Sentencia Penal Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2671/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla. Sección Séptima.

Rollo nº 2671/2018 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA. SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº /2018.

Rollo nº 2671/2018.

Procedimiento Abreviado nº 140/2016.

Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla.

Magistrados: Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Mercedes Alaya Rodríguez.

En Sevilla, a 27 de julio de 2018.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª María Victoria Fuentes Aguilar.

2. La acusación particular de la entidad de 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U.', representada por el procurador D. Camilo Selma Bohórquez y defendida por el letrado D. Gregorio García Díaz.

3. El acusado D. Indalecio, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1960, hijo de Jon y de Encarnacion, natural de Zalamea la Real (Huelva) y vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª María del Carmen Rodríguez Casas y defendido por el letrado D. José María Calero Martínez.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 17 del mes de julio en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Manuel, D. Martin, D. Modesto, D. Nicolas y D. Primitivo; la pericial grafológica de Dª Lucía, y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en grabación videográfica.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas estimando que los hechos constituían un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 3º del Código Penal en concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 250.1.6º del mismo texto penal. Considerando autor de tales delitos al acusado y sin apreciarle circunstancia modificativas de su responsabilidad criminal, solicito para el mismo las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de once meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme al artículo 53 del Código Penal. Solicitó igualmente que fuera condenado al pago de las costas, así como a indemnizar a la empresa 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U.' en la suma de 24.825,51 euros por los perjuicios ocasionados.

4.La acusación particular de la entidad formuló conclusiones definitivas estimando que en el mismo sentido que la acusación pública, si bien solicitó que la indemnización fuera de 24.825,61 euros más los intereses correspondientes desde el día 26 de noviembre de 2012.

5.La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado. Invocó con carácter subsidiario la apreciación de las atenuantes de reparación del daño, atendidos los pagos parciales realizados, del artículo 21.5 del Código Penal y la de de dilaciones indebidas de su artículo 21.6.

Primero.-En el año 2012 el acusado D. Indalecio, cuyas circunstancia personales ya han sido reseñadas, obtuvo del ayuntamiento de la localidad de Palomares del Río (Sevilla) para una de las empresas de que era administrador -'Gasolineras Aljarafeñas, S.L.', que había constituido el 14 de febrero de 2012, siendo su administrador único- la licencia para explotación de una gasolinera en su término municipal.

Las obras se iniciaron a mediados de dicho año gestionando el acusado el alta en la Seguridad Social de los trabajadores a partir del día 1 de julio bajo la cobertura ficticia de la entidad 'Configuraciones Constructivas, S.L.', entidad con la que no tenía relación alguna y que había sido constituida el día 22 de junio anterior como sociedad unipersonal por D. Martin, que fue designado su administrador. Esta sociedad funcionó con una cuenta corriente de número 0075-3224-90-0600309608 abierta el día 9 de agosto de 2012 a su nombre en la sucursal del 'Banco Popular' del Polígono PISA de Mairena del Aljarafe, donde radicaba las oficinas de de la que actuaba el acusado. Tal cuenta corriente fue operativa hasta el día 30 de noviembre de 2012, siendo su única fuente de ingresos transferencias que realizaba la entidad 'Gasolineras Aljarafeñas, SL'.

Segundo.-A mediados del año 2012 el acusado contactó con D. Manuel, administrador único de la mercantil 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U.' para que esta empresa realizase la instalación eléctrica de la estación de servicio. Aprovechando la confianza derivada de relaciones mantenidas desde años atrás por haber realizado trabajos la misma empresa a otras administradas por él, a la par que ocultando la verdadera realidad empresarial que estaba detrás de la construcción de la gasolinera, el acusado logró que el sr. accediese en contratación verbal a realizar tales trabajos que el sr. Indalecio jamás tuvo intención de pagar. Tales trabajos fueron terminados en el mes de septiembre octubre de dicho año importando la cantidad de 32.228,35 euros, sin que durante su desarrollo el acusado entregase ninguna cantidad a cuenta o para adquisición de materiales, que fueron sufragados por el sr. Manuel.

Tercero.-Una vez terminada la obra, como quiera que no se le pagaba la factura el sr. Manuel insistió de tal manera que el acusado le hizo una transferencia por importe de 6.000 euros y para darle largas le pidió que 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U.' emitiera la factura por los trabajos realizados a nombre de la mencionada 'Configuraciones Constructivas S.L.', lo que así hizo D. Manuel presentando una factura por el importe citado, descontando aquella entrega, de fecha 29 de octubre de 2012 a abonar por la última mercantil mencionada.

Cuarto.-Al presentar el sr. Manuel la factura recibió en las oficinas del acusado la entrega por éste el mismo día en pago del resto de la deuda cuatro pagarés, rellenados como si fueran emitidos por 'Configuraciones Constructivas, S.L.' contra la cuenta corriente ya reseñada. Tales pagarés, que el sr. Indalecio firmó como si fuera el administrador de la misma no siéndolo, fueron los siguientes: 1) el de número NUM002, por importe de 5.000 euros, fechado el 2 de noviembre de 2012 y con vencimiento el 29 de enero de 2013; 2) el de número NUM003, por importe de 5000 euros con iguales fecha de libramiento y vencimiento; 3) el de número NUM004, por importe de 9.000 euros, librado el 26 de noviembre de 2012 y con fecha de vencimiento 28 de febrero de 2013, y 4) el de número NUM005, por importe de 7228,35 euros, librado el 26 de noviembre de 2012 y con fecha de vencimiento el 29 de marzo de 2013.

Quinto.-Presentados al cobro en las fechas de sus respectivos vencimientos, todos los pagarés resultaron impagados, lo que generó al sr. Manuel unos gastos por importe de 1.597,26 euros.

Sexto.-Posteriormente el acusado pagó a cuenta de la deuda a 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos S.L.U.' 3.000 euros en dos transferencias desde una cuenta de la titularidad de 'Gasolineras Aljarafeñas, S.L.' realizadas, respectivamente, los días 19 de marzo y 9 de abril de 2013.

Fundamentos

Primero.-Al comienzo del juicio oral la defensa del acusado planteó tres cuestiones previas al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que afirmó que no se consideraban esenciales para la defensa y cuya resolución podía esperar al dictado de la sentencia.

Las analizamos a continuación siguiendo el orden de su exposición en el plenario:

1) con la primera planteó la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de respuesta expresa a la petición de sobreseimiento presentada en escrito de 2 de abril de 2014 obrante al folio 238 de la causa, que no fue resuelta al dictarse el 13 de junio de ese año el primer auto abriendo la fase intermedia de procedimiento abreviado. Con base en esta cuestión solicitó la declaración de nulidad de actuaciones y a respuesta del tribunal Concreto que la consecuencia de tal nulidad debería ser la anulación del auto final de apertura de fase intermedia, del que dijo que tampoco dio respuesta a tal petición, y la retroacción a la fase de instrucción para el dictado de nuevo auto que integre una respuesta expresa a esa petición de sobreseimiento.

Hay un dato significativo, importante que la defensa del acusado no especificó en su planteamiento, la relativa a que esa petición de sobreseimiento que ciertamente no recibió respuesta iba referida un sobreseimiento libre siendo que posteriormente, de una parte, al haber sido dejado sin efecto ese primer auto la instrucción prosiguió sin que la defensa que ahora se acuerda de tal solicitud insistiera en ella, hasta el punto de que en escrito de fecha 25 de noviembre de 2014 (folios 335 a 342) propuso numerosas diligencias de instrucción olvidándose de su solicitud de sobreseimiento libre; olvido -más bien no insistencia en la petición- que se reprodujo en los numerosos escritos presentados tras esa reanudación de la instrucción. Y, de otra parte, cuando se dictó el segundo y definitivo auto de apertura de fase intermedia el 25 de mayo de 2016 como ya sólo contra el hoy acusado, su defensa lo recurrió solicitando el sobreseimiento no libre sino el provisional del número 1 del artículo 641 de la ley procesal penal.

Así pues, carece de todo fundamento a estas alturas del proceso, iniciado el plenario, reclamar una respuesta expresa a una solicitud de sobreseimiento libre que la propia parte dejó, por así decirlo, caducar, de modo que no cabe hablar de indefensión material alguna. A mayor abundamiento, el debate suscitado con el planteamiento de esta cuestión previa constituye precisamente el objeto del juicio oral de forma que tendrá cumplida respuesta con el dictado de la presente sentencia.

2) con la segunda cuestión previa se planteó la falta motivación del definitivo auto de incoación de procedimiento abreviado dictado el día 25 de mayo de 2016 por no incluir lo que llamó base indiciaria de la decisión, estimando que tampoco fue resuelta adecuadamente por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial al resolver su recurso de apelación por auto de 23 de noviembre de 2017. En este caso solicitó la declaración de nulidad del auto de 25 de mayo de 2016 que incurrió en falta de motivación.

También esta cuestión debe ser rechazada por cuanto pretende reabrir un debate ya zanjado en la instrucción en doble instancia hasta el punto de llegar a discutir las argumentaciones del auto de apelación. Es más, dispuestos a reabrir el debate, lo que se dice a los solos efecto dialécticos, la falta de motivación no fue invocado en la primera instancia en el recurso de reforma, que sólo planteaba una disconformidad con la valoración de las diligencias de instrucción para, como se dijo, pedir el sobreseimiento provisional del artículo 641.1 de la ley penal de ritos, sino en el recurso de apelación y en relación no con aquel auto sino con el auto desestimatorio de ese recurso de reforma.

En todo caso, tampoco se ha causado indefensión material en esta ocasión puesto que el auto de apelación aportó su motivación. Y, a mayor abundamiento, también en este caso el objeto de debate -la 'base indiciaria'- coincide con el objeto del juicio oral, de forma que no tendría ningún sentido la anulación de las actuaciones para volver a dictarse no una nuevo auto de incoación de procedimiento abreviado, como se pretende, sino un nuevo auto que resuelva el recurso de reforma contra el en su día dictado puesto que fue con ocasión de esa resolución que se introdujo el motivo basado en la 'Falta de motivación o motivación ininteligible de la desestimación del único motivo del recurso de reforma'.

3) finalmente, se alegó que los escritos de acusación contenían hechos no recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 25 de mayo de 2016, obrante a los folios 778 y 779, en concreta referencia a hechos que pudieran sustentar la apreciación de un delito de estafa, de forma que el auto de apertura de juicio oral no debió admitir las acusaciones planteadas por tal delito, por lo que solicitó la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral para excluir del proceso la acusación por delito de estafa.

Tampoco puede prosperar esta cuestión previa. Si bien la relación de hechos punibles del referido auto del Sr. Juez de Instrucción no es exhaustiva, sí es lo suficientemente expresiva para aprehender la idea o esencia del delito de estafa, como se desprende de la afirmación de la relación comercial existente entre la empresa querellante y el acusado y la firma por éste de 'varios pagarés bancarios, a sabiendas de que los mismos nunca podrían haberse cobrado por no tener fondos para ello y además asumiendo una conducción jurídica que no tenía, respecto de la entidad que emite los pagarés CONFIGURACIONES CONSTRUCTIVAS S.L.'.

En definitiva, deben ser rechazada las tres cuestiones previas planteadas por la defensa del inculpado, cuya estimación se han opuesto las dos acusaciones personadas, pública y particular.

Segundo.-En el acto del plenario D. Manuel, testigo perjudicado, representante legal de la entidad querellante ('Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U.'), mantuvo que la contratación de su empresa para la realización de los trabajos de instalación eléctrica en la gasolinera fue directamente con el acusado, quien contactó con él por haber realizado anteriormente para empresas del acusado trabajos similares en las localidades de San Juan de Aznalfarache y Pilas en la construcción, al, parecer, de viviendas, sin haber tenido nunca problemas de cobro. Añadió que fue llegado el momento del pago de los trabajos ya realizados cuando D. Indalecio le habló de confeccionar cuatro pagarés por cuenta de la empresa 'Configuraciones Constructivas, S.L.', entidad cuya existencia desconocía

Por el contrario, el acusado, en cuyo escrito de defensa se reconocen esa previas relaciones contractuales con D. Manuel, sostuvo en el plenario que para la construcción de la gasolinera para que la que licitó con el ayuntamiento de Palomares del Río contrató verbalmente para su sociedad 'Metales Hurlantes Andaluces, S.L.U.' a la entidad 'Configuraciones Constructivas, S.L.' sin llegar a tener ninguna relación con la sociedad constituida en acusación particular, de la que llegó a decir que fue su contratada por 'Configuraciones Constructivas', aduciendo que era el 'aparejador de propiedad', un tal Modesto quien negociaba con la contrata; persona que, por cierto, no fue propuesta para testificar en el juicio oral. Pagarés, de otra parte, ninguno de los cuales pudo ser cobrado, generando ello los correspondientes gastos de negociación. Y añadió que si llegó a pagar alguna cantidad a 'Ilumina Montajes' fue por ayudar a resolver el conflicto generado al no cobrar esta última mercantil, al tiempo que negaba haber firmado los cuatro pagarés cuestionados.

Pues bien, la versión del acusado es absolutamente increíble visto el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral que demuestran la veracidad de la tesis acusatoria y la mendacidad de la versión del acusado:

1) el testimonio de quien fue ocasional asesor laboral del acusado, el sr. Nicolas, puso de manifiesto que el sr. Indalecio le encargó dar de alta en la Seguridad Social a la entidad 'Configuraciones Constructivas' a mediados del año 2012 aportando todos los documentos necesarios para ello, entre ellos la fotocopia de la escritura de constitución de dicha sociedad, que lo fue el 22 de junio de ese año. Encargo que cumplió dando de alta a varios trabajadores para dicha empresa, todos ellos trabajadores de la construcción (albañiles o peones) con fecha 1 de julio de 2012.

El caso es que a la postre las cuotas de la Seguridad Social de tales trabajadores no se pagaron. El impago de las mismas -de julio de 2012 (fecha del alta) a octubre de 2012 (ya finalizada la obra)-, por un importe total de 13.174,42 euros, hizo que la Tesorería General de la Seguridad Social acordarse incoar expediente para determinar la posible responsabilidad solidaria de quien figuraba en la escritura de constitución de 'Configuraciones Constructivas, S.L.' figuraba como su socio y administrador único, D. Martin.

El testigo sr. Nicolas también narró su sorpresa cuando por marzo abril del año 2013 acudió a sus oficinas D. Martin presentando copia de documentación de la Seguridad Social y preguntando quien había firmado lo que allí aparecida como supuestamente firmado por él, siendo esa la primera vez que veía al sr. Martin, quien a su vez testificó en el juicio oral que 'Configuraciones Constructivas' se creó para una actividad de importación y exportación si bien no llegó a tener operatividad alguna, negando toda relación societaria con el acusado, a quien también negó haberle autorizado para el uso de esa sociedad ni de la cuenta bancaria abierta, así como haberle proporcionado los datos necesarios para su uso a través de la banca múltiple canal o telemáticamente.

Así pues, de forma no concretada -que fue objeto de la en la instrucción terminando por sobreseerse provisionalmente la causa respecto del sr. Martin y de quien entonces era interventor o apoderado de la sucursal del 'Banco Popular' en la que se abrió la cuenta bancaria, testigo en el juicio, D. Primitivo - el acusado se hizo de la documentación de la empresa 'Configuraciones Constructivas' y la utilizó como empresa ficticia para dar cobertura a la construcción de la gasolinera para la que había licitado a través, según dijo en el juicio, de su sociedad 'Metales Hurlantes Andaluces'.

2) que los cuatro pagarés fueron firmados en unidad de acto por el acusado quedó demostrado, pese a su negativa, a través de los testimonios del sr. Manuel y de D. Modesto, empleado que fue del acusado en las sociedades 'Promolancara' y 'Gasolineras Aljarafeñas' , quien precisamente rellenó los talones, teniendo lugar todo ello en las oficinas del acusado en el Polígono PISA de Mairena del Aljarafe. Testimonios que refuerzan el resultado de la pericia grafológica que, de una parte, excluyó que fueran sido firmados por el auténtico administrador de 'Configuraciones Constructivas' sr. Martin, y, de otro lado, afirmó la existencia de 'ciertas similitudes' en los trazos con el modo de escribir y firmar del acusado aunque 'no se le puede atribuir'.

Tercero.-Sentado lo anterior, es más que razonable colegir que esa empresa fue utilizada por el acusado para dar cobertura a las construcción de la gasolinera y que contrató, en lo que nos interesa, a 'Ilumina Montajes' sin intención alguna de pagar sus trabajos (tampoco las cuotas de la Seguridad Social, como vimos), y a esa conclusión llegamos por las siguientes razones:

1) el perjudicado o representante legal de la entidad perjudicada, D. Manuel manifestó en el juicio que el acusado se puso en contacto con él a mediados del año 2012 para realizar los trabajos de la instalación eléctrica en la gasolinera.

2) el acusado comenzó a operar de la manera antedicha con la sociedad 'Configuraciones Constructivas' a finales del mes de junio del año 2012. Así el 25 de dicho mes se firmó en Mairena el otorgamiento de representación por cuenta de dicha entidad para presentación de declaraciones tributarias (folio 354 del procedimiento abreviado) y en la misma localidad se firmó el 28 de junio la autorización a favor de D. Nicolas para actuar ante la Seguridad Social en representación de la misma sociedad

3) los trabajadores por cuenta de 'Configuraciones Constructivas' fueron dados de alta en la Seguridad Social con fecha 1 de julio de ese año, de forma que por esa fecha debió comenzar el inicio de la obra, lo que debe ponerse en relación con lo manifestado en su declaración sumarial por el asesor laboral sr. Nicolas al decir que 'el declarante realizó su labor de dar de alta a los trabajadores urgentemente, dado que el día 29 de junio de 2012 era un viernes y al día siguiente iba a empezar a trabajar en la obra'.

4) el listado de movimientos de la cuenta bancaria abierta a nombre de 'Configuraciones Constructivas, S.L.' obrante al folio 658 del procedimiento abreviado, que refleja los 'Movimientos del 01-01-2012 al 27-01-2015', muestra que el primer movimiento se realizó el 30 de agosto de 2012, consistiendo una transferencia de 'Gasolineras Aljarafeñas, S.L.' por importe de 11.900 euros y que el último movimiento con sustancia, por así decirlo, se efectuó el 30 de noviembre de 2012, correspondiendo todos los posteriores a liquidaciones de la cuenta, siempre negativas, de forma que llegaron a provocar dos calificaciones 'como morosos'. El último movimiento precisamente corresponde a una anotación de 4 de febrero de 2014 de 'Calificación como morosos' en la que hace hace un asiento positivo de 36,68 euros para dejar a cero la cuenta.

5) los únicos ingresos positivos de la cuenta corresponden a cinco transferencias de la mentada 'Gasolineras Aljarafeñas, S.L.', de suerte que pueda afirmarse que esta última sociedad era la única fuente de inyección de dinero en la cuenta de 'Configuraciones Constructivas'' con la que operaba el acusado y contra la que se libraron los cuatro pagarés.

6) la gasolinera empezó a funcionar en enero del año 2013, como el acusado reconoció en el juicio, y no consta que el negocio fuera mal. De hecho, en su informe la defensa del acusado lamentaba que se hubiera acudido a la vía penal pese a que el acusado podía tener el colchón, permítasenos la expresión, de la gasolinera; negocios que es de conocimiento general de la ciudadanía que son bastante boyantes.

7) 'Ilumina Montajes' terminó la obra en septiembre u octubre del 2012, siempre antes de la fecha de la factura de 29 de octubre de 2012 que a instancia del acusado D. Manuel emitió por los trabajos realizados; emitida de de la forma descrita a sugerencia del acusado ante la insistencia del sr. Manuel por cobrar los trabajos realizados y que él había tenido que financiar con su propio patrimonio, hasta el punto de que hasta ese momento del sr. Indalecio sólo había cobrado 6.000 euros. Llegó a decir el perjudicado que a consecuencia de la conducta del acusado ha tenido que 'rehipotecar' su casa.

8) de esta manera si el acusado hubiera querido pagar los trabajos al acusadora particular lo podría haber hecho mediante una nueva transferencia de 'Gasolineras Aljarafeñas', empresa de la que no consta en la causa que estuviera en deficitaria situación económica. Es más en el mencionado listado de movimientos aparece que el 31 de octubre de 2012 hizo una transferencia a la citada cuenta bancaria por importe de 25.700 euros, otra por importe de 11.676,95 euros el día 17 de noviembre de 2012 y otra más el 30 de noviembre de ese mismo año por importe de 6.080,14 euros.

9) lejos de ello en unidad de acto entregó los cuatro pagarés, fechados los dos primeros el 2 de noviembre de 2012 (luego no debieron ser entregados con posterioridad, si no no hubieran sido aceptados) y los otros dos el 26 de noviembre de ese año, pero reflejando como fecha de vencimiento los días 29 de enero de 2013 los dos primeros, 28 de febrero de 2013 el tercero y 29 de marzo de 2013 en el cuarto pese a que, como se ha dicho, del 31 de octubre al 30 de noviembre anterior se hicieron transferencias por 'Gasolineras Aljarafeñas' por un importe total superior a los 40.000 euros, no constando, como también se acaba de decir, que esta última sociedad -la destinada por el acusado en sus manejos de sociedades en relación con la obra en construcción a insuflar dinero- tuviera problemas económicos. Desde luego, quien podía haber acreditado otra cosa no lo ha hecho.

Cuarto.-En definitiva, sin necesidad de tener que acudir al 'Grupo Aurolar' aludido por las acusaciones, del que no consta que tenga personalidad jurídica propia, este tribunal sí estima debatido y probado en el plenario que el acusado empleó la confianza generada por anteriores relaciones profesionales con D. Manuel (ya se aludió a que el escrito de defensa reconoce que el perjudicado conocían al acusado 'desde años por haber realizado trabajos anteriores a empresas relacionadas con él') y la solvencia aparentada al haber siempre satisfecho a éste los servicios prestados por su empresa ('Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U.'), para que el sr. Manuel aceptase, anticipando todos los gastos, realizar la instalación eléctrica de la gasolinera que el sr. Indalecio construía para una de sus sociedades sin haber tenido nunca la intención de pagar esos servicios, lo que claramente constituye el delito de estafa agravada del que es acusado de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con del artículo 250.1.6º del citado código, por aprovechamiento por el imputado de 'su credibilidad empresarial o profesional'.

Sobre esta figura agravada de la estafa nos dice la sentencia de Tribunal Supremo de 5-4- 2018 (nº 162/2018) lo siguiente:

'Respecto a la circunstancia referente a la credibilidad empresarial del acusado hay que indicar que la jurisprudencia reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos ( STS 1169/2006, 30 de noviembre); o cuando esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS 979/2011, 29 de septiembre). Y se ha dicho que la circunstancia debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, 19 de junio).'

En igual sentido se pronuncia la sentencia de la misma Sala 2ª e 24-5-2017 (nº 377/2017), con cita de las mismas y otras sentencias del propio Tribunal Supremo.

Visto lo expuesto en el primer párrafo de este Fundamento creemos que es patente la concurrencia de este subtipo agravado. Es más, en el presente caso ese 'atropello', por usar el mismo término de la citada sentencia nº 371/2008, de la fidelidad confianza del perjudicado por parte del acusado prosiguió, incluso, ya terminada la obra y consumado el perjuicio para el patrimonio de D. Manuel engatusándole con la entrega de los cuatro pagarés falsos para hacerle creer que cobraría finalmente.

De otra parte, también ha quedado demostrada la falsedad de los pagarés emitidos contra la cuenta corriente abierta en su día por quien constituyó la entidad 'Configuraciones Constructivas, S.L.' y usada espuriamente por el acusado, al igual que la propia denominación social; firmados, además, como si fuera el administrador de dicha sociedad no siéndolo. Todo ello a su vez claramente constituye el delito de falsedad objeto igualmente de acusación, el encuadrado en el artículo 392 del referido a texto penal en relación con el número tres del apartado primero de su artículo 390 puesto que se rellenó un impreso auténtico de pagaré bancario pero se firmó por el acusado como si fuera emitido por persona distinta.

Ahora bien, como hemos puesto previamente de manifiesto cuando estos pagarés se confeccionaron ya había sido terminada la instalación eléctrica de la obra y efectuados los gasto correspondiente por 'Ilumina Montajes', de forma -en esto tiene razón la defensa del acusado- que no existe la relación de medio a fin que predican ambas acusaciones en relación con los dos delitos, por lo que deben sancionarse necesariamente por separado sin aplicación del artículo 77 de la ley penal material invocado por ambas acusaciones.

Quinto.-De tales delitos es, así, responsable criminalmente como autor, conforme los artículos 27 28 del Código Penal, el acusado D. Indalecio, por la participación

De las atenuantes invocadas por la defensa del acusado sólo apreciamos, con la consideración de simple u ordinaria con la que ha sido instada, la de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5 del Código Penal, dada la entrega de un total de 9.000 euros al perjudicado, en una primera entrega de 6.000 euros previamente a la dación de los pagarés y dos posteriores por importe, respectivamente, de 2.000 y 1.000 euros ante la insistencia del perjudicado una vez que aquellos pagarés empezaron a ser devueltos (la primera transferencias por 2.000 euros se hizo el 19 de marzo de 2013 cuando aún quedaba pendiente de vencimiento el pagaré por importe de 7.228,35 euros, y la segunda transferencia se realizó el 9 de abril siguiente, vencidos todos los pagarés). A la estimación de tal atenuante nada opuso en su informe el Ministerio Fiscal ni tampoco la acusación particular puesto que hizo suyo, sin entrar en más detalles, el informe de la acusación pública.

No apreciamos, por el contrario, la atenuante de dilaciones indebidas también invocada como ordinaria al amparo del apartado 6 del artículo 21 reseñado, que contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La defensa se limitó en su escrito de modificación de conclusiones a la enumeración de folio de la causa donde situaba la paralizaciones pero sin razonar en su informe, pese a que el tribunal le dio oportunidad para ello, qué conclusiones extraía de esa cita de folios y lapsos de tiempo que justificasen la apreciación de la atenuante que solicita.

No obstante, este tribunal ha examinado las actuaciones, y aparte de la ampliación de la instrucción que supuso el engarce de la investigación relativa al uso por el acusado de la entidad 'Configuraciones Constructivas, S.L.' que luego se analizará, solamente detectó como lapsos de tiempo de relativa importancia los siguientes: 1) algo más de cinco meses entre el 10 de diciembre de 2015 en que se presentaron las últimas alegaciones de parte a una ampliación de denuncia (folios 774) y el 25 de mayo de 2016 en que se dictó auto por el Juzgado (folios 778) concluyendo la instrucción y abriendo la fase intermedia del procedimiento abreviado, aparte otros pronunciamientos; 2) posteriormente algo menos de cinco meses hasta la formulación de escrito de acusación por el Ministerio Público, y 3) algo más de cuatro meses entre la resolución de 7 de abril de 2017 (folio 821) remitiendo a la Audiencia Provincial testimonio de particulares para resolver un recurso de apelación y la providencia de 24 de agosto de ese año (folio 823) solicitando a las acusaciones particulares -las dos que quedaban- la formulación de conclusiones provisionales.

Pues bien, desde la perspectiva de la complejidad de la causa en la que ha llegado a haber cinco partes personadas, con un recurso de reforma del acusado en tramitación y dos recursos de apelación en tramitación y pendientes de resolución (uno de ellos del acusado), no apreciamos que tales retrasos tengan entidad suficiente para considerar que no guarden proporción con esa complejidad. Desde luego, no aceptable en la pretensión de sustentar una dilación injustificada no imputable al acusado en la necesidad de investigar la intervención en los hechos de la entidad 'Configuraciones Constructivas' puesto que a la postre se acreditó que había sido usada espuriamente por el sr. Indalecio.

Así las cosas, teniendo en cuenta para la estafa el importe total defraudado (32.228,35 euros) y para la falsedad que fueron cuatro los documentos falsificados, se estima proporcionada proporcionada la imposición de las penas que se reflejarán en el Fallo de esta sentencia.

Sexto.-Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a a la entidad 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U.' por el importe restante de la deuda más el importe de los gastos derivados de la devolución de lo pagarés, lo que supone un total de 24.825,61 euros.

Teniendo en cuenta lo solicitado por la acusación particular esta cantidad devengará los intereses moratorios, que en este caso ha de ser ante la ausencia de pacto el interés legal del dinero, desde la fecha de 26 de noviembre de 2012 invocada en su escrito de acusación elevada conclusiones definitivas, por venir a coincidir con la fecha de la exigencia extrajudicial del pago de la deuda (coincide con la fecha de emisión de dos de los pagarés), así como los interese procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, también por ausencia de pacto) desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago de la deuda.

En este orden de cosas, debe devolverse al Juzgado instructor la pieza separada de responsabilidades pecuniarias del acusado puesto que se ha decretado la insolvencia con una mínima investigación patrimonial referida su persona pero no a las sociedades que las que tiene participación y controla como administrador, las que aparecían en la instrucción y especialmente la mercantil 'Gasolineras Alljarafeñas, S.L.', titular de la gasolinera de autos, negocio en buena marcha según en su informe reconoció el letrado del acusado.

Séptimo.-Según el artículo 123 del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione.

Octavo.-Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal, y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Noveno.-Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal, y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamosa D. Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravadaen concursoreal con un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante de reparación del daño en ambos, a las siguientes penas:

1) UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €), por el delito de estafa.

2) OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de diez euros (10 €), por el delito de falsedad.

Asimismo le condenamos al pago de las costasdevengadas en la tramitación de esta instancia.

Las penas de multa (un total de 4.200 euros) deberán abonarse en seis plazos mensuales de igual importe de 700 euros a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir del siguiente a aquél en que el reo sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En pago de responsabilidades civiles, D. Indalecio indemnizará a la entidad 'Ilumina Montajes y Mantenimientos Eléctricos, S.L.U.' por los perjuicios causados en la cantidad de 24.825,61 euros. Esta cantidad devengará desde el día 26 de noviembre de 2012 y hasta la fecha de esta sentencia el interés legal del dinero como interés moratorio, y desde la fecha de dictado de la presente resolución los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se aprueba el auto de insolvencia del acusado dictado en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, que a la brevedad posible se devolverá a su procedencia para que se tramite adecuadamente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la representación de la acusación particular personada, y al acusado personalmente y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.