Sentencia Penal 70/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 2/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO. - Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. Y más concretamente, a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado arriba expuesto, se llega tras la valoración conjunta de la declaración de los testigos, así como la documental aportada.

SEGUNDO. - Teniendo en cuenta lo antes expuesto, resumiremos seguidamente cada una de las pruebas practicadas en la Vista Oral, en sus aspectos más relevantes:

1. Testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM016

A preguntas del Ministerio Fiscal y tras afirmarse y ratificarse en el atestado, explicó que los hechos responden a la modalidad de estafa denominada "SIM Swapping", que tiene lugar mediante un duplicado de la tarjeta SIM del teléfono de la víctima, de manera que los autores introducen el duplicado en otro terminal y el teléfono de la víctima queda bloqueado, permitiendo a los autores acceder a su terminal y hacerse con el manejo del mismo. Así, cuando la víctima apaga y enciende el terminal se percata de la estafa bancaria. Previamente, los autores habrán solicitado mediante banca online un nuevo pin para modificar las contraseñas y poder realizar transferencias a sus cuentas.

En relación con D. Jose Ignacio, el funcionario declaró que solicitaron a BBVA la titularidad de las cuentas y el resultado fue que el titular era el acusado y a su cuenta iban destinadas las transferencias que se hicieron desde las cuentas bancarias de las víctimas.

Respecto al modus operandi, el agente expuso que las extracciones en casos como el que nos ocupa suelen solicitarse varias tarjetas asociadas a la misma cuenta con el fin de no acumular extracciones en una sola tarjeta y tratar de dificultar las investigaciones.

El testigo refirió que se solicitaron al banco los movimientos de la cuenta del acusado y de todas las tarjetas asociadas y se reconocieron los cajeros desde los cuales se efectuaron las extracciones, obteniendo las imágenes para identificar a los autores.

Respecto del registro de la vivienda del acusado, el declarante relató que se intervinieron el ordenador portátil y los teléfonos móviles, sin resultados relevantes, más allá de los que ya tenían relativos a las cuentas y extracciones.

Al ser preguntado por la Letrada de la Acusación Particular, el funcionario contestó que las tarjetas asociadas a las cuentas del acusado fueron remitidas al domicilio de D. Jose Ignacio, porque lo normal sería que tuviera el control de esas tarjetas y que además las cuentas asociadas estaban a su nombre.

A la Defensa, el agente respondió que en esta operación participaron otras personas sin identificar, y que la tipología en este tipo de delitos es variable, adaptándose a la profesionalidad de los autores, si bien, el funcionario afirmó que en este caso las víctimas han sido solo las estafadas y no el titular de la cuenta destinataria de las transferencias fraudulentas.

El testigo aseguró que han identificado plenamente al acusado como autor, que es el titular de la cuenta donde se han ingresado las transferencias y que no cree que D. Jose Ignacio sea una víctima, dado que no ha denunciado que le han usurpado la identidad para abrir una cuenta a su nombre.

2. Testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM017

Al Ministerio Fiscal, el testigo responde que se afirma y ratifica en el atestado, explicando también que no llegaron a la conclusión de la autoría de los hechos por parte D. Jose Ignacio mediante la identificación de la IP utilizada para realizar las conductas ilícitas, sino a través de la cuenta bancaria de la cual era titular.

En cuanto a las grabaciones de los cajeros automáticos desde los cuales se efectuaron las extracciones, el funcionario contesta que la persona que aparece no es el acusado.

A preguntas de la Acusación Particular el testigo declara que D. Jose Ignacio solicitó 20 tarjetas que llegaron a su domicilio, asegurando el agente que ello es un indicio claro de la comisión del delito y se presume que se va a hacer un mal uso de ellas. El agente expuso que algunas de esas tarjetas fueron utilizadas en Albacete.

A la Defensa, el funcionario de la Guardia Civil responde que no ha sido posible identificar la procedencia de la IP desde la cual se solicitaron las tarjetas y que, por su experiencia, hay personas que se abren una cuenta a cambio de dinero para que las transferencias pasen por ahí y luego las extraiga un tercero.

3. Testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM018

El testigo se afirmó y ratificó en el atestado y respondió al Ministerio Fiscal que las cámaras de seguridad del cajero no pudieron determinar quien era la persona que aparecía en las imágenes, dada su mala calidad.

En cuanto a la implicación del acusado en los hechos enjuiciados, el agente respondió al Letrado de la Defensa que las transferencias fueron a la cuenta de la que era titular D. Jose Ignacio, que dicha cuenta se abrió en Citruénigo y que desde Albacete se sacó el dinero de dicha cuenta.

Afirmó igualmente el funcionario policial que no se pudo estudiar el ordenador del acusado, pues les dijo que no tenía clave y luego se dieron cuenta de que sí que la tenía, no pudiendo acceder a dicho dispositivo.

4. Testifical de la representante legal de BBVA, Directora de la Sucursal 6844 de BBVA sita en la calle Campo nº 1 de Soria.

La testigo contestó a la Acusación Particular que la entidad BBVA reintegró la totalidad de la suma defraudada a sus clientes y que la cantidad total del perjuicio asciende a 30.169 €

5. Testifical de Dª Leocadia

A preguntas del Ministerio Fiscal, la testigo respondió que es titular de la cuenta bancaria de la entidad BBVA desde la que se realizaron las transferencias a la cuenta del acusado, así como del número de móvil cuya SIM se duplicó. La declarante explicó que se dieron cuenta de los hechos cuando su marido quiso hacer una gestión con el móvil y no pudo, y que tampoco le fue posible hablar por teléfono, por lo que se dirigió a una tienda de la compañía Movistar donde le dijeron que Dª Leocadia había solicitado un duplicado de la tarjeta desde Cartagena, lo que no podía ser porque ella se encontraba en Soria, trabajando. Dª Leocadia declaró igualmente que luego les indicaron que alguien en Cartagena solicitó el duplicado de su tarjeta SIM, diciendo que era su hijo y aportando fotocopia de su DNI y una supuesta autorización de ella.

La testigo relató que se enteraron de que les habían estafado, realizando dos transferencias desde su cuenta bancaria el día 25 de marzo de 2019, y que BBVA les ha reintegrado las sumas extraídas.

A la Acusación Particular, Dª Leocadia respondió que nadie, salvo su marido, conoce sus claves.

A la Defensa, la testigo manifestó que no sabe como se accedió a su cuenta.

6. Testifical de María Angeles

Al Ministerio Fiscal, la testigo dijo ser la dependienta de la tienda de Telefónica-Movistar donde tuvieron lugar los hechos, declarando que recuerda a un chico que le entregó la fotocopia del DNI y la autorización de quien dijo ser su madre, con el fin de hacer un duplicado de tarjeta. Asimismo, la declarante explicó que en aquella época era ese el procedimiento para realizar los duplicados de la SIM y que, aún hoy, no se exige la presencia del titular de la tarjeta.

Dª María Angeles manifestó no recordar las facciones del acusado.

7. Testifical de D. Herminio

A preguntas del Ministerio Fiscal, D. Herminio respondió que su teléfono dejó de funcionar y que fue a Movistar, donde le explicaron que su mujer, en Cartagena, solicitó un cambio de tarjeta.

Declaró igualmente el testigo que, al poner la nueva tarjeta en el terminal, vieron la llamada de su gestor bancaria y se enteraron de los hechos relacionados con las transferencias.

D. Herminio manifestó que recuperó el dinero de las transferencias.

A la Defensa, el testigo responde que no le explicaron como pudieron acceder a su cuenta.

8. Interrogatorio del acusado, D. Jose Ignacio

Al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, el acusado manifestó que abrió una cuenta en la oficina de BBVA en Cintruénigo, de manera presencial, con 50€, con la intención de ahorrar, aunque tiene la nómina domiciliada en el Banco de Santander.

Respondió igualmente D. Jose Ignacio que no utiliza la banca online, que no solicitó más tarjetas, que no le llegaron dichas tarjetas, que no tenía conocimiento de las transferencias y que se enteró del todo cuando le avisaron del Juzgado.

El acusado explicó que le robaron la cartera, aunque no recuerda la fecha exacta, que la encontró en el parque, pero que no denunció porque no llevaba mucho dinero y no le sustrajeron sus documentos personales.

D. Jose Ignacio declaró que nadie le dijo que abriese la cuenta del BBVA.

A la Acusación Particular contestó el acusado que no consultó el extracto de la cuenta bancaria en ningún momento, sólo cuando el Juzgado le avisó de lo que había sucedido.

D. Jose Ignacio, igualmente, respondió que no denunció la usurpación de identidad ni el uso fraudulento de su cuenta, que no se maneja con estas cosas y que no sabía qué hacer.

A la Defensa, el acusado dijo que sólo abrió la cuenta, que no solicitó las tarjetas a través de la banca online y que no recibió dichas tarjetas.

9. Prueba documental

De la prueba documental, que se dio por reproducida en el acto del juicio, cabe destacar el atestado confeccionado por la Guardia Civil, junto sus sucesivas ampliaciones y anexos, y en particular, el visionado que tuvo lugar en la vista oral de las grabaciones facilitadas por la entidad BBVA. En dichas grabaciones se aprecia como una persona que porta una gorra y a la que no se le ve bien la cara, extrae dinero del cajero automático, sin que las mismas permitan alcanzar la certeza de que sea el acusado quien está realizando las extracciones del cajero.

TERCER O. - Sentadas las anteriores consideraciones y en cuanto al delito de estafa por el que viene siendo acusado D. Jose Ignacio, conviene recordar que el tipo penal del art. 248 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, establece:

" 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Teniendo en cuenta lo anterior, como viene poniendo de relieve esta misma Sala (Vid., por todas, la muy reciente SAP Soria de 28 de junio de 2023), reiterando la jurisprudencia del TS (Vid., por ejemplo, STS de 26 de diciembre de 2014), los requisitos del delito de estafa son:

1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero. Aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

Por otra parte, tratándose de una modalidad de estafa de las denominadas informáticas "SIM swapping", cabe traer a colación la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en las SSTS de 12 junio 2007, de 16 marzo del año 2009 y la sentencia de 25 octubre del año 2012, de las cuales se colige que "Hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria (...) presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el artículo 248.2 del Código Penal ".

Más recientemente, el TS se ha vuelto a pronunciar en su Sentencia de 28 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4966/2022), en la cual, de manera similar a como ha sucedido en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, el recurrente, concertado con terceras personas no identificadas, con ánimo de enriquecimiento ilícito, consintió en recibir determinadas sumas de dinero en la cuenta corriente de cierta entidad bancaria, con pleno conocimiento del carácter fraudulento de las transferencias y de que su participación resultaba imprescindible para lograr el desplazamiento patrimonial, obteniendo un beneficio para si y para un tercero.

En dicha Sentencia, el TS puntualiza que en la modalidad de estafa informática "El tipo penal precisa de un componente objetivo consistente en la realización de una manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada propio de la estafa ordinaria". En el caso examinado por el Alto Tribunal, el TS rechaza que los hechos no sean subsumibles en el delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal, razonando, entre otros motivos, que el concierto defraudatorio puede inferirse de circunstancias tales como que el acusado tuviera el pleno dominio de la acción, atendiendo a que sólo él pudiera haber aportado los datos numéricos y de titularidad de la cuenta bancaria en la que se recibieron los fondos, cuya recepción, por ello, la Sala Segunda no considera inocente.

De otro lado, el Tribunal Supremo entiende que es un acto de colaboración necesaria la aportación de una cuenta corriente para recibir el dinero de la víctima y que el autor material de la estafa pueda ocultar su participación en la misma. En este sentido, la STS 845/2014, de 2 de diciembre, deja sentado que " la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos integrará de ordinario el delito de estafa. Aunque es indispensables que quede acreditada su participación dolosa".

Ahora bien, la anterior doctrina jurisprudencial ha sido matizada por la Sentencia de 28 de diciembre de 2022, antes referenciada, en la cual se confirma el criterio seguido por las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, en las cuales se equipara el dolo de la cooperación en la estafa con todos aquellos supuestos en los que el copartícipe pudo conocer la verdadera naturaleza defraudatoria del acto y, pese a ello, actuó sin querer esclarecer la realidad sospechada y existente. Pero, además, el Alto Tribunal añade que los supuestos como el que nos ocupan no constituyen un "caso de ignorancia deliberada", sino uno "en el que puede inferirse el pleno conocimiento de la naturaleza defraudatoria de la acción perpetrada". Más en concreto, en la STS antes mencionada se indica que "Sin necesidad de acudir a la teoría de la "ignorancia deliberada", la actuación descrita implica una cooperación necesaria en la comisión del delito descrito, que ninguna persona con un conocimiento medio de la realidad en la que vive puede desconocer, pues nadie recibe en su cuenta un dinero sin haber dado nada a cambio".

En este punto, parece oportuno mencionar la SAP Santander núm 174/2023, de 21 de marzo, que incorpora esta doctrina del TS, advirtiendo que "el "phising" y el servirse de terceros para conseguir culminar las transferencias fraudulentas por vía internet es actualmente una actuación generalmente conocida y es difícil que prospere una alegación de ignorancia de esta clase de comportamientos, amparada en una supuesta buena fe. Quien realiza una operación de esta clase no puede ignorar -de ahí la gravedad de la imprudencia- que está contribuyendo a que otros culminen su propósito criminal".

A mayor abundamiento, la tesis de la STS de 28 de diciembre de 2022, ha sido aplicada en la SAP Valladolid núm. 654/2023, de 24 de abril de 2023 (ECLI:ES: APVA:2023:654), en un caso muy similar al ahora enjuiciado, en el cual el acusado fue condenado por haber participado en la comisión de un delito de estafa informática en la que se había utilizado el método "SIM Swapping". De la mencionada resolución hay que resaltar la definición que realiza de esta modalidad delictiva, que se concreta como aquella que consiste en lograr el duplicado de la tarjeta SIM del número de teléfono móvil del que es titular la víctima, de modo que personas desconocidas logran acceder a la banca online y validar transferencias, al poseer el número del teléfono móvil de la víctima.

CUARTO . - Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, este Tribunal va a poner en relación la prueba practicada en el juicio oral con los hechos enjuiciados, con la finalidad de verificar si en la actuación del acusado están presentes los elementos del tipo penal de la estafa informática por la que viene siendo acusado D. Jose Ignacio.

En primer lugar, la Sala ha de observar que, valorando la prueba practicada en su conjunto, se colige que el presente caso se articula en varias fases. Así, un primer paso ha consistido en la apertura de una cuenta bancaria en la entidad BBVA por parte del acusado, con la solicitud y posterior envío al domicilio de D. Jose Ignacio de unas veinte tarjetas de crédito/débito asociadas a esta cuenta. En el siguiente lapso temporal se ha obtenido la tarjeta SIM de telefonía duplicada de la víctima, para, en un momento posterior acceder con dicha tarjeta a la banca online de dicha víctima y realizar así las oportunas transferencias bancarias a la cuenta del BBVA anteriormente abierta por D. Jose Ignacio. Finalmente, en la última fase del procedimiento, desde diferentes cajeros automáticos, se ha procedido, a extraer de la cuenta de D. Jose Ignacio las cantidades indebidamente trasferidas desde la cuenta bancaria de la víctima, mediante el uso de las tarjetas previamente solicitadas por el acusado a la entidad BBVA y que están asociadas a su cuenta. Todo lo cual, puede requerir la participación de varios sujetos, además de la del acusado.

Este modus operandi, según explicó el agente de la Guardia Civil con TIP NUM016 durante el juicio, responde a la modalidad de estafa denominada "SIM Swapping".

En este sentido, cabe señalar que no es un hecho controvertido que D. Jose Ignacio es el titular de la cuenta con IBAN número NUM002, pues ha sido reconocido por el propio acusado y ha sido confirmado igualmente por los distintos funcionarios de la Guardia Civil que participaron en la instrucción del atestado y que depusieron durante el plenario, así como por el resultado de la prueba documental que obra en la causa. Como tampoco se discute que a la cuenta antes referenciada fueron a parar dos transferencias por valor de 15.000 € y 14.900 €, realizadas desde la cuenta con IBAN número NUM006, de la que Dª Leocadia y su marido, D. Herminio, eran titulares.

No obstante, del acervo probatorio se desprenden diferentes datos de los cuales se infiere que D. Jose Ignacio forma parte de una organización cuyo propósito es perpetrar estafas informáticas, y que, en consecuencia, el acusado abrió la cuenta en la entidad bancaria BBVA con la única intención de cometer hechos delictivos. Ello, sin que, por las razones que seguidamente se expondrán, pueda sostenerse, como pretende la Defensa de D. Jose Ignacio, que el acusado haya sido otra víctima más, sino más bien un intermediario, receptor del dinero, que ha llevado a cabo un aporte esencial y consciente a la ejecución de un hecho ajeno, cual es la aportación de una cuenta bancaria donde recibir las transferencias no consentidas por las víctimas y solicitar las tarjetas con las que se han llevado a cabo las extracciones del dinero objeto de dichas transferencia desde la cuenta del acusado. Así lo manifestó también el agente de la Guardia Civil con TIP NUM016, al decir que no cree que D. Jose Ignacio sea una víctima, dado que no ha denunciado que le han usurpado la identidad al utilizar una cuenta a su nombre.

A este respecto, primeramente, llama la atención la escasa suma que D. Jose Ignacio aportó a la cuenta en el momento de su apertura, más aún cuando se nos ha dicho que la había abierto para ahorrar.

En segundo término, hay que señalar otra circunstancia mucho más concluyente a los efectos que nos ocupan, cual es la proximidad temporal en la que se desarrollaron las distintas fases en las cuales tuvieron lugar los hechos enjuiciados, en los términos acreditados por la prueba testifical y por el atestado de la Guardia Civil, respecto del que se afirmaron y ratificaron todos los agentes que testificaron en el plenario. Así, cabe resaltar que el acusado abrió la cuenta corriente de BBVA el día 13 de marzo de 2019 y, con la intención de distribuirlas entre otros miembros de la organización, el día 16 de marzo del mismo año, pidió las veinte tarjetas, que fueron entregadas en el domicilio de D. Jose Ignacio. Poco tiempo después, el día 25 de marzo de 2019, tuvo lugar la solicitud del duplicado de la tarjeta SIM, tal como consta en el atestado de la Guardia Civil y declararon los testigos Dª Leocadia y D. Herminio, propietaria y titular de la línea cuya tarjeta telefónica resultó duplicada. El mismo día 25 de marzo, a través de los datos obtenidos tras duplicar la tarjeta SIM del teléfono de la víctima, se accedió a la banca online y se procedió a realizar las transferencias desde la cuenta del citado matrimonio, con IBAN número NUM006, a la cuenta abierta por D. Jose Ignacio tan solo unos días antes. A lo que hay que sumar que en esa misma fecha, tan solo unos pocos minutos después de realizar las transferencias, se extrajeron diversas cantidades de dinero desde diferentes cajeros de la localidad de Albacete, como así declararon los agentes de la Guardia Civil y más en concreto, el funcionario TIP NUM018.

Junto a ello, resulta obvio que sin la apertura de la cuenta bancaria no se hubiera podido perpetrar el delito y que, además, los datos utilizados a tal fin no resultan ajenos a D. Jose Ignacio. En este punto, debe hacerse hincapié en que, tal como declaró el funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM016, resulta lógico pensar que el acusado, como titular de la cuenta bancaria, es quien ha tenido el control de la misma y de las tarjetas asociadas a la citada cuenta, que, por lo demás, como ya se ha indicado fueron entregadas en su domicilio de Citruénigo. Y por este motivo, lo razonable es entender que fue el propio acusado quien facilitó los datos de su cuenta bancaria y remitió las mencionadas tarjetas a terceras personas, que las utilizaron en un momento posterior para realizar las extracciones.

A esto se añade que el hecho de haber solicitado la entrega de un número tan elevado de tarjetas asociadas a una misma cuenta, de acuerdo con el testimonio del funcionario de la Guardia Civil con TIP NUM016, obedece al modus operandi habitual en casos como el que nos ocupa, pues, de este modo, no se acumulan todas las extracciones en una sola tarjeta, y se dificulta en mayor medida el curso de las investigaciones. Estas afirmaciones fueron corroboradas por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM017, quien aseguró que el haber solicitado tantas tarjetas, en supuesto como el enjuiciado, es un indicio claro de delito, en tanto que se presume que se va a hacer un mal uso de ellas.

Los argumentos anteriores no resultan desvirtuados por la declaración del acusado, que pretende hacernos creer que no fue él quien solicitó las tarjetas bancarias y que nunca ha utilizado la banca online, así como que no las recogió en su domicilio. Pues, bien, en cuanto que no fue él quien solicitó las tarjetas, no puede desconocerse que, conforme declaró el agente con TIP NUM018, no se pudo acceder al ordenador del acusado, porque D. Jose Ignacio les dijo que no tenía clave y luego, se percataron de que les había mentido. Y por otra parte, teniendo en cuenta lo explicado por los funcionarios de la Guardia Civil sobre la forma en que suele operarse en este tipo de delitos, no resulta creíble la explicación del acusado de que no fue él quien recogió las tarjetas y que pudo hacerlo un tercero, debido a que el buzón se ubica fuera de la vivienda.

Igualmente, D. Jose Ignacio afirmó durante el plenario que le robaron la cartera unos días antes de suceder los hechos y que no denunció porque llevaba poco dinero y al encontrarla, vio que no le faltaba la documentación. Ahora bien, esta excusa no resulta verosímil, más aún, atendiendo a que tampoco denunció la posible usurpación de su identidad con ocasión de la estafa.

En todo caso, de lo anterior se deduce, a juicio de la Sala, que en esta operación participaron otras personas que no han sido enjuiciadas en este procedimiento, y así lo confirmó en la vista oral el agente de la Guardia Civil con TIP NUM016. A este respecto, debe observarse que no es posible concluir que fuese D. Jose Ignacio quien solicitase de manera fraudulenta el duplicado de la tarjeta SIM del teléfono de la víctima, ni que fuese el acusado quien realizase en los distintos cajeros automáticos la extracción de las sumas transferidas a su cuenta Ninguna prueba hay que así lo demuestre, toda vez que Dª María Angeles, dependienta del establecimiento de la compañía Movistar donde se realizó el duplicado de la tarjeta de telefonía, no reconoció al acusado y habida cuenta que tampoco resultó posible identificar a D. Jose Ignacio como la persona que efectuó las extracciones desde el cajero automático, tras visionar las grabaciones que obran en las actuaciones. Asimismo, atendiendo a la distancia existente entre Cintruénigo, localidad donde reside el acusado, y Cartagena y Albacete, donde se llevó a cabo el duplicado de la SIM y se realizaron las extracciones, respectivamente, no parece razonable entender que fuese D. Jose Ignacio quien llevó a cabo todas esas maniobras. Del mismo modo, hay que tener en cuenta que la Guardia Civil no dedujo la participación en los hechos por parte D. Jose Ignacio mediante la identificación de la IP utilizada para realizar las conductas ilícitas, sino a través de la cuenta bancaria de la cual era titular el acusado, de acuerdo con el testimonio del agente con TIP NUM017 y tal como consta en el atestado.

Por el contrario, este Tribunal considera que el acusado únicamente intervino en la primera fase de la operación, desempeñando el papel de lo que se conoce con el nombre de "mula". Es decir, como ya se ha indicado, como un intermediario que, a cambio de dinero y plenamente consciente de la naturaleza delictiva de la acción, abrió una cuenta bancaria, con la finalidad de que pasaran por ella las transferencias ilícitamente obtenidas y en un momento posterior, fuesen extraídas por otros intervinientes, con las tarjetas solicitas por D. Jose Ignacio y de las cuales él mismo les hizo entrega. Ello, sin que pueda aceptarse la excusa esgrimida por el acusado de que no tuvo conocimiento de los hechos hasta que se los comunicó el Juzgado, puesto que, aunque eso fuera cierto, no puede dejarse de lado que, en ese momento, bien podría haber denunciado la usurpación de su identidad, lo cual, como se ha señalado varias veces por la Sala no hizo. Todo lo cual constituye una evidencia clara de que la conducta de D. Jose Ignacio fue completamente dolosa. Así se desprende igualmente del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que testificaron en el juicio, y muy especialmente, de los funcionarios con TIP NUM016 y TIP NUM017, que describieron la modalidad de estafa denominada "SIM Swapping" y aseguraron que, por su experiencia saben que resulta habitual que en este tipo de delitos haya un intermediario que actúe en los términos que se acaban de exponer.

En definitiva, las anteriores premisas permiten a este Tribunal alcanzar la conclusión de que la participación de D. Jose Ignacio en los hechos enjuiciados ha sido en concepto de cooperador necesario, toda vez que su actuación ha resultado determinante para la comisión del delito.

Conforme a lo expuesto, se ha desplegado suficiente prueba de cargo en el acto de la vista como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado y que acredita que, en el presente caso, se cumplen todos los requisitos del tipo penal del art.248.2.a), conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión del delito, así como todas las exigencias jurisprudenciales en relación con el delito de estafa informática y en especial, de la modalidad "SIM Swapping", en los términos explicados en el Fundamento anterior. Todo lo cual motiva el dictado de una sentencia condenatoria.

QUINTO . - Del expresado delito resulta responsable en concepto de cooperador necesario (art.28 b) el acusado, Jose Ignacio.

Sobre las penas a imponer, no cabe acoger lo solicitado por las acusaciones, que interesan que se condene al acusado por un delito continuado de estafa agravada del art.250.1. 5º del Código Penal. Ello, debido a que no concurren en el presente caso los presupuestos del citado precepto para calificar los hechos como un delito de estafa agravada, atendiendo a que valor de lo estafado (15.000 € y 14.900 €) no es superior a 50.000 euros.

Por consiguiente, a juicio de la Sala, debe aplicarse la pena establecida en el Código Penal en su artículo 249, es decir de 6 meses a tres años, y principalmente, tomando en consideración la cuantía de lo defraudados y en ausencia de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, estimamos prudente fijar la pena de seis meses de prisión.

SEXTO. - No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. - Responsabilidad civil. El artículo 109 del C.P., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el artículo 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Ha quedado acreditado que la suma defraudada con ocasión de las dos transferencias realizadas (15.000 € y 14.900 €) desde la cuenta bancaria de las víctimas a la cuenta de la que es titular el acusado asciende a 29.900 €.

Por tanto, la Sala acuerda que D. Jose Ignacio deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 29.900 €, más los intereses legales.

No pueden admitirse aquí las pretensiones de las acusaciones, que solicitan una indemnización de 30.169 €, habida cuenta que dicha cantidad comprende lo defraudado por otros hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

OCTAVO. - Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán ser impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.