Sentencia Penal 76/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 4958/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alega por el recurrente D. Roberto que no puede ser condenado al tratarse de un simple socio minoritario, que no es admisible que se haya condenado en concepto de responsabilidad civil a la declaración de nulidad absoluta de la transmisión de activos de la entidad Extrusionados del Guadalquivir S.L. a la entidad "Excelente Momento S.L" y la de la transmisión de tales activos desde ésta a la entidad "Tendencias del Baño S.L.", cuando estas entidades mercantiles quedaron fuera del presente procedimiento en virtud de Auto de 3 de Diciembre de 2020 del Juzgado Instructor en virtud de la prescripción penal que allí se declaró al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que se formaliza la imputación. Entiende la apelante que dicha condena recae en realidad en sociedades mercantiles que no han sido objeto de acusación ni, finalmente, fueron parte en el procedimiento. Se opone a que por la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico se pueda llegar a adoptar este tipo de decisiones que perjudican el patrimonio de personas jurídicas contra las que no se ha ejercitado acción penal o civil alguna. Igualmente ataca la declaración como Hecho Probado de que el Sr. Roberto fuera administrador de hecho de la mercantil en cuestión, cuando no existe prueba alguna ni razonamiento en la Sentencia en que esté sustentado. Además, plantea que en la jurisdicción mercantil se llegó a declarar el concurso necesario de Extrusionados del Guadalquivir S.L. por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, declarándose como concurso culpable y donde únicamente se considera responsable al administrador Sr. Valentín, sin responsabilidad de otras personas, y, en concreto, del aquí apelante. Finaliza el recurso negando la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de Alzamiento de Bienes pues no existe prueba de que verdaderamente existiera una merma en los balances de la sociedad, ni tampoco se ha acreditado que la sociedad acreedora no pudiera realizar su crédito sobre los inmuebles sitos en la localidad de Huevar, fincas números NUM000 y NUM001, valoradas pericialmente en 224.694,84 euros y 235.967,58 euros, ni se deduce del informe de la Administración Concursal concluyendo el propio Juez de lo Mercantil en su Sentencia de 27 de marzo de 2019 que no existían pruebas del supuesto daño patrimonial.

Respecto al recurso de Doña María Rosa, se expone que la citada acusada no fue citada a declarar hasta el 12 de marzo de 2018, folio 627, tres meses después de la conclusión de la instrucción, que se hizo por Auto de 15 de Diciembre de 2017, folio 595 de las actuaciones, infringiéndose los plazos del artículo 324 LECr. Reitera los argumentos antes expuestos relativos a la imposibilidad de condena de los acusados, personas físicas, cuando las mercantiles quedaron fuera de la acusación por estar prescritos los hechos respecto de las mismas. Igualmente se refiere a la declaración del concurso como culpable únicamente por su presentación extemporánea y por presentación tardía de las cuentas anuales, pero no se declara la existencia de administradores de hecho, y solo se refiere al administrador de derecho, el Sr. Valentín. Denuncia la falta de prueba de que la Sra. María Rosa fuera administradora de hecho y de que existiera falta de capital para hacer frente a las deudas, pues se confunde este supuesto con el de la falta de liquidez, que es la causa que genera el concurso. Consta al folio 771 de las actuaciones el informe de la Administración Concursal que hace referencia al Inventario de Masa Activa, y que asciende a 462.563,82 euros. En todo caso existió una transformación del activo al cambiarse inmuebles por participaciones sociales, pero no un alzamiento. La existencia de la deuda con Incrygas no podía suponer la paralización de la empresa mientras dicha deuda era analizada en el correspondiente procedimiento judicial.

Finalmente la apelación de Don Valentín de nuevo expresa que durante la instrucción ya quedaron declarados prescritos los hechos objeto de la presente condena, que se ha obviado el contenido de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, que se condena a las sociedades que no han sido acusadas ni han participado en el juicio oral, que se aplica la teoría del levantamiento del velo jurídico que no se había incluido ni durante la instrucción ni en el plenario, ni tan siquiera en la jurisdicción mercantil, que se han confundido los conceptos de insolvencia con desbalance, que la propia querellante no acudió al juicio.

El Ministerio Fiscal sucintamente impugna los recursos sin mayor razonamiento fáctico o jurídico.

SEGUNDO.- Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.- Expuesta la anterior doctrina el punto de partida para analizar las distintas cuestiones planteadas por los apelantes debe ser el análisis jurídico del delito objeto de acusación, es decir, el delito de Alzamiento de Bienes del artículo 257.1.2ª CP, que no el de parágrafo primero de ese mismo artículo, que se refiere al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y que parece confundir a los apelantes. En concreto, el párrafo 2º se refiere a quienes con el fin de perjudicar a sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Y este análisis haremos con la contrastada perfección jurídica de que goza nuestro Tribunal Supremo que en Sentencia de la sec. 1ª, de 13-07-2023, nº 604/2023, rec. 6137/2021 aclara: "Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP (EDL 1995/16398) objeto de condena al momento de los hechos, señala este Tribunal en Sentencia 559/2022, de 8 de junio, con cita de la sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, que: "Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba.".

La doctrina señala a este respecto que un acercamiento a la delimitación del bien jurídico protegido ha sido, tradicionalmente, un punto de partida central para la delimitación del concepto penal de insolvencia. Es doctrina dominante la que entiende que el bien jurídico protegido en este delito lo constituye el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos. Este derecho es la contrapartida a la responsabilidad establecida en el art. 1911 del Código Civil (EDL 1889/1)( STS 4 marzo 1991). No se trata, pues, del derecho que tiene el acreedor al cumplimiento de la obligación, sino del derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas. No se castiga, por tanto, el mero incumplimiento de las obligaciones, sino aquellas conductas fraudulentas por las que el deudor frustra el derecho que los acreedores tienen, como consecuencia de lo establecido en el art. 1911 del Código Civil (EDL 1889/1), a satisfacerse en el patrimonio del deudor. Según la norma civil, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. En este sentido, sostiene la jurisprudencia que el delito de alzamiento de bienes protege "la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro del crédito".

En la sentencia 130/2021, de 12 de febrero, hemos dicho que la clave normativa de la calificación como penalmente relevante -ex artículo 257.1. 2º CP (EDL 1995/16398)- de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones de pago pendientes radica en determinar si mediante estos cooperó de forma decisiva para que se dilate o se impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, asumiendo dicho resultado.

La diferencia entre la conducta típica del ordinal primero con relación al segundo del artículo 257.1 CP (EDL 1995/16398) resulta absolutamente transcendente. Es cierto que el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC (EDL 1889/1). De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión, o no, del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica.

Pero el ordinal segundo introduce, frente a la regulación histórica del delito de alzamiento, una modalidad de acción, reclamada ampliamente por la doctrina especializada, que extiende el espacio de prohibición a la realización de todo negocio jurídico que dilate, dificulte o impida la eficacia de un procedimiento en curso o de inminente activación de embargo, apremio o ejecución judicial o extrajudicial -vid. STS 51/2017, de 3 de febrero (EDJ 2017/6247)-. Y cuya definitiva configuración ha venido de la mano de la reforma operada por la L.O 1/2015 que nomina el capítulo bajo la rúbrica " Frustración de la ejecución" e introduce tipos especiales de insolvencia punible.

El subtipo protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de éstas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder.

Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de "frustración ejecutiva" prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-. Pero, también lo es que basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación -vid. STS 93/2017, de 16 de febrero (EDJ 2017/7358)-.".

CUARTO.- En el caso de autos está acreditada la existencia del crédito que estaba siendo reclamado judicialmente desde 2012, conociendo los responsables de la empresa deudora que efectivamente se había dejado de consumir el combustible y que ello iba a generar unas deudas por aplicación del contrato que tenía suscrito. Expresamente reconocen dicha situación y la justifican en la situación de crisis económica que vivió el país a partir de 2008. La propia Sentencia condenatoria que luego se dicta el 9 de julio de 2014, por el Juzgado de 1ª instancia N° 27 de Sevilla, folios 576 y siguientes de la causa, da por acreditado por la propia admisión de la demandada Extrusionados del Guadalquivir SL, que Investigación Criogenia y Gas SA vendía y suministraba periódicamente gas licuado a la citada demandada en virtud del contrato que suscribieron con fecha 2 de noviembre de 2010, que el contrato tenía una duración pactada de cinco años, y en él se pactó que la cliente retiraría una determinada cantidad de gas y que en todo caso "aunque el cliente no haya retirado la cantidad mínima estipulada, se se obliga a su pago". La estipulación 15 facultaba al cliente para desistir unilateralmente del contrato, siempre que esté al corriente del pago de sus facturas, debiendo abonar en dicho supuesto el importe del valor del suministro pendiente de realizar hasta completar la CCC al precio pactado como obligado pago por Kwh no consumido más el término mensual fijo actualizado al mes de la suspensión por el numero de meses pendientes del contrato. Igualmente, fue hecho admitido que, ante las dificultades económicas por las que estaba pasando, la demandada comunicó a la actora con fecha 24 de agosto de 2011 que daba por terminado el contrato, admitiendo deber solo 5.919,04 euros. Frente a ello el Juzgado referido entiende claramente que debe ser abonado la cantidad adeudada en concepto de gas efectivamente consumido y la correspondiente al gas que la demandada se había comprometido a retirar, lo que hacía un importe de 129.308,18 euros, a los que debía deducirse la cantidad entregada en concepto de fianza, por importe de 18.980,69 euros. Por lo tanto, la cantidad a pagar por la demandada ascendía a 110.327,49 euros .

El hecho de que la cuantía exacta no estuviera totalmente delimitada no es óbice para dar por acreditado que el procedimiento judicial tenía que finalizar y que lo iba a hacer concretando la deuda en una u otra cantidad, habida cuenta de la claridad de los términos del contrato y del reconocimiento que la propia demandada hacía de la existencia de determinada deuda.

Y así, durante la tramitación de dicho procedimiento judicial en el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Sevilla es cuando se procede a realizar las dos actuaciones que, sin duda, en su conjunto, suponen una evidente complicación y entorpecimiento en la futurible ejecución, pues si bien no suponen una pérdida del patrimonio, sí lo ocultan convirtiendolo únicamente en títulos societarios de otras mercantiles que sí serán las que detenten la propiedad del patrimonio inmobiliario realmente valioso. Es decir, por un lado se transmiten el 27 de febrero de 2013 por parte de Extrusionados del Guadalquivir S.L. maquinaria y dos inmuebles a la entidad Excelente Momento S.L., y ello a cambio de participaciones sociales por el importe precisamente de los bienes aportados, es decir, 2.964.704 €, y aunque se pretende hacer ver que es una operación neutra porque la mercantil sigue con el mismo valor de activos que tenía antes (aunque lo fueran en títulos y no en inmuebles y maquinaria), esta operación se conjuga con aquella otra de que Extrusionados del Guadalquivir S.L. decida escindirse en dos sociedades, ella misma, y la nueva sociedad Tendencias del Baño SL, a la que casualmente transmiten las acciones que había recibido de Excelente Momento S.L., que es la que tenía el patrimonio material. Esta operativa, sin bien no produce una insolvencia real, sí la determina de forma aparente, aunque sea parcialmente, con la evidente repercusión que ello tiene para la acreedora a la hora de cobrar su crédito más o menos eficazmente. Se haya producido o no un perjuicio real a la acreedora, el delito simplemente se habría consumado con la realidad esta indirecta ocultación.

Es cierto que, como afirma el TS en Sentencia por ejemplo num. 723/2012 de 2 de octubre: no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6; 1962/2002, de 21-11 EDJ 2002/54118; 1471/2004, de 15-12 EDJ 2004/219325; 1553/2004, de 30-12 EDJ 2004/234877; 1052/2005, de 20-9 EDJ 2005/165876; 1604/2005, de 21-11 ; 19/2006, de 19-1 EDJ 2006/3970; y 984/2009, de 8-10 EDJ 2009/259111, entre otras).

En el presente caso es que ni siquiera se emplean las operaciones realizadas para disminuir las deudas de la empresa, sino para alejar, cual laberinto patrimonial, los bienes materiales realmente valiosos sobre los que podría hacerse efectiva la deuda. Finalmente la empresa deudora lo que tenía era la titularidad de las acciones de otra mercantil, que a su vez era titular de las acciones de otra mercantil distinta, que era la que tenía la disponibilidad directa de los inmuebles y maquinaria. Además, lo que aparece como total de la masa activa, según Informe de la Administración Concursal, folios 60 y ss de las actuaciones, es un total de 462.563,82 euros, integrados por 1.901, 40 euros de saldo de la cuenta corriente, y el resto correpondiente a las fincas registrales en Huévar con un valor de mercado de 224.694,54 euros y 235.967,58 euros, pero con unas cargas de 220.000 euros sobre cada una de ellas.

Como mantiene el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 14-07-2021, nº 635/2021, rec. 3989/2019: "Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 (EDJ 2002/3983), 1540/2002 de 23.9 (EDJ 2002/35955), 163/2006 de 10.2 (EDJ 2006/11991), 1101/2007 de 27.12 (EDJ 2007/260281))".

QUINTO.- Respecto a la responsabilidad del hoy apelante D. Roberto, hemos de recordar que esa misma Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 14-07-2021, nº 635/2021, rec. 3989/2019 afirma: "Bien entendido que cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12 (EDJ 2007/260281)). En este sentido el artículo 31 CP (EDL 1995/16398) -como antes el artículo 15 bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto".

Ciertamente es confusa la introducción en la Sentencia aquí apelada del concepto de la teoría del levantamiento del velo de la persona jurídica. En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia sec. 1ª, de 05-10-2021, nº 673/2021, rec. 5903/2018 recuerda: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013, 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, y 47/2018, de 30 de enero).

2.- Ahora bien, el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias - son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso - sea procedente el "levantamiento del velo " a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros" ( sentencias 670/2010, de 4 de noviembre, 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, y 47/2018, de 30 de enero).

3.- El principio de la buena fe debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás. Como declaramos en la sentencia 74/2016, de 18 de febrero,

"[...] con carácter general, conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 (núm.159/2007), debe señalarse que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión".

Por ello, la jurisprudencia "justifica la técnica y práctica de penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 CC (EDL 1889/1)), admitiéndose que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2 CC (EDL 1889/1)) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7.2 CC (EDL 1889/1))" ( sentencias 422/2011, de 7 de junio, y 326/2012, de 30 de mayo).

4.- Pero la jurisprudencia insiste también en que este remedio tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva ( sentencias 475/2008, de 26 de mayo, y 422/2011, de 7 de junio). Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que pongan en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad.

Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus . En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros ( sentencias 326/2012, de 30 de mayo, 5/2021, de 18 de enero, y las allí citadas).

5.- Este carácter excepcional del remedio en que consiste la doctrina del levantamiento del velo debe conducir a una aplicación prudente y ponderada, considerando las circunstancias particulares del caso y su intervención subsidiaria a falta de otros remedios legales para la defensa del derecho de crédito lesionado. En este sentido, declaramos en la sentencia 101/2015, del 9 de marzo (reiterada por la núm. 74/2016, de 18 de febrero):

"[...] En efecto, en estos casos, en donde la doctrina del levantamiento del velo opera con una finalidad concorde a los remedios tendentes a facilitar la efectividad o cobro del derecho de crédito, interesa señalar que las anteriores notas de excepcionalidad y aplicación restrictiva, fuera de un contexto de interpretación estricta o literal de las mismas, refieren, más bien, la necesaria aplicación prudente y moderada que debe acompañar a esta figura. De forma que la excepcionalidad así entendida resulta observada, en estos supuestos, cuando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar el cobro del derecho de crédito, esto es, cuando la parte actora y acreedora no disponga de otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho de crédito ( STS de 7 de septiembre de 2012, núm. 510/2012) . Todo ello, como más adelante se expone, sin perjuicio de los propios presupuestos de aplicación de esta figura [...]".

6.- De ahí que, para advertir la procedencia en este caso del levantamiento del velo , sea preciso un análisis de los motivos invocados en la demanda y de las circunstancias que concurren acreditadas en la instancia".

Vistas las anteriores consideraciones, entendemos que en el presente caso lo que se debe aplicar es simplemente lo dispuesto en el artículo 31 CP: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

Como dice el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 29-04-2009, nº 427/2009, rec. 1892/2008: "Porque no cabe olvidar que el artículo 31 del Código Penal (EDL 1995/16398) no deriva la responsabilidad del dato de SER APODERADO sino de más relevante dato de ACTUAR O HACER COMO TAL los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito.

En la Sentencia 305/2008 de 29 de mayo EDJ 2008/97486, dijimos que, en general, El art. 31 del Código penal supone un precepto que complementa el art. 28 del Código para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría que concurren en la persona representada (persona física o jurídica), pero no en la representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho). En este sentido se ha manifestado que el art. 31 supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representanción del intraneus.

Pero también hemos advertido en las Sentencias de 4 de julio de 2007 y 19 de octubre de 2006 que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 que: "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal.

Y en la Sentencia 1828/2002 de 25 de octubre EDJ 2002/54109 , tambien hubimos de recordar que cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido ( STS 24 Mar. 1997 EDJ 1997/2142 ). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en sentencias 150/1989 y 253/1993 EDJ 1993/7393 ya establece que la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Y en la Sentencia 846/2000 de 22 de mayo EDJ 2000/11381 , dijimos de manera diáfana que como reiteradamente ha dicho esta Sala (Ss. 3 Jul. 1992, 10 Nov. 1993 EDJ 1993/10121 y 24 Mar. 1997 EDJ 1997/2142 , entre otras) y también el Tribunal Constitucional en su Sentencia 253/1993) tal art. 15 bis no constituye merma alguna del principio de culpabilidad, entendido como necesidad de actuación concreta del acusado en relación con el delito de que se le acusa como base de su responsabilidad criminal. Con el pretendido amparo de tal norma no se puede construir una responsabilidad objetiva derivada del solo hecho de ser órgano o representante de una persona jurídica (o de una empresa o de una persona física): han de concurrir los elementos exigidos en los arts. 12 a 14 CP 73 (o en los arts. 27 a 30 CP actual) para las respectivas conductas como autor, inductor, cooperador necesario o cómplice. Conforme a tal doctrina es claro que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir : ha de existir una actuación concreta de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas. Por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate".

Es evidente la posición de dominio que tiene el apelante Sr. Roberto, pues junto a su exesposa, participa siempre en la acción criminal, pues todas las sociedades son creadas y constituidas por él junto a quien fue su esposa y en todas aparece como socio: en la inicial deudora, así como en las otras dos que se utilizan para llevar a cabo esa operatividad de ocultación y complicación de la responsabilidad patrimonial de aquélla. Las consideraciones que hizo el Juez de lo Mercantil en su Sentencia de 27 de marzo de 2019, folios 773 y ss, sobre que no existían pruebas del supuesto daño patrimonial, no tienen incidencia alguna en las presentes actuaciones, pues en aquél caso el órgano jurisdiccional competente resolvía sobre la declaración del concurso como culpable de conformidad a las normas procedimentales propias de dicha jurisdicción y con las pruebas introducidas en dicho debate conforme a esas normas de procedimiento. Nada que ver con el objeto del presente procedimiento penal que es comprobar la concurrencia de los elementos configuradores del delito de Frustración en la Ejecución del artículo 257.1.2º CP, de conformidad con la prueba aquí practicada, y conforme a los criterios de valoración probatoria propios del Enjuiciamiento Criminal.

El hecho de que las mercantiles no hayan sido objeto de acusación finalmente (el Auto de Apertura de Juicio Oral de 19 de Mayo de 2021, folios 845 y ss, así lo delimita), por estar prescritos "respecto de ellas" los hechos delictivos al no haber sido imputadas antes del transcurso de los plazos fijados en el Código Penal, no es obstáculo para que se le pueda exigir la responsabilidad criminal que le corresponde a quien ha sido investigado y acusado en plazo, como es el caso de dicho apelante, así como de los otros dos.

Pero, efectivamente, ello no supone que sea aplicable, en perjuicio de las mercantiles que no han sido acusadas ni tan siquiera mediante ejercicio de acción civil contra ellas, la teoría del levantamiento del velo, pues dicha teoría exigiría en primer lugar que las mercantiles a las que afectaría la decisión de nulidad de transmisión de inmuebles y de acciones, adoptada en materia de responsabilidad civil, hubieran formado parte pasiva del procedimiento, pues respecto de las mismas se pretende anular negocios en los que han intervenido activa y pasivamente, sin poderse defender de dichas pretensiones. La citada teoría jurídica permite que se pueda exigir responsabilidad a quienes realmente están detrás de una personalidad jurídica cuando ésta es utilizada para fines fraudulentos, pero no al contrario, es decir, que deban responder las sociedades mercantiles, que ni siquiera han sido traídas al proceso, por las actuaciones maliciosas que realizan las personas físicas que la integran.

SEXTO.- En cuanto a la alegación efectuada por la apelante Sra. María Rosa, sobre que no fue citada a declarar hasta el 12 de marzo de 2018, folio 627, cuando ya habían transcurrido hasta tres meses desde de la conclusión de la instrucción, acordada en Auto de 15 de Diciembre de 2017, folio 595 de las actuaciones, por lo que se habrían infringido los plazos del artículo 324 LECr, debemos recordar, por ejemplo con la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 27-05-2021, nº 455/2021, rec. 3034/2019: "Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: "Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas , que son aquellas en las que están pendientes que se "reciban" las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM (EDL 1882/1), ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.

Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de "singular importancia" que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara " opción de política legislativa ".

En el caso denunciado es evidente que nos encontramos en un supuesto de diligencia rezagada pues la misma se acordó mediante Providencia de 28 de Diciembre de 2016 (folio 223), siendo que la incoación propiamente dicha se había producido el 26 de Octubre de 2016 (folio128), aunque por las dificultades de citación de la hoy recurrente la toma de declaración se retrasó hasta la citada fecha de 12 de Marzo de 2018.

SÉPTIMO.- El resto de cuestiones planteadas por la recurrente Sra. María Rosa, así como por el tercero de los apelantes, Don Valentín, han quedado resueltas en los anteriores Fundamentos de Derecho.

OCTAVO.- Es por todo ello que procede estimar parcialmente los presentes recursos, sin expresa imposición de las costas causadas a las partes recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación