Sentencia Penal 73/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 7282/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alega por el recurrente Sr. Clemente que consta acreditado que con fecha 9 de Julio de 2019 se dictó por el Juzgado de Instrucción de los presentes autos, Auto de Transformación de Procedimiento Abreviado 130/2019, siendo notificado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, teniendo entrada dicho procedimiento en Fiscalía con fecha 11 de Julio de 2019. Consta justificante donde se observa de manera manuscrita cómo con fecha 11 de junio de 2019 tiene entrada en Fiscalía. Frente al mencionado Auto se formuló por parte del Ministerio Fiscal recurso de reforma de fecha 13 de septiembre de 2019, dándose entrada del mismo en el Juzgado de Instrucción n° 3 con fecha 18 de septiembre de 2019, estando fuera de plazo legal y no debiéndose haber estimado nunca, y debiendo haber continuado el procedimiento solo frente a los otros dos acusados, que eran quienes aparecían inicialmente en la investigación. Subsidiariamente, plantea error en la apreciación de la prueba, alegando que el Sr. Clemente en ningún momento tuvo conocimiento de que el vehículo adquirido hubiera sido sustraído con anterioridad. Subsidiariamente, plantea la desproporción de la pena de prisión impuesta, considerando que si bien el art. 298 CP determina una pena de 6 meses a 2 años, deberá de aplicarse la atenuante de dilación indebida del procedimiento, toda vez que, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, el inicio de la instrucción y la fecha de juicio ha transcurrido 5 años, considerando que dicha dilación carece de justificación respecto a la complejidad de la causa.

Por parte del apelante Sr. Edmundo se denuncia que no concurre delito alguno por su parte, por cuanto su participación fue como mero intermediario no percibiendo precio alguno por la venta de la moto, desconociendo tanto la procedencia de a moto, como las pretensiones de las partes. En ningún momento se le pidió que identificara al vendedor, aún estando presente supuestamente el mismo. No se ha considerado como hecho probado el número de teléfono de Don Edmundo, único elemento que lo implica en los autos, no ha sido considerado hecho probado ni practicado prueba sobre la identificación del vendedor, siendo crucial la no ratificación del acta de reconocimiento realizado en sede policial (foliado 50 de los autos) el día del juicio oral. El reconocimiento "acta de reconocimiento" (folio 52 autos), se realizó solo en presencia de dos policías, sin letrados ni fedatario público, no siendo ratificada ni en sede judicial ni en vista del plenario, por lo que, la misma carece de todo valor probatorio, no pudiéndose ser alegada como prueba para la imputación del delito en su elemento objetivo. Subsidiariamente plantea la desproporción de la pena de prisión impuesta, en los mismos términos que el otro apelante.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso entendiendo la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la imposición de la condena, atendiendo a la declaración de las partes y la documental obrante.

SEGUNDO.- En cuanto a la nulidad que plantea el apelante Sr. Clemente, ha de recordarse que esta cuestión ya fue planteada en la tramitación del procedimiento y fue resuelta por Auto n° 397/21, de diecinueve de abril de 2021, Rollo de apelación penal 3099/2021, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla. En el mismo se decía textualmente: "Sin embargo, no consta en la causa fehacientemente la fecha en que fue notificado el auto de 9 de julio de 2019 al Ministerio Fiscal, por lo que el recurso en cuestión, que fue admitido por el Juzgado, no puede entenderse extemporáneo y, de hecho, no fue objetado por quienes entonces eran parte en el procedimiento. Traemos a colación, en este punto, el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. En cualquier caso, los hechos que aquel auto relataba se referían a los otros dos investigados, Edmundo y Jeronimo, partiendo de que los hechos protagonizados por Clemente eran objeto de otro procedimiento en la ciudad de Jaén; cuestión luego aclarada, precisamente a instancia del Ministerio Fiscal, concluyéndose que la venta de la motocicleta había tenido lugar en Sevilla, por lo que se dio entrada en este proceso a Clemente, que declaró a presencia judicial como investigado y a partir de entonces habría tenido la posibilidad de un efectivo derecho de defensa, de manera que no cabe apreciar ninguna indefensión determinante de nulidad".

Habiendo sido resuelta la cuestión con anterioridad por esta Audiencia Provincial, con la prueba que en ese momento se quiso proponer por la parte impugnante, no cabe ahora de nuevo volver a ver esta cuestión.

SEGUNDO.- Respecto al error en la apreciación de la prueba, afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.- Expuesta la anterior doctrina hemos de confirmar el acierto de la valoración probatoria que hace el juzgador atendiendo a la prueba practicada.

Tal como recuerda la STS 2ª 12-6-12, EDJ 116961: "La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art. 298.1º CP): a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad); e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio. Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento. El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el "nomen iuris" que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).

A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art. 301 3º CP), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS 8/2000 de 21 de eneroy 1128/2001 de 8 de junio, entre otras). En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas"

Igualmente la STS 2ª 17-5-12, EDJ 105456: "Con arreglo al vigente art. 298, el delito de receptación "requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que el autor de este delito no haya intervenido ni como autor ni como cómplice; 2º) Ha de concurrir una actuación de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; en concreto, el tipo penal requiere un acto de ayuda a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o un acto receptor de encubrimiento, de manera que el autor reciba, adquiera u oculte tales efectos; 3º) Debe concurrir en el autor ánimo de lucro; y 4º) Ha de darse un elemento básico de carácter cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como "a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito" ( sentencia de esta Sala 590/2010, de 2 de junio)".

O la STS 2ª 19-5-16, EDJ 68692: "El delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos:

a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico,

b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro, y

c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

No basta la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad o alta probabilidad de la misma.

Aunque ya hemos dicho que no es preciso un conocimiento exacto y detallado de las concretas circunstancias del delito contra el patrimonio del que proceden los objetos receptados, por razones de tipicidad la aplicación del artículo 298 exige que al agente se represente como cierta (no solo sospeche) la perpetración de una infracción contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero no de cualquier infracción sino precisamente de un delito.".

Respecto al ánimo de lucro afirma la STS 2ª 19-7-12, EDJ 154675: "(...) es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 886/2009, de 11 de septiembre, que, respecto al ánimo de lucro, no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, aunque sean meramente contemplativos, incluso beneficios o la vanagloria de haber aportado un acto de apoyo que le permite recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo".

CUARTO.- Está acreditada la denuncia sobre el robo de la moto, que es ratificada en el juicio oral por la Sra. Bárbara, perjudicada y propietaria de la misma. Frente a ello el propio apelante, Sr. Clemente, admite haber sido sorprendido por agentes de la Guardia Civil conduciendo la referida motocicleta. Él mantiene que la compra en Sevilla por un precio de 300 euros. Mantiene que la ha comprado en "wallapop" y que la explicación que da sobre lo que le dijo el vendedor en relación al producto y al precio tan bajo, es que pertenecía a una empresa que había cerrado pero sin embargo en ningún momento identifica al que contactó con él como el dueño de la moto y representante de esa empresa. A pesar de que el precio que dice que pagó es absoluta y extraordinariamente inferior al que correspondería a una moto de ese estado y antigüedad lo intenta justificar porque dice que le dijeron que estaba embargada, circunstancia ésta absurda porque de poco le iba a servir un vehículo embargado si definitivamente lo tendría que haber entregado en beneficio del presunto deudor, sin poder usarla para el fin para el que él dice comprar motos usadas, como es el desguace. No realiza operación alguna para comprobación de dichos argumentos que mantiene que le dijeron.

Igualmente el juzgador atiende a la circunstancia de que la matrícula originaria de la motocicleta, la NUM000, que es la que aparece en el documento de compra (f. 521) es cambiada por otra, compareciendo el agente de la Policía Nacional nº NUM001 que mantiene que ha llegado a ver al acusado hoy recurrente conducir en distintas oportunidades la motocicleta, con distintas matrículas.

Más trascendental aún es el hecho de que el número de bastidor de la motocicleta estaba borrado, por lo que o bien lo borró él o ya lo tenía borrado y adquirió conociendo esa circunstancia que facilita en gran medida la sospecha del origen ilícito, más aún tratándose, según manifiesta, de un profesional de la chatarra, donde se suelen realizar múltiples compras de productos para este fin.

Es definitivo, finalmente, que se comprobara por la fuerza actuante, Policía Nacional NUM002 que en el domicilio del acusado se encuentra el motor de dicha moto sustraída.

QUINTO.- Respecto al Sr. Edmundo existe declaración en la instrucción en que se presentó como un intermediario en la operación reconociendo, pues, una participación en los hechos, aun secundaria. Mantiene ahora que cuando dijo eso no estaba en condiciones pues iba a ser ingresado en prisión, pero ello en modo alguno acredita que la declaración que hace asistido de abogado, con el que pudo entrevistarse antes, esté viciada hasta el punto de no poderla tener en cuenta. Además, en ningún momento del interrogatorio se niega por parte del Sr. Clemente que fuera inválido el reconocimiento que hace del Sr. Edmundo como la persona que le vende la moto. Y, sobre todo, al Agente NUM003 declara en la vista que él estuvo presente en dicho reconocimiento y que se hizo sin lugar a dudas. Además, qué explicación tendría el hecho de que facilitara el teléfono que se usó para la compra y que corresponde casualmente al del Sr. Edmundo.

SEXTO.- Se solicita por ambos recurrentes sea considerada, para caso de condena, la atenuante de Dilaciones Indebidas. Como señala la sentencia 324/2012 del TS, de 14 de mayo, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido las dilaciones indebidas como nueva atenuante en el art. 21.6 º, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de dicha Sala para operar con las dilaciones indebidas consideradas como atenuante analógica.

Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como recordaba el Alto Tribunal en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero, el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de dicha Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de la misma fecha, Caso López Solé y Martín de Vargas, y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 10 de diciembre de 2008 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, no debería ser apreciada " si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras y STS 175/2001, de 12 de febrero)".

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, señalando que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante ( STS 324/2012, de 14 de mayo), pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha circunstancia atenuante como derecho positivo no lo exige, y establecer jurisprudencialmente para la aplicación de la atenuante un requisito que perjudica al reo y que no esta previsto por la ley puede desbordar los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en la medida en que supone una reducción "contra legem" de la aplicación de la atenuante a partir de criterios correctores que pueden considerarse contrarios a la finalidad que inspira la institución.

Naturalmente sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe apreciarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), perjuicio que no tiene, en absoluto, que ser acreditado por el acusado sino deducido de la consecuencia que para el reo ha determinado el retraso, dado que no hay que olvidar que el fundamento de la atenuante es la compensación de la pena natural.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

En el caso de autos la tramitación del procedimiento en puede considerarse que se ha demorado injustificadamente. Se incoa el 21 de Mayo de 2018 acordándose ya el 22 de Junio de dicho año la declaración como investigado del Sr. Edmundo, que no comparece a su primera citación y tiene que ser citado de nuevo para declarar no haciéndolo tampoco y teniendo que ser puesto en busca y captura por Auto de 19 de Febrero de 2019, llegandose a practicar el 14 de mayo de 2019. Clemente llega a declarar como investigado el 5 de Abril de 2018. Se dicta Auto de PA el 9 de Julio de 2019 y no se presenta escrito de calificación por parte del Ministerio Fiscal hasta el 25 de Febrero de 2021, y los escritos de defensa entre Abril y Mayo de ese mismo año, celebrándose juicio oral el 14 de Julio de 2022. Entiende la Sala que es procedente la aplicación de la atenuante como simple por lo que al resultar de aplicación el apartado 2 del art. 298 del Código Penal la pena ha de imponerse en su mitad superior respecto del tipo básico, esto es de quince a veinticuatro meses de prisión. La concurrencia de la atenuante supondría imponer la pena en la mitad inferior, siendo procedente la aplicación de la mínima para ambos, aunque imponiéndose por error del juzgador una pena inferior incluso a la legal, no puede esta Sala agravarla sino que mantendría la misma para el Sr. Clemente, y de 15 meses de prisión para el Sr. Edmundo.

SÉPTIMO.- Es por todo ello que procede estimar parcialmente el presente recurso, sin expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación