septiembre , en la que dijimos que "lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto... y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)." En un sentido similar, la STS 188/2019, de 9 abril , donde señalamos que la relación de prevalimiento originada por la singular posición que el acusado tenía como tío de las menores, que evidencia una circunstancia de superioridad y preponderancia indiscutible a favor del acusado, para lograr la ejecución de actos íntimos con las menores que por esa relación al margen de su edad, se hallaban más condicionadas. En el mismo sentido, la STS 739/2015 y los Autos 207/2019 y 590/2019.

Como hacíamos constar en el Auto 590/2019, de 30 de abril: "El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

2. A su vez, el art. 169.2 CP castiga al que " amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico". Para el caso de que no se hubiera hecho la amenaza " exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita" se prevé una pena de prisión de seis meses a dos años.

La STS 116/2014, de 11 de febrero , señala que " la gravedad de la amenaza no puede valorarse por la mera literalidad de la expresión en que consiste. Ni, desde luego, atendiendo a datos de posterior acaecer, tanto más si éste se debe a circunstancias (las relacionadas con el aborto de la víctima) sobrevenidas a la amenaza ahora a valorar). Ha de atenderse, por el contrario, a las circunstancias concurrentes antes y al tiempo del hecho, que son las que determinan la valoración que la propia víctima puede hacer de la seriedad y verosimilitud del acto con el que se ve conminada. Tales datos, junto con la naturaleza del mal anunciado, son el contexto razonable de valoración". Como dice la SAP Valencia, Sección 2ª, de 26/01/2023 , la diferencia radica tanto en la gravedad de la amenaza como en la valoración del propósito del agente desde el punto de vista de su seriedad, persistencia y credibilidad, por lo que debe calificarse como leve cuando de las circunstancias concurrentes se acredite la menor gravedad de la amenaza o su inconsistencia real ( STS 662/2002, de 18 de abril ).

3. Para alcanzar convicción sobre los hechos que se han declarado probados en el apartado correspondiente, este Tribunal parte ineludiblemente de la apreciación conjunta en conciencia de la prueba practicada en el juicio. En esta sesión tuvo especial relevancia la declaración del acusado Casiano, la declaración de la menor Berta, la declaración de la testigo Virginia (madre de la menor) y las manifestaciones de la perito psicóloga de ADIMA nº NUM005 -que elaboró el informe de evaluación y diagnóstico tras el estudio de la menor (ff.124-144). En la valoración de la prueba personal realizada en la vista confirmamos la participación dolosa del acusado, comprobado el contenido de su declaración.

3.1. Casiano admitió en juicio que se había quedado en el domicilio de la menor, donde esta convivía con su madre, y a solas con ella. Después de acudir al dormitorio en que se encontraba Berta viendo la televisión, y encontrándose bajo los efectos del consumo de estupefaciente -según manifestó-, se acercó a ella sin que llegara a tocar a Berta, a acariciarla ni a meterse en la cama con ella o intentar mantener contacto sexual, aunque sí la tomó de la mano. Sobre su versión ofrecida en la fase de instrucción de la causa (ff.50-52), en la que sostuvo que acarició a la menor e intentó un contacto sexual con ella aunque finalmente "se contuvo", declaró en la vista que la prestó bajo coacción recibida en los calabozos y que no la ratificaba. El acusado insistió en que la menor se había levantado sonámbula aquella noche y que solo quería tranquilizarla. También negó que le hubiera manifestado a la menor que iban a jugar a un juego, que iban a estar calentitos, o que le hubiera preguntado por qué no le gustaba que él la acariciara, y sí que la acariciara su madre. Sobre el encuentro con la menor, Casiano refirió que el primero se produjo en el salón de la vivienda, después de que Berta hubiera salido del dormitorio. Negó el acusado haber exhibido una navaja a la menor la noche de los hechos, ni haberle dicho que, si contaba algo de lo ocurrido, la rajaba a ella y a su madre. Al respecto, sí admitió que en la mañana siguiente utilizó una navaja que se limitó a lanzar contra una caja. Sobre su indumentaria en la noche de los hechos, negó que vistiera solo ropa interior (calzoncillos), y afirmó que usaba unas calzonas y una camiseta. Negó haberse apoderado del teléfono móvil de la menor y reconoció que Berta quería llamar a su madre, pero que no se lo permitió por las altas horas de la madrugada y para evitarle a Virginia una preocupación. Sobre su relación con la menor, Casiano explicó que siempre ha cuidado de ella y que la menor confiaba en él.

Sobre su relación con la madre de la menor, Virginia, con la que tiene un hijo, el acusado indicó que se habían separado pero que, a fecha de los hechos, aunque él mismo vivía con su madre, acudía con más o menos frecuencia a casa de su ex pareja, de modo que Virginia le había pedido que se quedara con Berta porque debía marcharse a Málaga. Sobre la apertura de la puerta de la vivienda, el acusado negó que la hubiera cerrado con intención de que no pudiera marcharse la menor, o que, por el mismo motivo, le hubiera quitado su teléfono móvil; afirmó, en cambio, que la cerradura de la puerta estaba rota y que por eso se cerraba la puerta, y que a la mañana siguiente la menor desayunó con normalidad y se marchó. Sobre la actitud de Berta, el acusado reconoció que desconocía los motivos por los que la menor realizaba estas afirmaciones en su contra, y que él mismo resultó detenido cuando había acudido a denunciar las amenazas que estaba recibiendo de familiares de Berta. Por último, sobre las comunicaciones por la aplicación Whatsapp que mantuvo con Virginia, el acusado admitió que le dijo a esta que "estaba mal", pero que se refería con ello exclusivamente a la falta de aviso a la madre de la menor, que estaba en Málaga, porque Berta quería salir a la calle de madrugada.

3.2. De las manifestaciones del acusado resultan con claridad determinados hechos no controvertidos: (i) Casiano se encontró en todo momento a solas con la menor, dentro del domicilio en el que esta residía, y al que había acudido en su condición de marido de su madre, para cuidar de la menor en ausencia de esta; (ii) se produjeron varios encuentros nocturnos con ocasión de que el acusado se hubiera aproximado físicamente a la menor; (iii) la menor tuvo intención de llamar a su madre por teléfono, acción que le impidió Casiano porque no quería que se alarmara Virginia; (iv) en el día siguiente a la noche en que se quedó a dormir en el domicilio de la menor, Casiano mantuvo una conversación con la madre de esta a través de la aplicación Whatsapp.

3.3. La menor Berta, de 14 años en el momento del juicio, en su exploración confirmó que a fecha de los hechos no tenía una buena relación con Casiano, que había sido pareja de su madre, de modo que ya no vivía con ellos aunque acudía al domicilio con frecuencia. La noche del 6 al 7 de agosto de 2019, según la menor, se marchó al dormitorio de su madre mientras el acusado se quedaba en el salón, de forma que, sobre las 03.00 o las 04.00 de la madrugada notó cómo Casiano le tocaba la pierna de arriba hacia abajo, y vio que el acusado iba en calzoncillos, no en calzonas. La menor, después de despertarse, le preguntó qué era lo que hacía y le pidió que la dejara. Manifestó que el acusado le dijo que iban a jugar a un juego, y que entonces ella se levantó, y Casiano la cogió de las manos, de modo que no la dejaba marcharse. La menor indicó que durante unos 10 minutos intentó zafarse del acusado, y que finalmente pudo soltarse para dirigirse hacia la puerta de la vivienda, que vio cerrada y sin la llave introducida en la cerradura.

La menor continuó explicando que, como no podía salir, se sentó en el sofá del salón y el acusado acudió de nuevo junto a ella para acariciarla en la cara. Como la menor lo rechazó, el acusado le preguntó si a ella le gustaba esta caricia, pero la menor le dijo que no, que solo le gustaba que la acariciara su madre. Luego, según la menor, se marchó al dormitorio y de nuevo el acusado fue tras ella; después de cerrar la puerta, la menor refiere que el acusado siguió acudiendo de vez en cuando para mirar en el interior, situación que le impidió dormir esa noche por el miedo que sintió.

Berta manifestó que buscó su móvil, y que comprobó que Casiano se lo había quitado. Ratificó además que, junto a la puerta, estaban cerradas las ventanas, que tenían reja. El acusado, según Berta, regresó luego con una navaja diciendo que si contaba algo de lo que había ocurrido la rajaba a ella y a su madre. Sobre el estado en que se encontraba Casiano, la menor indicó que no olía a alcohol, ni presentaba indicios de encontrarse bajo sus efectos.

En cuanto a lo acaecido al día siguiente, la menor confirmó que se marchó sin desayunar del domicilio, sobre las ocho o las nueve de la mañana, porque el acusado le abrió la puerta ya que su madre llegaba sobre las once o doce de ese día. La noche anterior, según la menor, había insistido al denunciado que le permitiera salir, pero este no lo había consentido. Berta, una vez fuera del domicilio, afirma que contó lo ocurrido a un amigo de su madre con el que tiene mucha confianza, amigo que, a su vez, se lo contó a la madre de la menor.

La menor ratificó que sintió miedo en el momento de los hechos y que, antes de lo ocurrido, confiaba en el acusado, porque era marido de su madre y no pensaba que pudiera ocurrir ningún incidente con él.

Sobre el presunto incidente ocurrido cuando la menor tenía ocho años, manifestó que, habiéndose quedado a solas con el acusado y con su hermano pequeño, que tenía entonces tres o cinco años, se desveló después de acostarse y, cuando se despertó, vio al acusado metido en la cama y cómo le tocaba un pecho. Este incidente, según Berta, no se lo contó a su madre por miedo a que no la creyera.

Finalmente, la menor ratificó que es sonámbula, pero que se limita a levantarse y a quedarse sentada en la cama, y que esta circunstancia no tiene relación con que la noche de los hechos quisiera salir del domicilio.

3.4. La testigo Virginia, madre de la menor y divorciada de Casiano, expuso que en el mes de agosto de 2019 no mantenía vínculo sentimental con el acusado pero sí tenía buena relación con él. Como necesitaba acudir a Málaga para cuidar de su padre, circunstancia que conocía el acusado, Casiano se le ofreció para quedarse en casa de Virginia y cuidar de Berta, dado que él mismo paraba en casa de su madre y no tenía comida. Como la testigo confiaba en Casiano, convino con este en que se quedara cuidando de la menor permaneciendo los dos solos en el domicilio -cuidados que solo de forma esporádica habría realizado antes-. La testigo explicó que al día siguiente de su viaje a Málaga regresó y que un amigo le refirió que la menor le había contado que Casiano la había toqueteado por la pierna, los brazos y los pechos, y que le había querido tocar los pechos. Ello motivó que escribiera mensajes de Whatsapp al acusado (ff.84-86), a los que este respondió diciendo que estaba muy mal y que lo sentía mucho, expresiones que Virginia consideraba que se referían a los tocamientos a la menor, y no a la prohibición a Berta para que llamara a su madre. La testigo confirmó que su hija le dijo que había pasado mucho miedo y que lloraba. Sobre las amenazas con una navaja que refirió la menor, la testigo confirmó que la mañana siguiente a los hechos Casiano estuvo golpeando con una navaja una caja de cartón, y que Berta le dijo que Casiano la había amenazado con rajarla a ella y a la testigo si contaba algo. Ratificó la testigo que su hija le explicó que el acusado estaba en calzoncillos, que "la forzó" en el sofá y que Casiano le dijo que se lo iba a pasar muy bien con él.

Sobre la relación de Casiano con la menor, la testigo declaró que había convivido con ella cinco años y que ejerció labores de padre con la menor. Refirió además que la menor le explicó que no pudo salir de la vivienda porque el acusado había cerrado la puerta con llave y se había apoderado de su teléfono móvil, teléfono que no quiso devolverle a pesar de que la menor insistía en recuperarlo para llamar a su madre. Virginia manifestó que la llave de la puerta solía estar introducida en la cerradura, y que no era usual tener las puertas y ventanas cerradas. Sobre la salida de la menor a la mañana siguiente, explicó que, como el acusado conocía que la testigo regresaba de Málaga, permitió que saliera del domicilio a casa de un familiar.

Virginia indicó que la menor le había relatado unos tocamientos en los pechos por parte del acusado cuando Berta contaba 8 años. Confirmó que, a raíz de los hechos denunciados, su hija estuvo recibiendo tratamiento hasta hace un año, y que finalmente se le ha dado de alta en la atención psicológica aunque no ha superado el incidente.

3.5. Por su parte, la perito psicóloga de ADIMA nº NUM005 ratificó su informe de evaluación y diagnóstico de la menor obrante a los folios 124-144, y explicó las tres entrevistas mantenidas con Berta, en las que había relatado lo vivido con muchos detalles en cuanto a las conductas de uno y otra, con un relato no encorsetado y siguiendo una misma progresión, de forma que apuntaba a un hecho efectivamente vivido. La perito ratificó el grado más alto de credibilidad otorgado a las declaraciones de la menor. Sobre las secuelas sufridas por Berta la técnico enumeró la presencia de pensamientos recurrentes y el miedo a estar sola y a la persona del acusado. No se habrían detectado en la menor, por otro lado, motivos para inventar un relato que perjudicara a Casiano. La perito refirió lo que le relató la menor sobre lo ocurrido, pero no recordaba que le dijera que no le dejaba salir, aunque la menor expresó que sintió que no podía salir del domicilio; indicó además que la menor revivió un incidente ocurrido cuando tenía ocho años en el que el acusado, cuando estaba acostada, le tocó un pecho. Sobre las secuelas sufridas por la menor, explicó que no podía confirmar si había superado el incidente ni que existieran estas secuelas. En todo caso, la perito no entendía que la credibilidad de la declaración de Berta estuviera comprometida porque considerara al acusado solo como el ex marido de su madre, y sintiera hacia él desafección.

En sus conclusiones, el informe emitido por la perito refiere lo siguiente (f.144):

" Que la menor de edad de 11,6 años presenta una adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio válido y para emitir juicios sobre su realidad, según su edad, no observándose indicios de percepción alterada.

De la exploración realizada se deriva que la menor Berta ofrece un testimonio sobre dos episodios de supuesta victimización consistentes en tocamientos en pechos y cuerpo, proposición sexual y amenazas, por parte del supuesto ofensor identificado.

En relación con la valoración de la validez de la declaración de la menor de edad, tras el análisis realizado se consigna la presencia de criterios suficientes para considerar que la declaración que aporta es válida.

El testimonio de la menor de edad, tras la aplicación del CBCA, cumple criterios suficientes para ser catalogado como compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos, no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos.

No se detecta en la menor de edad objeto del presente estudio, ni en sus familiares, animadversión hacia el supuesto autor identificado en este informe, ni motivación alguna para hacer una alegación falsa de victimización sexual, tampoco beneficios que hayan motivado una posible alegación como la que se valora".

4. Se hace obligado en este punto recordar que el derecho a la presunción de inocencia de que goza el acusado, consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la CE), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa por él ofrecida por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

Pues bien, resulta patente que la habitual ausencia de testigos ajenos a la víctima en los delitos contra la libertad sexual, hábiles para declarar sobre lo sucedido, hace obligatoria una valoración detallada de la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia del acusado. La ausencia de otros testigos presenciales, claro está, no puede conllevar una impunidad de estas conductas. Como indica el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en STS de 29/11/2016 , " esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16 de Mayo 2007 ). Ahora bien, ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de Abril 2007 ) debiendo concurrir ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones".

En el caso de autos, la versión sostenida por la menor en su declaración en juicio cumple todos los presupuestos exigidos para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

4.1. En la declaración de Berta no apreciamos tacha alguna de incredibilidad subjetiva.

Como dice la STS 717/2018 de 17 de enero , " la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

No se observa en el caso de Berta circunstancia alguna que pueda cuestionar su capacidad para ofrecer un testimonio válido, como el ofrecido en juicio, que se expresó de modo correcto, y en contestación clara y ordenada a todas las cuestiones formuladas por las partes personadas. La misma capacidad cabe deducir del informe elaborado por la entidad ADIMA (ff.124-144).

Tampoco se aprecia en las palabras de la menor indicio alguno de resentimiento o venganza, o de cualquier otro ánimo espurio que resultara hábil para enturbiar la credibilidad de su versión. No consta animadversión alguna de Berta contra el que fue marido de su madre, sin perjuicio de que pudiera sentir una especial distancia emocional o cierta desafección por alguien que, en definitiva, era padre de su hermano pequeño. Esa pretendida falta de afecto no fue manifestada por el acusado ni la menciona la madre de la menor.

No puede obviarse, por otro lado, la decisión inmediata de la menor de contar lo que le había ocurrido justo en la mañana siguiente de los hechos, a pesar de que -como indican las SSTS 725/2007 o 581/2008 - son conocidas las situaciones de vergüenza o miedo en las víctimas de delitos contra la libertad sexual que pueden llevar a no denunciar de manera inmediata. La STS 92/2018 añade también los sentimientos de culpabilidad que suelen asaltar a los que padecen este tipo de abusos. No puede descartarse, por último, el coste personal que, en este tipo de infracciones, el relato de los hechos tiene para la víctima, visto que se implica al que aun era marido de su madre y padre de su hermano pequeño.

4.2. A su vez, el relato que aporta Berta es verosímil.

En lo que respecta a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio el Tribunal Supremo exige analizar la lógica de la declaración ( coherencia interna) así como el apoyo de su versión a partir de datos objetivos de carácter periférico ( coherencia externa).

La declaración de la menor es perfectamente coherente, y refiere un relato no contradictorio. El informe pericial concluye al respecto que el testimonio de la menor es "creíble" - dentro de una escala de referencia creíble / probablemente creíble / indeterminado / poco creíble / no creíble-, y rechaza las hipótesis de sugestión y mentira deliberada (f.144). El relato de Berta es lógico en la descripción temporal de lo acaecido la noche de los hechos, con los tocamientos descritos primero en el dormitorio y luego en el salón, acompañados en el primer caso de invitaciones del acusado a hacer un juego, y en el segundo de reproches porque se negara a recibir sus caricias. Concreta, además, las expresiones utilizadas por Casiano, en el sentido de que abstuviera de contar nada de lo ocurrido, porque en caso de contrario rajaría a la menor y a su madre. Muestra claridad en la exposición, ausencia de contradicciones y un iter concordante en la sucesión de lo acaecido, sin lagunas.

La versión de Berta resulta además corroborada de forma periférica por los hechos incontrovertidos que resultan de la declaración del acusado ( cf. ut supra apartado 3.2) y por la testifical de Virginia, que ratificó tanto el relato que le había trasladado su hija como el miedo que esta sentía, su cambio de ánimo y las conversaciones a través de Whatsapp con el acusado, en las que este mostró arrepentimiento porque se había comportado mal. No resulta lógica ni verosímil, en cambio, la justificación que Casiano da de las palabras que utilizó en estos mensajes: que el acusado no hubiera permitido que la menor llamara por teléfono a su madre la noche anterior no motiva una asunción de responsabilidad en los términos que aparecen transcritos literalmente en los mensajes de la aplicación Whatsapp intercambiados entre Virginia y el acusado (ff.84-86): así, a los mensajes de la madre de la menor del tenor literal siguiente " k si se xivata la raja / a ti no te da na x el cuerpo / perro / Wery tu enserio eres capas de decirle eso a mi hija / yo me fio de ti y tu le aces eso / contestame as el favor", respondió Casiano con los mensajes " kesi / ke a estao mal".

4.3. Por último, la declaración de Berta cumple el presupuesto de persistencia en la incriminación, porque se trata de una versión sostenida de forma prolongada en el tiempo, que se ha expresado de una forma reiterada y manifestada sin ambigüedades o contradicciones. La menor, en las diferentes ocasiones en que se ha explicado sobre los hechos, ha presentado un relato similar, singularmente en lo que respecta a los hechos que tienen significado penal típico, y sin alteraciones en la parte nuclear de su relato -referido a los tocamientos en el dormitorio y en el salón, la propuesta de juego y el uso de expresiones amenazantes-. Así consta en su exploración recibida en la fase de instrucción solo dos días después del incidente (ff.78-79), en la exploración practicada como prueba preconstituida (ff.118-120) y en las entrevistas celebradas en ADIMA (ff.135-136).

Es pertinente recordar en todo caso, lo declarado en SSTS 1231/2009 de 25 de noviembre o 61/2010 de 28 de enero : " Como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora".

5. Concurren, de este modo, en la conducta de Casiano los elementos de los delitos indicados ut supra. Confrontando la declaración de la menor en juicio con las manifestaciones exculpatorias del acusado, y una vez valoradas con el resto de pruebas practicadas y con las corroboraciones expuestas, se ha desvirtuado en forma suficiente la presunción de inocencia de Casiano, más allá de una duda razonable. Ningún motivo fingido se aprecia en lo manifestado por Berta. Como indica la STS 717/2018 , "cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado pero sí que precisará de elementos relevantes de corroboración". A su vez, la STS 168/2021 de 25 de febrero , concluye que "no es concebible que una persona mental y moralmente sana adopte la decisión de denunciar falsamente a otra, a la que no tenía ningún motivo previo para perjudicar", lo que nos parece razonable desde el punto de vista del puro sentido común" .

Los requisitos que precisa la comisión de los dos tipos delictivos definidos están presentes en nuestro caso. En primer lugar, el acusado Casiano llevó a cabo sobre la menor Berta, hija de su entonces esposa Virginia, con ánimo lascivo, los tocamientos y actos lúbricos que han sido descritos en el relato de hechos probados. Estos tocamientos, por las zonas del cuerpo de la víctima a los que afectaban y la propia disposición corporal del acusado -que, en los hechos ocurridos en el dormitorio, se tendió en la cama junto a la menor mientras le tocaba las manos y la pierna de arriba hacia abajo-, tenían un evidente significado libidinoso y afectaron a la indemnidad sexual de la menor. Para ejecutar dicha conducta, con claridad se prevalió de la especial ascendencia que ostentaba sobre Berta, con la que había convivido en el domicilio familiar cuando mantenía relación sentimental con la madre de la menor, Virginia, a la que se había unido en matrimonio y con la que tenía un hijo en común, hermano menor de Berta. Fue dicha relación -en virtud de la que el acusado pretendió el ejercicio de una guarda y protección de la menor con ocasión de que se quedara sola por viaje de su madre- la que permitió que Casiano pudiera obtener rendimiento ilícito de una coyuntura especialmente beneficiosa para dar satisfacción a su ánimo lascivo. La situación de indefensión de la menor, ante la conducta de aquel que se había quedado con ella en el domicilio para protegerla, resulta especialmente grave.

A su vez, en segundo término, el acusado profirió a la menor expresiones que informaban de una consecuencia especialmente perjudicial y trágica para ella y para su madre -la privación de la vida utilizando una navaja-, en un contexto que otorgaba especial verosimilitud, seriedad y gravedad a la expresión intimidatoria, dada la exhibición de una navaja por el acusado a la menor, la altas horas de la madrugada en las que se produjo el incidente, la privación del uso del teléfono móvil y el cierre de la puerta de entrada.

6. Consideramos, de este modo, que está justificada la aplicación de los tipos penales definidos, según los arts. 183.1.4.d) CP (redacción conforme a la L.O. 1/2015) y 169.2 CP, y acreditada la concurrencia de los elementos de sendos delitos en la conducta de Casiano, según ha sido descrito en el relato de hechos probados, acaecidos el 07/08/2019.

7. En lo que respecta a la acusación formulada por la representación de Virginia, referida a los tocamientos en un pecho que se dicen sufridos por la menor cuando contaba con ocho años, y que motivaban la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74.1 CP, la pretensión acusadora no puede ser acogida.

7.1. Efectivamente, la parte ya incluyó estos hechos en escrito de conclusiones provisionales (ff.180-184), elevadas a definitivas en el acto de la vista. Sin embargo, el tenor de los hechos incorporados al auto que acordaba la continuación de las diligencias según el trámite previsto para el procedimiento abreviado, de fecha 30/06/2020 (ff.149-151), solo incorpora los sucesos acaecidos en la noche del 6 al 7 de agosto de 2019, sin referencia alguna a los tocamientos que la menor ubicaba unos tres años atrás. Este auto quedó firme y, en consecuencia, el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales ajustándose a los hechos que incluía, por los que consideraba a Casiano autor de un solo delito de abuso sexual y de un delito de amenazas.

7.2. Como recordamos en nuestra sentencia de 08/02/2023 (rollo 10.940/2022), con cita de las SSTS 153/2021 de 19 de febrero ; 211/2020, de 21 de mayo ; 133/2018, de 20 de marzo ; 550/2017, de 12 de julio ; 371/2016, de 3 de mayo , y 78/2016, de 18 de febrero :

" En definitiva, el auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado es una resolución judicial que pone fin a la fase de investigación y concreta, con carácter vinculante para las partes, el ámbito objetivo y subjetivo del procedimiento, de forma que los escritos de acusación que, en su caso, puedan formularse solo podrán ser dirigidos frente a la persona o personas contra las que el Juez de Instrucción decide continuar el procedimiento, a través de la llamada fase intermedia, y sólo por los hechos que dicho Juez ha determinado en dicho auto. Eso sí, las acusaciones podrán calificar dichos hechos como lo estimen oportuno, al no estar vinculados por la calificación que pueda haber hecho el juez instructor, y son libres de formular acusación por solo algunos y no por todos los hechos que se recogen en el auto de procedimiento abreviado. Y, como matización a lo expuesto, la vinculación a los hechos del auto de incoación de abreviado no es rígida o absoluta, sino que las acusaciones pueden añadir aspectos fácticos que puedan considerarse comprendidos en el enunciado general del auto".

7.3. De este modo, si el auto de procedimiento abreviado que confirió traslado a las partes acusadoras para calificación excluía cualquier conducta del hoy acusado acaecida con anterioridad al 06/08/2019 y, en concreto, no incluía los presuntos tocamientos a la menor que esta habría sufrido años antes, no era posible que el objeto de enjuiciamiento pudiera extenderse a dichas conductas, que tampoco se asumieron en el auto de apertura de juicio oral de fecha 29/04/2021 (ff.185-187). Finalmente, el thema decidendi, perfectamente delimitado en la oportuna fase procesal, tampoco fue objeto de cuestión o alegación alguna por la acusación particular con carácter previo al inicio de la vista.

7.4. Ha descartarse, en consecuencia, cualquier pronunciamiento sobre unos hechos que no han sido objeto del presente juicio y, de forma coherente, la consideración de una eventual continuidad delictiva en el delito del art. 183 CP.

SEGUNDO.- La acusación particular interesó la condena de Casiano como autor, además, de un delito de detención ilegal del art. 163.2 CP, referido a la conducta del acusado que consistió en impedir la salida de la menor del domicilio familiar la noche de los hechos, mediante el cierre de la puerta de entrada de la vivienda y el apoderamiento del teléfono móvil de Berta para evitar que contactara con su madre y recabase ayuda.

1. El art. 163.1 y 2 CP prevé: " 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

La STS 301/2023, de 26 de abril , que cita la STS 1010/2012 de 21, detalla los elementos del delito por el que se formula acusación:

" El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). Esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 )".

2. La acusación particular entiende que la detención ilegal, presuntamente sufrida por la menor, habría resultado del intento de Berta de huir del domicilio, después de recibir los tocamientos del acusado, y de la imposibilidad de ejecutar tal acción, dado que Casiano se habría ocupado de cerrar la puerta que daba acceso a la calle y, además, se habría apoderado del teléfono móvil de la menor con el que podría haber contactado con familiares. Menciona la acusación el estado de temor y miedo que la imposibilidad de salir había provocado en Berta.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en juicio no se deriva, con la contundencia necesaria para el dictado de fallo condenatorio, que el acusado hubiera privado a una menor de su capacidad de desplazarse a voluntad, en una forma injustificada. Debe valorarse, al respecto, la hora en que la menor habría pretendido salir a la calle -en la madrugada del 07/08/2019-, y la edad de Berta, que contaba 10 años. La menor, por otro lado, admitió que a las pocas horas, sobre las 8:30 de la mañana siguiente, salió del domicilio y se encaminó a casa de unos familiares. No puede concluirse que Berta viera limitada una libertad de movimientos que, cuanto menos, dadas su circunstancias, se encontraba profundamente enmarcada por su edad. Adicionalmente, debemos considerar que el sentimiento subjetivo que pudiera tener la menor en el momento de los hechos, con relación a su imposibilidad de salir del domicilio, y al temor que ello le provocaba, no se puede configurar como indicio suficiente de que existió una privación real de movimientos por el acusado y la conciencia de este de la falta de justificación de dicha limitación. Ni las circunstancias personales de la menor, ni las condiciones de tiempo y lugar en que habían acaecido los tocamientos justificaban, como parece pretender la acusación particular, que el acusado hubiera facilitado la salida de la menor a la vía pública.

TERCERO.- Por la defensa de Casiano se interesó, para el caso de condena, la aplicación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de drogadicción del art. 21.2 CP, de confesión del art. 21.4 CP y de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Sin embargo, no se ha acreditado en el juicio que concurrieran en el acusado los presupuestos necesarios para esa atenuación.

1. Resulta conocido que la carga de la prueba de las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, eximentes o atenuantes, corresponderá a quien las invoca ( SSTS 138/2002, de 8 de febrero ; 716/2002, de 22 de abril ; 1527/2003, de 17 de noviembre , 1348/2004, de 29 de noviembre , 369/2006, de 23 de marzo ). De esta forma, la STS 467/2015, de 20 de julio , recuerda que, como motivos excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, en tanto que son circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria, corresponderá al acusado en quien presumiblemente concurren. No podrán resolverse los déficits probatorios a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29 de diciembre ). Para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, de modo que los hechos constitutivos de una eximente o de una atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014 de 6 de noviembre ).

Es claro, por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, que la insuficiencia de datos para valorar si existió o no la circunstancia modificativa pretendida por alguna de las partes en el proceso penal no determinará su apreciación.

2. En apoyo de la efectiva concurrencia de una grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo 20 CP, según alega la defensa, se opone la situación de Casiano que resultaría de los siguientes documentos aportados en la vista:

- "Hoja de seguimiento de consulta" de 19/12/2017, que refiere como motivo de consulta "tratamiento CPD" y, como medicación, Lorazepam, Desvenlafaxina, Gabapentina.

- "Hoja de seguimiento de consulta" de 04/10/2018, que refiere como motivo de consulta "tratamiento ANTARIS" y, como medicación, Disulfiram.

- Documento emitido por la Psicóloga Agustina, de 15/10/2020, que parece recoger resultados de análisis de muestras a un usuario no identificado, entre marzo y septiembre de 2020, y que recogen signo positivo a BZD.

Más allá de estos documentos, la defensa del acusado no aporta ningún indicio ulterior del consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o que produzcan efectos análogos. Tampoco fue emitido al respecto informe por el Médico Forense ni se realizó solicitud alguna por el hoy acusado.

2.1. Sobre la configuración de la grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo 20 CP, para su apreciación como atenuante, las SSTS 22/05/98 y 05/06/03 insisten en que la circunstancia que como atenuante se describe en el artículo 21.2ª del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 04/12/00 y 29/05/03 ). Se trata de dar respuesta penal con esta atenuación a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23/02/99 ). La STS de 28/05/00 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

De igual modo es repetida la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 27/09/99 y 05/05/98 ), que concluye que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

2.2. En el caso de Casiano, no se ha justificado, como le correspondía, que en el momento de comisión de los hechos que se han considerado probados sufriera adicción a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, el periodo de dependencia, una singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que dichas circunstancias pudieron provocar sobre las facultades intelectivas y volitivas del acusado. Las solas manifestaciones de la defensa afirmando el consumo de alcohol o de estupefaciente, o la documental genérica aportada, sin mayores especificaciones y detalles, no resultan hábiles para configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal como la pretendida ( SSTS 16/10/00 ; 06/02 , 06/03 y 25/04/01 ; 19/06 y 12/07/02 ).

3. Interesa la parte que se aplique la atenuación que prevé el art. 21.4ª CP, " haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". Esta solicitud deberá alcanzar idéntico pronunciamiento desestimatorio.

3.1. La STS 688/19 prevé sobre esta circunstancia atenuante, apreciada como analógica, lo siguiente: " En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre ".

3.2. En el caso de Casiano confirmamos que, si bien en su declaración ante el Juzgado de Instrucción admitió su participación en los hechos denunciados por Virginia (ff.50-52), en su segunda declaración a instancia de la acusación particular (ff.175-177) se habría acogido a su derecho a no responder a las preguntas de la acusación y, finalmente, en el acto de la vista, se retractó de lo manifestado en su primera declaración y negó cualquier contacto físico con la menor. En definitiva, su ulterior declaración en juicio negando los hechos culmina una forma de proceder en el acusado que se revela contraria a la razón de ser de la atenuante solicitada.

No se alcanza a ver de qué modo la conducta de Casiano habría facilitado la tramitación del proceso o habría representado una colaboración relevante.

4. La defensa interesó, a su vez, la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP .

4.1. El artículo 21.6ª CP recoge como atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no sea atribuida al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La STS 3062/18, de 25 de julio resume la doctrina jurisprudencial aplicable:

" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social deriva de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Bdsagrd c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Recientemente y de un modo más concreto, el ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022 proporciona la pauta siguiente, con remisión a la STS 328/2019, de 24 de junio :

"[...] al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".

4.2. En el caso de autos, en la tramitación del procedimiento podemos señalar los siguientes hitos temporales:

- Los hechos objeto de acusación acaecieron el 07/08/2019 y por ellos se incoaron diligencias urgentes por auto de 08/08/2019, que fueron transformadas en diligencias previas por auto de igual fecha.

- Con fecha 09/08/2019 se practicó exploración a la menor Berta, y el 05/03/2020 se practicó nueva exploración de la menor, como prueba preconstituida.

- Con fecha 15/06/2020 se unió informe de ADIMA de intervención sobre la menor.

- Con fecha 30/06/2020 se dictó auto de procedimiento abreviado.

- Con fecha 16/02/2021 se recibió nueva declaración como investigado a Casiano, a instancia de la acusación particular.

- Con fecha 29/04/2021 se dictó auto de apertura de juicio oral contra Casiano.

- En diligencia de 08/11/2021 se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento.

- En providencia de 14/06/2022 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla se acordó remitir los autos a la oficina de reparto de la Audiencia Provincial. Recibido el procedimiento, por esta Sección 1ª y dictado auto que resolvía sobre la prueba interesada por las partes, por diligencia de ordenación se señaló el día 23/05/2023 para la celebración de Juicio Oral.

- En diligencia de 22/05/2023 se señaló de nuevo el inicio de las sesiones de Juicio Oral el 31/05/2023.

4.3. Pues bien, comprobado el iter procesal descrito no observamos una dilación importante entre la fecha en que se acordó la incoación de las diligencias previas en averiguación de los hechos denunciados (auto de 08/08/2019) y la celebración de juicio en esta causa el pasado 31/05/2023. Este lapso de tiempo, que no supera los cuatro años, entre la incoación del proceso y la celebración de juicio oral está justificado y no constituye un retraso de carácter extraordinario y especial, en una entidad tal que deba llevar a la reducción del grado de culpabilidad cuantificable en la pena a imponer a Casiano, a fin de compensarlo por los perjuicios que se le irrogan.

En cualquier caso, y según se argumentará infra, la estimación de la atenuante habría tenido nula influencia en la individualización de la pena por cuanto se impondrá en su límite mínimo ( art.66.1.1ª CP).

CUARTO.- En la determinación de las penas a imponer al acusado, por los delitos que se han considerado probados, partimos de las previsiones del texto del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, según L.O. 1/2015.

1. El art. 183.1. castiga el delito de abuso sexual a menores de 16 años, que se ha declarado probado, con la pena de dos a seis años de prisión, que deberá imponerse en su mitad superior por la agravación aplicable del apartado 4.d) del mismo artículo, con un arco imponible de cuatro años a seis años de prisión.

Conforme al art. 66.1.6ª CP, por no concurrir en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal es posible recorrer toda la extensión de la pena. Atendiendo a las circunstancias personales de Casiano, y a la gravedad del hecho, entendemos equitativa y justa la imposición de una pena de prisión en su límite inferior, de cuatro años.

A su vez, conforme al art. 192.1 CP, según redacción por L.O. 1/2015, deberá imponerse la medida de libertad vigilada, con una duración que entendemos ajustada de siete años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Procederá igualmente, según lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 CP, tal y como se interesa por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y con el fin de garantizar la seguridad y tranquilidad de la víctima, prohibir a Casiano por tiempo de cinco años aproximarse a Berta a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio.

Por último, como pena accesoria se impondrá la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º CP). Según el apartado 3 del mismo art. 192, ha de imponerse, adicionalmente, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de siete años.

2. El art. 169.2 CP castiga la amenaza no condicional con la pena de prisión de seis meses a dos años.

La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de nuevo, permite recorrer toda la extensión de la pena y, conforme a las circunstancias personales de Casiano y a la gravedad del hecho, se entiende justa y equitativa la imposición de una pena de prisión en su límite inferior, de seis meses. Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º CP)

3. Consideramos que las penas así determinadas suponen una respuesta proporcionada en función de la entidad de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados.

QUINTO.- Con la extensión determinada y el carácter que expresan los artículos 109 ss. CP así como los artículos 116 y concordantes del mismo cuerpo legal, el responsable del delito lo será también civilmente.

1. El delito contra la libertad sexual que es objeto de condena, en tanto que supone además un ataque a la dignidad y libre desarrollo de la persona -como identifica la jurisprudencia de modo uniforme-, provoca consecuencias indeseables como sufrimiento moral, angustia y humillación. En el caso de Berta, la víctima era menor de edad, y contaba 10 años a fecha de los hechos, carente, por tanto, de plena formación y madurez. El daño moral resultará evidente de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( STS de 22 de julio de 2002 ). Así lo expone la STS 122/2021, de 11 de febrero :

" Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre , señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio , 231/2015 de 22 de abril , 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre )".

2. Atendidas las solicitudes de reparación efectuadas por el Ministerio Fiscal (2.000 euros) y la acusación particular (20.000 euros), consideramos que una indemnización de 2.500 euros a abonar a la menor en la persona de su representante legal resultará adecuada y proporcionada a la entidad de los hechos cometidos y al perjuicio ocasionado.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal, y arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los responsables criminalmente de delitos lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento. Procederá de este modo la imposición al condenado de dos terceras partes de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular. La tercera parte restante se declarará de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación