Sentencia Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Rollo 10/2022

Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla

Sumario 3/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION PRIMERA

-SENTENCIA-

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO

En la Ciudad de Sevilla a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de asesinato en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y quebrantamiento de medida cautelar contra Andrés, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1977, hijo de Apolonio y de Matilde, natural y vecino de Sevilla, con domicilio en la CALLE000 NUM001, D.N.I. NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de junio de 2021, y contra el acusado Cosme, mayor de edad, nacido el NUM003 de 1997, hijo de Apolonio y de Susana, natural de Sevilla, y vecino de Brenes (Sevilla), con domicilio en la CALLE001 número NUM004, DNI NUM005, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 1 de junio de 2021 al 3 de junio de 2021, representados por el Procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina, y defendidos por el Letrado D. Diego Silva Merchante. Acusación particular de Gines, representado por la Procuradora Dª Adoración Gala de la Cuesta, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Comisaria del Cuerpo Nacional de Policía de Sevilla de 15 de mayo de 2021, registrado con el número 3082/2021.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de asesinato tipificado y penado en los artículos 139. 1. 1ª en relación con el 16 y 62 del Código Penal; un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1. 1º, y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 1., también del Código Penal, y de un delito leve de amenazas del artículo 171. 7 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores de los delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas a Andrés y a Cosme, y además a Andrés del delito de quebrantamiento de medida cautelar, solicitando para Andrés por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines y de comunicarse con él por cualquier medio; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dieciocho meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de dieciocho meses multa con una cuota diaria de seis euros. Para Cosme por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines y comunicarse con él por cualquier medio, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dieciocho meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Deberán ser condenados a las costas por mitad, y a indemnizar de forma solidaria a Gines en 1.459,11 euros por las lesiones y en 3.708,93 euros por las secuelas.

La acusación particular también elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de considerar los hechos como constitutivos un delito intentado de asesinato tipificado y penado en los artículos 139. 1. 1ª en relación con el 16 y 62 del Código Penal; un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 1. 1º, y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 1., también del Código Penal, y de un delito leve de amenazas del artículo 171. 7 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autores de los delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas a Andrés y a Cosme, y además a Andrés del delito de quebrantamiento de medida cautelar, solicitando para Andrés por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de quince años de prisión menos un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines, domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y comunicar con él por cualquier medio de conformidad a lo establecido en los artículo 57 y 48 2 del Código Penal durante doce años; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Para Cosme por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 15 años menos un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines, domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y comunicar con él por cualquier medio de conformidad a lo establecido en los artículo 57 y 48 2 del Código penal durante doce años; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Deberán ser condenados a las costas y a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Gines en 50.000 euros por los daños y sufrimientos morales.

La defensa de Andrés y Cosme asimismo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución, considerando, con carácter alternativo, que concurriría en ambos la eximente del número 1 del artículo 21 en relación con los números 1 y 2 del artículo 20 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21 5ª del Código Penal.

TERCERO. -En el acto del Juicio Oral, que se desarrolló en dos sesiones, se procedió al interrogatorio de los acusados y a la práctica de la prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

Hechos

UNICO-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que el día 15 de mayo de 2021, siendo aproximadamente las dos horas, Andrés, mayor de edad, con antecedentes no computables, fue al kiosco situado en la CALLE002 número NUM007 de esta Ciudad en la que a través de una ventana que da a la calle su yerno Gines atendía a la clientela, y aprovechando que estaba despachando a unos menores girado hacía su izquierda se aproximó a la ventana desde la derecha de Gines apartando a los menores e introduciendo un arma de fuego apta para disparar balas, pero de otras características no determinadas al no haberse podido intervenir, con la que con intención de acabar con la vida de Gines efectuó un primer disparo, al mismo tiempo que decía '...y ahora qué, maricón...', que alcanzó a este último en la parte derecha del abdomen atravesando la bala por dentro sin penetrar en la cavidad interna hasta salir por su parte izquierda, y después, ya advertido Gines del ataque, un segundo disparo, que al girarse tratando de cerrar la ventana y evitar ser de nuevo alcanzado, le impactó en la cara anterior del tercio proximal del muslo izquierdo.

Las lersiones sufridas por Gines precisaron la exploración y cierre de heridas quirúrgicas, tratamiento farmacológico con cobertura antibiótica, profilaxis antitetánica, reposo relativo y retirada de ágrafes, tardando en curar treinta días, con veinte de pérdida de calidad de vida moderada y un día grave, dejando como secuelas un perjuicio estético secundario a cicatriz hipertrófica eritematosa sobreelevada de 3 centímetros en flanco abdominal izquierdo y cicatriz hipertrófica y sobreelevada de tres centímetros en cara anterior proximal de muslo izquierdo, que constituyen un perjuicio estético ligero.

Al marcharse Andrés pasó debajo de la ventana de la vivienda de su hija Fermina, situada en el número NUM006 de la misma calle muy cercana al kiosco, y no obstante tener en vigor como consecuencia de un incidente anterior la prohibición de aproximarse a la misma a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio, que le había sido impuesta el 26 de septiembre de 2020 en las diligencias previas 1.100/2020 del Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla y que le fue notificada ese mismo día, al verla asomada a la ventana, a la que había salido al escuchar las detonaciones, le dijo '... Fermina ya se le acabó a tu marido el rollo...'.

No ha quedado acreditada la participación de Cosme en los hechos antes mencionados.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, tipificado en los artículos 139 1 1ª en relación con el 16 y 62 del Código Penal.

Como se refiere en la STS 736/2.000, de 17 de abril, '... desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto...'.

En el ATS 17/2016, de 14 de enero, con cita de la STS 489/2008, 10 de julio, se hace referencia al reiterado cuerpo doctrinal elaborado '... como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003, con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero )....', precisándose en la STS 466/2014, de 12 de junio que '...es claro que no han de concurrir todas estas circunstancias, porque la relación que antecede lo es solamente a título ejemplificativo. Es más, de ellas, las dos más significativas... son el tipo de arma utilizada y la zona de cuerpo humano atacada, junto a las variantes de intensidad del acometimiento e incidencia letal de las heridas infligidas...'. En el mismo sentido se pronuncia el ATS 3853/2017, de 23 de marzo, '.... no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos ( SSTS 218/03, 18-2; 1469/03, 11-11 )... Son indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe...'.

Asimismo, también tiene declarado el Tribunal Supremo, STS 539/2014, de 2 de julio, que '... como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6 , 311/2014 de 16.4 , 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 )....'.

En cuanto al delito de asesinato regulado en el artículo 139 1. 1ª del Código Penal, en la STS 575/2022, de 9 de junio se hace constar que '... la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1, 1º CP aparece descrita en el artículo 22.1 CP, según el cual concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.... De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor. La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa...'.

Por su parte la STS 71/2008, de 11 de febrero se pronuncia sobre la apreciación de la forma imperfecta de ejecución en el delito de asesinato cuando la acción realizada por el acusado haya puesto de manifiesto la voluntad de producir la muerte aunque '..., el resultado típico no se ha producido por causas ajenas a su voluntad. En general, en los hechos de tentativa la gravedad del resultado producido por la acción no es un elemento relevante por sí solo para excluir la voluntad de consumar un determinado delito. En el caso del asesinato o del homicidio, concretamente, la voluntad de privar a la víctima de su vida no depende de la gravedad de las lesiones que puedan haber sido el resultado de la conducta del autor. En estos delitos el dolo ni siquiera requiere que la acción haya producido alguna lesión. No existe ninguna duda de que quien dispara con un arma de fuego a la cabeza del sujeto pasivo, sin dar en el blanco y, por lo tanto, sin producir lesión alguna, obra con el dolo del tipo del homicidio o del asesinato. La mayor o menor torpeza en la ejecución de la acción que el autor proyectó no es un elemento que prive de significado a otros elementos reveladores del alcance del dolo...'.

SEGUNDO. -De lo actuado, y por las razones que a continuación se expondrán, estimamos acreditado el dolo cualificado de matar en los términos previstos en el artículo 139 1 1ª del Código Penal en la conducta del acusado Andrés.

Respecto al animo homicida consideramos significativas las circunstancias que precedieron al ataque, relativas a la animadversión manifiesta del mismo respecto a Gines como consecuencia de la relación sentimental de este último con Fermina hija de aquel; el medio empleado para atacar a Gines, un arma de fuego; la zona elegida para efectuar el inicial disparo, el abdomen con la posible afectación de órganos vitales; la reiteración de los disparos, y también lo manifestado por el acusado instantes después.

En cuanto a las circunstancias que precedieron a la agresión son coincidentes las manifestaciones de Gines e Fermina respecto a la actitud muy negativa del acusado respecto a la relación mantenida por los mismos, habiendo denunciado que en otra ocasión se personó en el domicilio de ambos portando una escopeta con la que llegó a efectuar desde la calle disparos contra la ventana, hechos por los que se instruyó atestado el 25/09/2020 por amenazas graves con armas de fuego y tenencia ilícita de armas (Folio 76) que dieron lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción número 7 de esta Ciudad de las diligencias previas 1.100/2020 en las que el mismo día se acordó la medida cautelar de prohibición a Andrés de acercarse a menos de 500 metros a su hija Fermina o a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio (Folio 470).

Respecto a que el medio empleado para hacerlo ha sido un arma de fuego apta para efectuar disparos, aunque al no ser localizada no ha sido posible su concreta identificación y de algunas de sus características, resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Balística Forense del Cuerpo Nacional de Policía de las dos balas intervenidas, que no ha sido impugnado, en el que se refiere que '... son de plomo... han sido disparadas... por sus pesos, composición y dimensiones (diámetro de 12 milímetros), corresponden a las balas que montan cartuchos metálicos del calibre 11,43 X23 mm (45 A.C.P. o 45 AUTO para revolver) (Folios 34 a 43 Rollo Sección 7ª), lo que puede corresponderse con lo declarado por Gines que ha hecho mención a un revolver largo plateado (Folio 94).

Por lo que se refiere a la zona elegida para efectuar el inicial disparo, trayectoria de la bala y el peligro que ha supuesto para la vida de Gines además de la documentación médica aportada (Folios 44, 48 a 52, 292 y 357) resultan de especial interés las aclaraciones efectuadas de forma contradictoria en el acto del plenario por los Médicos Forenses que han conocido de las actuaciones y examinado al lesionado, '...ratifican el informe... la lesión abdominal es una lesión curiosa...por arma de fuego... pero en ningún momento penetra en cavidad abdominal... entra por flanco abdominal derecho... orificio de entrada... y sale por flanco abdominal izquierdo... atraviesa el tejido celular subcutáneo por delante ... del tejido adiposo... de forma tangencial...por bala... en ropa se encuentra en uno de los orificios ... de entrada... estigmas de pólvora... la trayectoria es absolutamente por fortuna... si lo alcanza en el estómago dejado a su evolución puedo provocar una peritonitis... hay órganos vitales... esa trayectoria es absolutamente por fortuna... una herida con penetración en cavidad abdominal con pólvora ...puede provocar una peritonitis... dejada a su evolución puede provocar complicaciones y la muerte... por hemorragias... no existió riesgo vital por la trayectoria... el impacto en la pierna puede ser debido ... a un rebote ...la herida (abdominal) va por dentro ... si hubiera entrado un poco más atrás había entrado... en cavidad abdominal... se produce (como tuvo lugar) una dentro de un millón... lo normal es que hubiera penetrado... tuvo la gran suerte que entró y salió...un centímetro más allá ... hubiera entrado... y roto el peritoneo...'..

La reiteración de los disparos, reveladora también de la voluntad de acabar con la vida de Gines, resulta de las manifestaciones de este último, que aunque menciona una posible tercera detonación es constante en cuanto al menos dos disparos, que se corresponden con el número de balas intervenidas y la localización de las dos lesiones, la que atravesó tangencialmente el abdomen y la más superficial en el muslo izquierdo, sin que pueda descartarse, como se refirió por los Médicos Forenses, que esta última por su poca profundidad esté relacionada con el impacto apreciado en la hoja izquierda de la ventana, pues no obstante tratar de protegerse cerrando la misma, le hubiera podido alcanzar en esta zona de rebote (Folios 81 y 161).

Es asimismo muy significativa la expresión proferida por Andrés a Fermina inmediatamente después de disparar contra Gines, '... Fermina, ya se le acabó a tu marido el rollo...', afirmación que da a entender que, por la zona elegida por el disparo y reiteración de los mismos, podía haber conseguido su propósito de solventar el problema habiendo acabado con la vida de Gines.

Por último tampoco nos ofrece duda el carácter alevoso de la conducta homicida del Andrés en cuanto orientada, en los términos antes expuestos, al aseguramiento de la ejecución eliminando toda posibilidad de defensa y a suprimir también los eventuales riesgos para si mismo que pudieran provenir de Gines, lo que consiguió al efectuar el inicial disparo de forma sorpresiva o a traición forma tradicional, como también hemos indicado, del ataque alevoso.

De las manifestaciones de Gines y lo referido por los Médicos Forenses en cuanto a la localización y trayectoria de las heridas hemos llegado a la conclusión que el inicial disparo se produce a muy corta distancia, habiéndose apreciado restos de pólvora en la ropa de Gines, '... se evidencia en uno de los orificios correspondientes al disparo estigmas de pólvora...' (Folio 48), y por la derecha, tomando la referencia de Gines de frente, con una trayectoria de la bala tangencial de derecha a izquierda cuando aquel estaba levemente girado, lo que aseguraba que Gines no pudiera detectar su presencia, y en unas circunstancias que también contribuían a eliminar todo riesgo para el agresor, al ejecutarse introduciendo el arma por el hueco de la ventana, lo que dificultaba una posible persecución, y sin perjuicio del reproche adicional de haberse ejecutado en presencia de dos menores a los que estaba atendiendo Gines, lo que facilitó la aproximación por sorpresa, a los que no se duda en desplazar a un lado para introducir el arma por la ventana y efectuar los disparos.

La responsabilidad de Andrés, además de lo referido desde un primer momento y de forma constante por Gines (Folios 94 y 284), resulta también del testimonio de Fermina que lo sitúa en la zona próxima al kiosco después de escuchar las detonaciones, lo que se corresponde con el informe sobre el posicionamiento del teléfono con el que se le relaciona (Folio 327 y a 330), así como por los testimonios de referencia de los Funcionarios del Cuerpo Nacional que intervinieron en un primer momento sobre lo manifestado por los antes mencionados y otras personas que bien se encontraba en el lugar, '... Gines dijo que le había pegado un tiro su suegro...', o en un momento posterior acudió en auxilio de aquel.

Las circunstancias antes indicadas de inmediatez en la identificación del agresor ante las personas que auxiliaron a Gines y los funcionarios que intervinieron en las primeras diligencias de investigación permiten descartar que no se correspondan a la realidad y estuvieran tan sólo motivadas por animadversión.

Frente a lo expuesto Andrés en el legítimo derecho que le ampara se ha limitado a preguntas tan sólo de su defensa a negar su presencia en el lugar de los hechos, '... estaba en DIRECCION000...', sin aportar ningún dato adicional verificable que contradiga los testimonios que le incriminan y el dato también significativo del resultado del análisis de la geolocalización del móvil que utiliza.

TERCERO. -Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 1. 1º del Código Penal.

Como se refiere en al STS 947/2011, de 21 de septiembre el delito de tenencia ilícita de armas es una infracción de peligro abstracto que no requiere para su consumación '... más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate...', a lo que puede añadirse que la inclusión del artículo 564 en el Título XXIII del Código Penal, 'Delitos contra el orden público', indica cual es el bien jurídico protegido, la seguridad, y no solo la del Estado, sino también las personas físicas, en cuanto con su tipificación se trata de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando su tenencia si se prescinde de tal control.

La tenencia de un arma de fuego por lo antes expuesto resulta de su utilización por Andrés, sin que conste que tenga licencia o permiso para ello.

CUARTO. -También son constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado y penado en el artículo 468 del Código Penal, si bien por aplicación del principio acusatorio debemos limitarnos al tipo general previsto en el número 1.

El bien jurídico protegido en este delito es la administración de Justicia, y más concretamente la efectividad de los pronunciamientos judiciales relativos a la ejecución y cumplimiento de las penas, medidas de seguridad o de carácter cautelar.

Consta incorporado a las actuaciones testimonio remitido por el Juzgado de lo Penal número 11 de esta Ciudad relativo a la medida de prohibición impuesta a Andrés de aproximarse y comunicar con su hija Fermina acordada en las Diligencias Previas 1.100/2020 por el Juzgado de Instrucción número 7, y que le fue notificada de forma personal '... con apercibimiento incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar...' (Folio 474).

Pues bien, no obstante ello, no sólo acudió al domicilio al que tenía prohibido acercarse, sino que además sin poder tampoco hacerlo se dirigió a Fermina, '... Fermina, ya se le acabó a tu marido el rollo...', siendo por tanto autor, de conformidad a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, de este delito al igual que de los antes mencionados.

QUINTO. - Por el contrario de lo actuado no hemos llegado a tener la certeza suficiente de la responsabilidad de Cosme en los delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas por los que viene siendo acusado que a lo más se le podría situar esa noche en las inmediaciones del lugar donde se produjeron los hechos, pero sin que conste una contribución eficiente, o colaboración, respecto a las conductas delictivas de la que es responsable Andrés.

Como se refiere en la STS 642/2021, de 15 de julio '... la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 97/1999, de 31 de mayo ; 209/2001, de 22 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre )...', de tal manera que '...el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre ).

Teniendo en cuenta lo expuesto deben de valorarse las manifestaciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional en cuanto a lo declarado por los mismos respecto a lo que pudieron haber dicho personas relacionadas con los hechos que han depuesto en el acto del plenario, y también de lo manifestado por el denunciante en cuanto no a lo que pudo presenciar sino a lo que refiere que otras personas han podido decir.

Debe descartarse como prueba de cargo el reconocimiento en rueda efectuado por Fermina de Cosme como la persona que acompañó esa noche a su padre (Folio 290) al referir la misma instantes después a presencia judicial y en el acto del plenario que no los vio juntos '... sólo vio a su padre... no vio nadie entregando algo a su padre...', aclarando que lo que manifestó fue porque se lo dijo su marido en un DIRECCION001 al que por primera vez se hace mención y respecto del que no existe constancia.

En cuanto a Gines en la declaración documentada que efectuó a la Policía en el Hospital la única manifestación respecto al varón que acompañaba a su suegro Andrés es que los vio pasar y que '... ambos accedieron a un inmueble que Andrés tiene en la barrida de Los Pajaritos... el varón joven, Hugo, portaba un bolso...', y que '... media hora más tarde Andrés se ha acercado sólo...' (Folio 94), sin hacer por tanto referencia alguna a que viera que Cosme le entregara en ese momento el bolso a Andrés, como luego ha declarado Gines, ni menos que de dicho bolso viera que Cosme extrajera un revolver y se lo entregara a Andrés, pues de haber tenido ello lugar otra hubiera sido la conducta de Gines, desde luego no confiada, dado el incidente familiar anterior violento.

Entendemos que estas manifestaciones posteriores son el resultado de un relato elaborado por lo que después terceras personas le pudieron haber contado, tal como reconoció en su inicial declaración en el Juzgado y en el plenario, '... la gente en la calle ha visto como ha sacado del bolso la pistola y se la ha dado...', al igual que lo manifestado por Fermina respecto a la presencia de Cosme junto a su padre Andrés, '... ellos dos siempre van juntos...'.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo' que...presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación del principio antes enunciado, incompatible con un pronunciamiento de condena, debemos resolverse en consecuencia, y absolver a Cosme del delito de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado.

SEXTO-.En la realización de los delitos de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas referidos concurre respecto a Andrés la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del artículo 21 5ª del Código Penal, sin que proceda apreciarla en cuanto al delito de quebrantamiento de medida cautelar.

En la STS 493/2022, de 20 de mayo se hace constar que esta atenuante '... está fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hayan servido a reparar el daño causado a la víctima o al menos a disminuirlo dando satisfacción a ésta...', circunstancia que concurre en la consignación efectuada antes de la celebración del juicio con esta finalidad a favor del perjudicado y en la cantidad interesada como indemnización por el Ministerio Fiscal que, como veremos, no va diferir mucho de la que se determine. Por razones obvias, al no ser aplicable dicha cantidad a restituir el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no puede contemplarse respecto al mismo.

En cuanto a la eximente o atenuante de drogadicción también interesada exige tener en cuenta que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales, y que lo decisivo en la valoración jurídica de la posible afectación por la ingesta de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es el efecto que las mismas produzcan sobre las facultades intelectuales y volitivas del acusado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

En el sentido indicado en el ATS 1061/2015, de 25 de junio ya se hacía constar que '...el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes ( STS 23-12-10 ). Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, todos ellos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció...'.

Si bien se ha aportado documentación relativa a tratamientos asociados al consumo de sustancias estupefacientes, en las que predomina el alta por abandono del paciente, lo cierto es que en fechas muy próximas a las conductas enjuiciadas en el momento de su detención ni precisó ninguna asistencia por una posible afectación de sus facultades como consecuencia de la ingesta o carencia de sustancias estupefacientes, ni se hizo constar ninguna incidencia relativa a esta circunstancia (Folios 176 y 245), sin que las conductas atribuidas al mismo puedan asociarse a una situación de carencia de recursos para procurarse esas sustancias, ni que haya tenido su consumo una incidencia relevante en los motivos para llevarlas a efecto en los que predomina la animadversión a su yerno por la relación que mantiene con su hija, todo ello sin perjuicio del resultado negativo del análisis del cabello practicado (Folio 497).

SÉPTIMO. -En cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad se establece en el ATS 586/2017, de 16 de marzo que '... cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados ope legis a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos...' en atención al mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado ( STS 28/2009, de 23 de enero )...', por lo que respecto al delito de tentativa de asesinato, atendiendo al grado de ejecución alcanzado procede bajar tan sólo en un grado la prevista para el delito consumado.

Partiendo de la pena mínima prevista para el delito de asesinato del artículo 138 1 1ª del Código Penal, quince años de prisión, el arco penológico queda comprendida entre siete años y seis meses y quince años, por lo que apreciada la atenuante de reparación de daño se concreta entre siete años y seis meses y 11 años y 3 meses.

Teniendo en cuenta la vinculación familiar que al acusado le une con el perjudicado y la circunstancia de no haber tenido reparo alguno en realizar la conducta homicida cualificada en presencia de menores a los que aparta para introducir el arma por la ventana, lo que supuso un posible riesgo tanto por la acción en si mismo ejecutada como por una eventual reacción por parte de aquel, estímanos adecuada la imposición de la pena ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debe imponerse al mismo, de conformidad a lo establecido en los artículo 57 y 48 2 del Código penal, la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines, domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre y comunicar con él por cualquier medio durante doce años

Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y dos meses de prisión, sin que proceda la mínima por las razones antes indicadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar la pena de veinte meses de multa, sin que proceda en su menor extensión por el mayor reproche que merece la expresión que dirige a su hija referida a su marido anunciando el posible fatal desenlace, con una cuota diaria de seis euros, al no apreciarse que concurra en el mismo una situación de indigencia,y con la responsabilidad personal subsidiaria de diez meses en caso de impago de la misma.

OCTAVO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado Andrés al pago de 3/10 partes de las costas procesales causadas, al ser dos los inicialmente acusados de cinco delitos, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular cuya intervención ha sido relevante, declarando de oficio las restantes al dictarse un pronunciamiento de absolución respecto a Cosme.

Asimismo, deberá indemnizar Gines en la cantidad interesada de 1.159,11 euros por las lesiones y además en 5.708,93 euros por las secuelas, pues al perjuicio estético referido en el informe de sanidad con la asignación recomendada de 4 puntos, (Folios 357), debe de reconocerse la existencia de un perjuicio adicional por daño moral por la situación de temor que ha provocado en una parte de su familia que se fija en 2.000 euros.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Andrés como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas y otro de quebrantamiento de medida cautelar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a las penas:

1.- Por el delito de asesinato en grado de tentativa a OCHO DE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Gines, domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, y comunicar con él por cualquier medio durante doce años

2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de veinte meses de MULTA con una cuota diaria de seis euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de diez meses en caso de impago de la misma.

Deberá ser condenado a 3/10 partes de las costas procesales, entre las que deben incluirse en la misma proporción las de la acusación particular.

Asimismo deberá de indemnizar a Gines en la cantidad de 6.868.04 euros con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se hará entrega de los 5.170 euros consignados, y las prendas de vestir que fueron objeto de análisis por la Policía Científica si los reclamara en el plazo de cinco días, procediéndose en otro caso a su destrucción (Folios 34 y 43 Rollo Sección 7).

Debemos absolver y absolvemos del delito de asesinato en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusado a Cosme, declarando de oficio el resto de las costas procesales y minorando en la misma proporción las de la acusación particular.

Respecto a los teléfonos intervenidos a Cosme si los reclama en el plazo de cinco días procédase a su devolución o en otro caso a su destrucción (Folio 166 y 315).

En cuanto a la sudadera de color rojo y el teléfono Sansumg fracturado propiedad de Andrés de carecer de valor procédase a su devolución si se reclaman en el plazo de cinco días o en otro caso a su destrucción (Folio 164, 165 y 315).

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le será de abono a Andrés el tiempo que ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Remítase testimonio al Juzgado de lo Penal número 9 de esta Ciudad en relación con la ejecutoria 131/2019 seguida respecto a Andrés en la que el 12/11/2019 se notificó la suspensión de la ejecución de la pena impuesta al mismo por un plazo de dos años.

Déjese sin efecto la prohibición de aproximarse y comunicarse con Gines impuesta de forma cautelar a Cosme (Folio 251).

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.