Sentencia Penal 480/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 8658/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO .- En primer lugar, es imposible al Tribunal la condena en segunda instancia, que es lo único que se reclama, por causa del pretendido error en la valoración probatoria. En lo que respecta a la impugnación de esta clase de sentencias absolutorias, está por completo abandonada la antigua tesis que sostenía que al ser la apelación un nuevo juicio en el que el Tribunal ad quem podía revisar los hechos y el Derecho aplicado en el de instancia, las exigencias para adoptar cualquier pronunciamiento eran las mismas, pues las facultades del Tribunal no se veían condicionadas por la referida resolución recaída en la dicha instancia, sino sólo por el procedimiento para llegar a él.

Por contra, el Tribunal Constitucional estableció, a partir de STC 167/2002 de 18 de septiembre, que en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, se encontraba un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación. El Tribunal Constitucional llegaba a la conclusión de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el que se recoge el mencionado derecho fundamental; revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia. Esta doctrina, trasladable a la pretensión de agravación de la responsabilidad penal, exige que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso y que, en definitiva, decide. Desde la perspectiva del derecho de defensa, se consideró igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Lo que sucede es que ni el propio Tribunal Constitucional ni el legislador dieron una solución al impedimento que representa la circunstancia de la no previsión en la legislación procesal ordinaria de un supuesto de práctica de prueba en segunda instancia en estos casos. Sin ninguna duda, la tendencia progresiva generalizada de los órganos penales en la segunda instancia, a lo largo de todos estos años, ha sido la de ir reduciendo cualquier posibilidad de práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia llegando hasta negar la posibilidad de reproducir la prueba practicada en la primera, por entender que se produciría con ello una conculcación del mencionado artículo 790, creando trámites procesales inexistentes y dando pie a una situación de indudable inseguridad jurídica, a la vista de la extrema variabilidad en el planteamiento de los respectivos recursos de apelación. Así, ya recayeron acuerdos de unificación de criterios en diversas Audiencias Provinciales conforme a los cuales no resultaba posible en atención a lo dispuesto en el artículo 790 LECrim practicar en segunda instancia medios de prueba que hubieran sido desarrollados en la primera.

Tal postura fue luego ratificada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, por una parte, en Pleno de 19 de diciembre de 2012 se adoptó el acuerdo según el cual "la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión el recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley", lo cual puede extenderse al recurso de apelación ( STS 400/2013 de 16 de mayo).

Por otra parte, en varias resoluciones se afirma que también las Audiencias Provinciales en los recursos de apelación han de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación ( STC 105/2014 de 23 de junio).

Esta situación de práctica irrevocabilidad se ciñó en un primer momento al ámbito de las denominadas pruebas personales, testificales y periciales, condicionadas en su práctica por el principio de inmediación. Sin duda por la transcendencia de sus efectos en relación con la situación anterior, se entendió que no se trataba de una doctrina tan férrea como para suprimir cualquier posibilidad de condenar en todos aquellos casos en los que no se practica prueba en segunda instancia, que era admisible la revocación, al menos en tres supuestos diferenciados (así STC 120/2009 de 18 de mayo ó 2/2010):

1º).- Cuando la absolución no ha sido consecuencia de la valoración de la prueba sino de la aplicación del Derecho a unos hechos probados que no se varían en segunda instancia.

2º).- Cuando a la condena en segunda instancia se llega en virtud de prueba puramente documental, concepto distinto al de prueba documentada, y, por ello, prueba diferente a la de carácter personal.

3º).- La condena pronunciada en apelación, tanto cuando el apelado hubiere sido absuelto en la instancia como cuando la condena en apelación sea más gravosa que la impuesta por el órgano a quo; es constitucionalmente irreprochable cuando no altera el substrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia recurrida o tal alteración no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Se hace referencia, pues, a pruebas distintas de las personales, a una distinta percepción sobre la relevancia jurídica penal y a una discrepancia en el proceso deductivo o en la inferencia a partir de los mismos hechos declarados probados.

No obstante, no es ésta la doctrina final sobre esta cuestión, sino un paso en la evolución doctrinal.

En un segundo momento, inmediatamente posterior, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, siguiendo la que emanaba del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (así, STS 522/2015 de 17 de septiembre) estableció muy severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

Consecuencia de esta evolución restrictiva es la doctrina actualmente aplicable, que resulta con claridad de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015 y en recientes resoluciones del Tribunal Supremo (así, SSTS 435/2016 de 20 de mayo ó 644/2016 de 14 de julio o STC 205/2013 de 05 de diciembre). Conforme a la misma sólo cabe dictar sentencia condenatoria en segunda instancia en caso de que la cuestión que se ventile sea de índole estrictamente jurídica, pues no existe obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso al no producirse alteración del hecho probado o una mutación de la valoración probatoria, cosa que siempre se ha proclamado en nuestra jurisprudencia ( SSTC 154/2011; 046/2011; 049/2009 ó 030/2010 o SSTS 32572013 de 02 de abril; 157/2013 de 22 de febrero; 1020/2012 de 30 de diciembre ó 757/2012 de 11 de octubre).

Quedan excluidos los otros dos supuestos antes mencionados: fundamento en prueba puramente documental y discrepancias en el proceso deductivo que no pueden ya cobijarse ad nutum en infracción de norma legal. En estos casos, especialmente cuando la interpretación de la prueba es arbitraria y/o irracional e inasumible desde una lógica elemental, cabe la posibilidad, no de condena, sino de anulación de la sentencia.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre sigue esta doctrina, como hemos dicho. Así, la regla general es que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. La estimación del recurso sólo puede conllevar en este caso la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Todo ello, siempre que se pida por el recurrente tal nulidad, pues ésta, conforme al artículo 240 LOPJ, no puede ser declarada de oficio en estas condiciones.

En definitiva, como resaltan las SSTS 641/2017 de 28 septiembre u 841/2017 de 21 de diciembre, las sentencias absolutorias están afectas de inelasticidad en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que reflejo necesario del estatuto que la cualidad de acusado confiere a todo individuo sometido a un procedimiento penal y opera en los términos acabados de exponer.

En el caso de autos, aplicando esta doctrina, es obvio que no puede revocarse la sentencia impugnada por error en la valoración probatoria.

Así, el apelante no pide nulidad de la sentencia, sino una condena que es imposible formular a este Tribunal por el motivo aducido.

La resultante probatoria de la sentencia que se expresa en el factum de la misma, que es lo que se combate, queda fijo e inamovible.

Tampoco, como hemos ya expuesto, hubiera sido posible una condena aplicando la legislación anterior a la reforma dado que los requisitos para ello exigidos por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, ya puestos de manifiesto, no se cumplen en el caso de autos.

SEGUNDO .- Esto no cambia por el hecho de que se haya solicitado prueba en segunda instancia, prueba que no puedo admitir.

En primer lugar, no consta que la apelante interesara la práctica de las pruebas que ahora propone, que por tanto no le pudieron ser admitidas, y, a fortiori, que no se hayan podido practicar por causa a ella no imputable. Tampoco consta que no pudiera proponer estas pruebas en la primera instancia de la forma que para el delito leve exige el artículo 969.1 LECrim para el delito leve, que es de lo que versa el procedimiento cuya sentencia se apela, cosa que no parece tener muy en cuenta la recurrente. Por tanto, no se acredita que se dé ningún supuesto del artículo 976.2 en relación al artículo 790.3 LECrim

En segundo lugar, la práctica de tales pruebas sería por completo inútil y no cambiaría el sentido de lo que concluyo en el primer considerando. Ello porque aunque se practicara en la alzada las testificales-periciales que ahora se demandan de cara a una sentencia condenatoria, este Tribunal continuaría impedido para valorar el resto de las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia, lo que resultaría carente de sentido, pues la condena o la absolución ha de basarse en una valoración conjunta de todo el acervo probatorio, no en la de la sola prueba practicada en esta instancia, pues de lo contrario se quebrantarían las garantías constitucionales de las partes.

En tercer lugar, lo que se pretende acreditar con esas pruebas es la comisión de un delito que está fuera del marco procesal del delito leve y de la competencia objetiva para enjuiciamiento de la Iltma. Sra. Juez de Instrucción y, por tanto, no puede ser objeto de pronunciamiento en vía de recurso por el órgano de apelación, con lo que la práctica de la prueba propuesta es inútil y de todo punto improcedente. Lo mismo si lo que se pretende es acreditar la responsabilidad civil por lo que más adelante se dirá.

TERCERO .- Tampoco se puede revisar la sentencia y dictar por la alegada mala aplicación del Derecho en el sentido de que los hechos probados, que son intangibles en las condiciones de este recurso, sean constitutivos de un delito del artículo 337.1 del Código Penal, precepto que contempla como delito menos grave el maltrato animal y contempla penas de prisión de tres meses y un día a un año e inhabilitación especial de uno a tres años, delito que no puede ser objeto del procedimiento por el que se han seguido los autos. Lo que debió hacer la partes es haberse opuesto a la incoación del Juicio por Delito Leve y haber solicitado Diligencias Previas, incluso en el acto del juicio con petición de suspensión y, caso de no haber obtenido satisfacción en primera instancia acudir a la segunda instancia para esa concreta cuestión; pero lo que no puede hacer es pretender que sin cauce procedimiento tal adecuado alguno por mor de la sola invocación d ella segunda instancia pueda obtener un pronunciamiento que jamás hubiera podido obtener la instancia.

Quedan, por tanto, considerar el delito como un mero abandono animal si se entiende en esta segunda instancia que la subsunción del hecho declarado probado por la Iltma. Sra. Juez a quo es encajable en ese precepto. La respuesta afirmativa permite una sentencia condenatoria sólo y exclusivamente por este delito, la negativa a la confirmación de la sentencia absolutoria, máxime cuando el error de la parte apelante al no pedir la nulidad impide revisar esa valoración probatoria dentro de los estrechos límites de este recurso.

Pues bien, el tipo que nos ocupa, al contrario que el del artículo 337.1, no es un delito de resultado, sino de peligro abstracto y, por ello, el precepto penal alude en referencia a la integridad y vida del animal a "que pueda peligrar", consistiendo el abandono, conforme al sentido semántico del verbo en desamparar a algo o a alguien y ello puede hacerse de forma activa o comisiva o de forma pasiva u omisiva. Se trata de un delito de mera actividad y peligro abstracto, para cuya consumación basta con que el animal se abandone en condiciones que puedan peligrar su vida o su integridad. Es una infracción de peligro potencial, no actual.

En estas condiciones, entendemos que abandonar al perro en un carril junto a la carretera, aunque sea con agua y comida, sí pone potencialmente en riesgo su vida y/o integridad por cuanto el animal puede desplazarse hacia la carretera, de día o de noche, y ser atropellado por cualquier vehículo e, incluso, provocar una desgracia. Es, precisamente, por la proliferación de estas concretas conductas por las que se introdujo esta modalidad delictiva en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. La potencialidad del riesgo que contempla este elemento descriptivo del tipo, que le dota de una amplitud quizá inconveniente, no admite otra opción en las condiciones del relato histórico de la sentencia impugnada que su subsunción en el precepto invocado y, por ello, la estimación parcial del recurso con la condena de los denunciados por el delito leve de abandono animal.

TERCERO . Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

Al haberse calificado los hechos como constitutivos de delito leve la imposición de la pena se rige por los artículos 61 y 66.2, lo que permite al Tribunal imponer la pena en cualquier punto de la banda señalada por la ley al delito cometido, dentro del respeto al artículo 789.3 LECrim.

En el caso de autos, el abandono no es que se prodiga de forma habitual. Los acusados intentan dejar al animal en una protectora de animales que, sin conocerse la causa, no se hacen cargo del animal. Lo dejan en un carril al lado de la carretera, no en la misma carretera con agua y comida y quizá esperando una pronta recogida del animal por algún conductor. Entiendo que en estas circunstancias la pena a imponer debe ser la mínima señalada al tipo que, por otra parte, es la única que cabe al haber solicitado sólo ésta el Fiscal.

En lo referente a la cuota de multa, debe advertirse que en el sistema de multa de tipo escandinavo que se sigue en nuestro Derecho, la cuantía temporal de la multa mide el grado de responsabilidad criminal o, si se quiere, la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad del sujeto activo, parámetros que no atienden a circunstancias personales del infractor ajenas al hecho enjuiciado. La cuota evalúa la capacidad económica del condenado concreto y puede ser diferente para hechos iguales y con igual responsabilidad de los autores y demás partícipes; pues de lo que se trata es de que la multa represente una carga similar para todos y que la igualdad de cuantía no represente un peso diferente en atención a la posición económica previa del infractor. Estrictamente, no forma parte de la pena, en el sentido de que no evalúa responsabilidad, aunque integre la pena final y, por ello, no faltan opiniones de que no queda afectada por el principio acusatorio, si bien ello no es pacífico en nuestra doctrina.

El Fiscal pidió seis euros, Ministerio Fiscal. La impetrada por el Fiscal es la llamada cuota-tipo, residual o prudencial, que es la que el usus fori determina como la que debe establecerse cuando no existen datos sobre especial capacidad económica del acusado e incluso ausencia de datos. En realidad, la cuota residual o tipo es una banda que va entre seis y doce euros, algunas veces se mencionan hasta dieciocho euros ( SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 199/2005 de 13 de abril), y que está plenamente admitida en la jurisprudencia a falta de un criterio expreso en la Ley y cuya imposición no requiere de expreso fundamento (así, SSTS 252/2000 de 24 de febrero; 1.800/2000 de 20 de noviembre; 1.377/2001 de 11 de julio; 1.709/2001 de 15 de octubre; 1.959/2001 de 26 de octubre; 1.035/2002 de 03 de junio; 049/2005 de 28 de enero; 1.058/2005 de 28 de septiembre; 76/2007 de 30 de enero; 17/2014 de 28 de enero; 684/2014 de 21 de octubre; 419/2016 de 18 de mayo o 530/2016 de 16 de junio, entre muchas o AATS 453/2018 de 22 de febrero o 691/2018 de 03 de mayo).

Ello en base a varias razones:

a).- Una cuota inferior sin justificación privaría a la pena de todo efecto de prevención general positiva, y, desde luego, de prevención especial. Debe cuidarse, además, que la multa resultante no resulte raquítica e inapropiada al volumen de los hechos.

b).- Por otro lado, el Tribunal Supremo ha resuelto en numerosas ocasiones que la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de la banda legal no requiere de expreso fundamento ni mayor justificación para considerarla una cuota prudencial conforme a Derecho ( SSTS 1.959/2001 de 26 de octubre; 996/2007 de 27 de noviembre; 037/2013 de 30 de enero; 553/2013 de 19 de junio; 017/2014 de 28 de enero; 419/2016 de 18 de mayo o AATS 114/2015 de 22 de enero o 781/2016 de 14 de abril, entre incontables más).

c).- La cuota mínima posible de dos euros, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, sólo es procedente cuando se acredite o evidencie una posición económica de miseria o indigencia ( SSTS 1.265/2005 de 31 de octubre; 218/2006 de 02-03; 330/2010 de 02 de marzo; 320/2012 de 03 de mayo; 1.019/2013 de 10 de diciembre; 1.377/2011 de 11 de julio; 37/2013 de 30 de enero; 419/2016 de 18 de mayo; 667/2016 de 21 de julio; 947/2016 de 15 de diciembre o 253/2017 de 06 de abril. También AATS 1.047/2017 de 01 de junio; 1.303/2017 de 21 de septiembre; 1.492/2017 de 11 de octubre); situación que, afortunadamente, no parece ser la del acusado ni propia del aspecto que presenta, ni se justifica con documental alguna.

No obstante, existen indicios de cierta debilidad económica en los denunciados y las condiciones económicas por las que atraviesa la Nación aconsejan por el momento una moderación de la cuota.

CUARTO . En cuanto a la acción civil, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante, la competencia del Tribunal se ciñe a la derivada estrictamente del delito apreciado, no de cualesquiera hechos concomitantes. En el caso de autos concurren dos cosas:

A).- Los gastos en que ha incurrido la denunciante no derivan de maltrato alguno, pues ni se aprecia no se puede apreciar el tipo del artículo 337.1 del Código Penal, tipo de que sí pudiera derivar responsabilidad civil en relación a los gastos en los que incurrió la denunciante para revertir los efectos de tal maltrato. Del mero abandono, que es lo que se punifica, no resulta gasto acreditado alguno.

B).- Ya hemos dicho que, tratándose de sentencia absolutoria, no puede variarse el resultando probatorio en el que no se incluye gasto alguno efectuado por la denunciante.

Por ello, dejando a salvo las acciones que en vía civil competan a la denunciante contra los denunciados en el presente Juicio por Delito Leve, no puede pronunciarse responsabilidad civil ex delicto alguna.

QUINTO . No procede imposición de costas de esta alzada visto el fallo alcanzado y el pedimento conjunto de la apelante.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;