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03/02/2022
Sentencia Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3996/2020 de 09 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: IZQUIERDO MARTÍN, PEDRO
Núm. Cendoj: 41091370012021100002
Núm. Ecli: ES:APSE:2021:1678
Núm. Roj: SAP SE 1678:2021
Encabezamiento
Rollo 3996/2020
Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla
P.A. 135/2019
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO
En la Ciudad de Sevilla a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de falsedad y estafa contra la acusada Elena, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1977, hija de Casiano y de Eulalia, D.N.I. NUM001, natural de Zaragoza y vecina de Sevilla, con domicilio en CALLE000 NUM002, con antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privada de libertad el día 12 de febrero de 2019, representada por la Procuradora Dª María Ángeles Llorca Granjos, y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Martín Acevedo. Acusación particular de Faustino, representado por el Procurador D. Javier González-Velasco Calderón, y defendido por la Letrada María del Valle Montero Ortiz, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de continuado de estafa tipificado y penado en los artículos 248 y 250 1.2º, 4º, 5º y 6º del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 395 del mismo texto legal, ambos en relación con el artículo 74 también del Código Penal, considerando autora a la acusada Elena, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia del artículo 228 del Código Penal, solicitando que se imponga a la acusada Elena la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, y pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Interesa asimismo que sea condenada a abonar a Faustino 54.443 euros más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC dese la fecha de la defraudación, así como con la cantidad de 5.000 euros en concepto de perjuicio moral, daño psíquico y secuelas psiquiátricas.
Hechos
En el transcurso de las siguientes conversaciones, por teléfono y DIRECCION000, y en los encuentros personales que las siguieron, que tuvieron lugar durante el año 2015 hasta el mes de octubre de 2017, y que respecto a los encuentros con carácter general efectuaban en una cafetería situada en la CALLE001 de esta Ciudad, con la finalidad de que le fuera haciendo entrega de determinadas cantidades de dinero Elena le refería de forma continua las dificultades que le causaba su grave enfermedad y los problemas que seguía teniendo en los Juzgados con el padre respecto a la custodia y guarda de su hija, así como los económicos derivados de un préstamo anterior, por la falta de abono del suministro de servicios básicos, impago de multas o apremios por reclamaciones administrativas, además de la necesidad de obtener fondos para atender las necesidades de su hija, enfermedades de familiares e incluso de gastos de sepelio.
Para dar credibilidad a sus manifestaciones y sucesivos requerimientos, y lograr de este modo que Faustino le continuara dando dinero, le llegó a remitir documentación del Servicio Andaluz de Salud relativa al proceso infeccioso grave que decía estaba sufriendo, que no se correspondía con la realidad, así como copias de actuaciones de diversos procedimientos judiciales inexistentes relacionados con ese supuesto conflicto familiar con el padre de su hija, y también otros de los que resultaba la necesidad que tenía de efectuar ingresos de forma inaplazable.
Asimismo, con la misma finalidad, accedió desde el mes de abril de 2015 a suscribir diversos documentos que Faustino le iba facilitando para que fuera reconociendo las cantidades de dinero que percibía del mismo, lo que llevó a efecto 1 de abril de 2015, el 3 de junio de 2015, 7 de agosto de 2015 y 15 de abril de 2016, y dos más, de 15 de abril de 2016 y otro sin fecha pero anterior al 10 de enero de 2017, en los que, además de Elena, también constaba, que su madre, Eulalia, también reconocía haber recibido cantidades de Faustino, para lo que firmó por ella.
Es a principios del mes de agosto de 2017, y ante los ruegos de Faustino para que le fuera devolviendo algunas de la cantidades, cuando Elena le pone de manifiesto las dificultades que tiene para poder cobrar una herencia y poder devolverle lo que le había entregado, remitiéndole, para dar credibilidad a un nuevo requerimiento de dinero que siguió a estas manifestaciones, copias de un inexistente expediente judicial junto con requerimientos notariales, ambos relativos a una herencia, que tampoco se correspondían con la realidad, logrando que Faustino le entregara otros 7.000 euros también en la confianza de poder recuperar las cantidades entregadas por el mismo.
Como consecuencia de todo lo expuesto Elena consiguió que Faustino le entregara 54.443 euros, bien en efectivo, o mediante ingresos en cuenta, giro postal o dentro de un sobre en el buzón de su vivienda.
La situación vivida por Faustino ha provocado que padezca un cuadro clínico ansioso depresivo con trastornos psicosomáticos.
Fundamentos
El delito de estafa, como se refiere en el ATS 1008/2021, de 28 de octubre con cita de la STS 755/2016, de 13 de octubre, se integra por los siguientes elementos: '... 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria...'.
Como elementos integrantes del delito de falsedad, además del elemento objetivo propio de toda falsedad consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal, se precisa que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, y que concurra también como elemento subjetivo el dolo falsario, esto es, conciencia y voluntad de alterar la realidad.
En cuanto al bien jurídico protegido la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS núm. 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras) ...'.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la suposición por parte de la acusada de documentos del Servicio Andaluz de Salud, de Juzgados y Notaria, que resulta acreditada por las certificaciones aportadas ( Folios 187, 192 y 193), y de la intervención de su madre suplantando su firma en los documentos de reconocimientos de deuda de 15 de abril de 2016 y otro sin fecha pero anterior al 10 de enero de 2017 (Folio 425 y 427), que también lo está por las manifestaciones del denunciante y la pericial caligráfica ratificada en el plenario, '... tras el estudio de las grafías dubitadas que constan como pertenecientes a Dª Eulalia y las muestras aportadas por Dª Elena , se aprecian similitudes que entendemos propias de una misma personalidad gráfica...' (Folios 356 a 403), consideramos que integran los requisitos del delito de falsedad documental tipificado y penado en los artículos 39013º y 392 del Código Penal en cuanto con los mismos se ha pretendido una alteración de la verdad de la que se ha derivado un perjuicio para el denunciante.
Refiere que tuvo lugar un inicial contacto por parte de esta última en respuesta a una felicitación navideña que de forma general remitió a través de la red social Twiter, en el que desde un primer momento le expone situaciones que no se corresponden con la realidad, como el padecimiento de una grave enfermedad o una situación muy conflictiva con el padre de su hija menor, que une además a una necesidad perentoria de un suministro básico para la vivienda, que considera que tenían como finalidad generar en el mismo sentimientos de compasión y empatía hacía ella por lo que decía que le estaba pasando, y que surtió efecto en cuanto desde un primer momento se ofreció para ayudarla facilitando para ello su número de teléfono y la posibilidad de comunicarse por la aplicación DIRECCION000.
Continua exponiendo que como consecuencia de esta conducta engañosa comenzó a efectuar numerosas entregas de dinero en efectivo, o mediante ingresos en cuenta, giro postal o dentro de un sobre en el buzón de su vivienda, precedidas la mayoría de ellas de la puesta en conocimiento de otras situaciones económicas adversas y reclamaciones perentorias (Folios 41 a 43, 45, 47, 48, 49, 54, 56 a 59, 87 y 88, 95) ), o relacionadas con trámites necesarios para tramitar una herencia y obtener fondos con los que poder devolver lo entregado (Folios 69, 89 a 92) que, a su instancia, también desde un primer momento Elena de forma sucesiva fue reconociendo en diversos documentos hasta que dejó de hacerlo.
También hemos podido escuchar las manifestaciones de la acusada a las preguntas formuladas por su defensa que ya en su inicial declaración a presencia judicial, al igual que en el plenario, reconoció la existencia de la relación, si bien limitando la entrega de dinero a algunas cantidades, que en el Juicio concreta en '... 3.000 o 4.000 euros... 4.000 o 5.000 euros más...', aunque sin aceptar las razones alegadas por el denunciante para hacerlas, '...que no es cierto que la declarante haya engañado al denunciante hablándole de enfermedades, operaciones, deudas... que si es cierto que le ha hecho transferencias bancarias y siempre porque el denunciante ha querido... que en cuanto a los giros postales obrantes a los folios del 119 al 125 ...manifiesta que si los ha cobrado... en cuanto a los ingresos en su cuenta bancaria hechos por el denunciante obrante a los folios 126 al 134 que reconoce haber recibido ...del denunciante...', y negando haber suscrito documentos de reconocimiento de la recepción de las cantidades que iba percibiendo.
Pues bien, teniendo en cuenta lo declarado por uno de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en la investigación de los hechos denunciados, habiéndose aportado como antes se ha indicado las correspondientes certificaciones que corroboran lo manifestado (Folios 192 y 193), respecto a la falta de correspondencia con la realidad de lo referido al denunciante por la acusada, al constar que ni padecía una grave enfermedad, '...carcinoma leucémico así como un carcinoma laringal...' (Folios 105, 114, 115 y 192), ni existía una grave controversia familiar con el padre de su hija, '...se siguió en este juzgado con el número de autos 298/13, procedimiento sobre Guarda/Custodia/Alimentos de menor, a instancia de D. Olegario ... frente a Dª Elena... que fue reconducido al mutuo acuerdo y finalizado por sentencia de fecha 01 de junio de 2013: y comprobadas las actuaciones , no consta la cédula que con su oficio acompaña...' (Folios 49 y 60, 62 a 64, 71, 74, 76, 81 a 87, y 193), siendo además simulados los requerimientos notariales relativos a una herencia, '... se trata de un documento claramente manipulado...' (Folios 89 y 187, y también las conclusiones a las que ha llegado la perito que ha efectuado el informe caligráfico, ratificado en el plenario, de las firmas suscritas por la acusada en los documentos de reconocimientos de deuda ( Folios 409 a 425) y otro (Folio 427), '... tras el estudio de las muestras dubitadas que constan como pertenecientes a Dª Elena y las muestras indubitadas aportadas por la misma, pese a las diferencias encontradas en cuanto al modelo de firma utilizado se observan características propias en los desarrollos de Dª Elena... (Folios 356 a 403), nos ofrece más verosimilitud y credibilidad lo manifestado por el denunciante en cuanto a la reiterada conducta engañosa de la acusada, y que la misma fue determinante para que efectuara la entrega de importantes cantidades de dinero e incluso, en un momento posterior para intentar recuperarlas, de otra disposición por importe de 7.000 euros para la tramitación de una supuesta herencia de la que le dijo que era beneficiaria y con cuyo importe podría devolverle lo adeudado ( Folios 89 y 187).
La credibilidad que le otorgamos la hacemos también extensiva al importe de la cantidad que se reclama como defraudada, 54.443 euros, lo que implica la aplicación del subtipo agravado del artículo 2501. 5º del Código Penal, que en cuanto facilitada en efectivo, o mediante ingresos en cuenta, giro postal o dentro de un sobre en el buzón de su vivienda tiene su sustento en las manifestaciones del denunciante y, en la medida de lo posible, en la documental aportada relativa a los justificantes de envíos por giros postal e ingresos en cuenta (Folios 119 a 134), que admite la acusada, y a su correspondencia con algunos de los documentos por ella remitidos para facilitar sus maniobras defraudatorias, entre los que resulta significativo uno de fecha de 2 de octubre de 2017 relativo a una supuesta disposición, que se dice frustrada, de una cantidad muy próxima a la cantidad reclamada, 50.000 euros, que según la comunicación remitida por DIRECCION000 de 9 de octubre de 2017 estaría destinada a abonar lo adeudado (Folios117 y 117), no teniendo motivos para considerar que no sea superior a la misma hasta alcanzar los 54.443 euros que refiere el denunciante.
Consideramos también que las maniobras engañosas llevadas a efecto por Elena tienen entidad suficiente para entender cumplido el requisito requerido en el tipo de haberse producido un engaño bastante en cuanto suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. Y ello es así aunque algunos de los documentos mendaces remitidos por la acusada, examinados fuera del contexto emocional sufrido por la víctima o por personas con unos mínimos conocimientos jurídicos, no hubieran pasado un análisis crítico (como por ejemplo los que constan a los Folios 74, 76, 81, 84 y 86), pues lo cierto es que junto a estos si facilitó otros con una apariencia más creíble, como los relativo a su supuesto padecimiento grave (Folios 105, 106, 107, 114, 115), o la inexistente controversia judicial por la custodia y guarda de su hija menor (Folios 43, 45, 47, 54, 55 a 61, 67, 70 a 72), y que lo determinante del engaño fueron sobre todos las manifestaciones de la misma captando de forma efectiva, por el modo y circunstancias en que se hicieron, la voluntad del denunciante.
Respecto a los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, en la STS 609/2021, de 6 de julio, con cita de la sentencia 306/2018, de 20 de junio, se precisa que '... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado...'.
No sólo la acusada en su inicial declaración a presencia judicial refirió que '... su relación con el denunciante ha sido sólo y exclusivamente de amistad...' (Folio 216), manifestando también en el plenario que '... ella no la veía como de noviazgo...', sino que objetivamente analizada no reúne los requisitos para que pueda apreciarse esa asimilación.
Si bien es cierto que se prolongó en el tiempo, además de las frecuentes continuas conversaciones por teléfono y DIRECCION000 para llevar a efecto la acusada su maquinación fraudulenta, también lo es que se limitó fundamentalmente a encuentros verbales en una cafetería, evitándose todo tipo de contacto físico, pretextando incluso el uso necesario de mascarilla por su enfermedad, no dejando de ser significativo que desde un primer momento, el 1 de abril de 2015 (Folio 135), y con posterioridad, se interesa por el perjudicado la suscripción por parte de la acusada de recibos y reconocimientos de deuda de la cantidades entregadas, lo que no se corresponde tampoco con una relación asimilable a la matrimonial en los términos, y con los efectos, interesados, pues no llega a ni tan siquiera a una relación de amistad real y consolidada.
Lo expuesto debe también de tenerse presente para desestimar la pretensión de la acusación particular de que se aplique el subtipo agravado del número 1. 6ª del artículo 250 del Código Penal de haberse cometido la defraudación con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y la defraudadora.
Como se refiere en la STS 132/2021, de 15 de febrero, con cita de la STS 767/2016, de 14 de octubre, '... hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio). Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre). En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito' . No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo). No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la estafa...'.
Tampoco consideramos que resulte de aplicación la agravación prevista en la circunstancia 4º del artículo antes mencionado de revestir especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima, pues sin perjuicio que por si misma de la cantidad defraudada, por su cuantía, no puede derivarse su apreciación, tampoco se ha practicado prueba suficiente, salvo simples alegaciones, de la que resulte que el perjuicio causado haya dejado al denunciante en una situación de tal entidad que la justificara.
Siendo aplicable la agravación del artículo 249 1. 5 del Código Penal, pues conforme al artículo 74.2 del Código Penal la suma de todas las cantidades defraudadas rebasa los 50.000 euros, por esta razón no puede agravarse la pena por la continuidad delictiva con otra mitad superior de la pena conforme al artículo 74, '... por cuanto ninguna de las operaciones defraudatorias aisladamente consideradas sobrepasa esa cifra (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta de 30 de octubre de 2007) ...' ( STS 132/2021, de 15 de febrero).
Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos adecuada la de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, conforme a los criterios aceptados por la jurisprudencia ( STS 553/2013, de 19 de junio), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que resulta por un lado de la obligada aplicación en su mitad superior por la concurrencia de la agravante y superior a la que hubiera correspondido a la estafa por el concurso medial, pero que no debe limitarse a su menor extensión por la trayectoria delictiva de la acusada y el tiempo durante el cual no dudó en manipular los sentimientos del denunciante para lograr sus propósitos simulando una situación grave de enfermedad o relativa a una mala relación del padre con su hija menor.
Deberá indemnizar a Faustino en la cantidad de 54.443 euros por las cantidades defraudadas más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero en los términos previstos en el mismo al no justificarse el apartamiento de la regla general sin perjuicio de la dificultad de concretar las fechas de cada defraudación.
Asimismo, dadas las secuelas acreditadas por el informe pericial ratificado en el plenario, estimamos procedente acceder al reconocimiento de una indemnización por daño moral, teniendo en cuenta que como se refiere en la STS 62/2018, de 5 de febrero de 2018 la cuantificación '... es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' frente al que solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos...', fijando esta compensación en un incremento de 2.000 euros a la cantidad antes indicada.
Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Condenamos a Elena, como autora penalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses en caso de impago de la misma.
Deberá indemnizar a Faustino en la cantidad de 56.443 euros más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y abonar también el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el día que estuvo privada de libertad.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.
PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente.