Sentencia Penal 64/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 6/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. - Los anteriores hechos han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de publicidad, inmediación y contradicción y de un examen objetivo y ponderado de los hechos. Y más concretamente, a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado arriba expuesto, se llega tras la valoración conjunta de la declaración de los testigos, del acusado, el informe pericial y su ratificación en la Vista oral, así como la documental aportada.

SEGUNDO. - Teniendo en cuenta lo antes expuesto, resumiremos seguidamente cada una de las pruebas practicadas en la Vista Oral, en sus aspectos más relevantes:

1.- Declaración de Dª. Araceli: contactaron con el aparejador D. Jesús para la realización de un proyecto de rehabilitación de 2 viviendas, y él le remitió a D. Amador, un albañil. Primero tuvieron una reunión por videoconferencia con ambos. Éste último les dio un presupuesto y aceptaron. Adelantaron 11.000 € para materiales y comienzo de la obra. La rehabilitación de la vivienda era solo en su parte interior, no se tocaban estructuras (ni tejado, ni fachadas); el pago se hizo mediante transferencia bancaria. El día 8 de abril de 2021 empezó la obra, y al principio iba muy bien, enviaba fotos y vídeos. Había una comunicación fluida con Amador y Jesús. Que la declarante vive en Albacete. Una semana y media más tarde adelantaron otra cantidad de 5.800 € por problemas de pocería; se trataba de una cantidad fuera de presupuesto y cree que se solucionó el problema. El 6 de mayo de 2021 le abonaron otros 10.000 €, en dos pagos, porque dijo que necesitaba dinero para ir avanzando. Cuando fueron a elegir los suelos le enviaron la referencia de los elegidos. Que le propusieron pagar ellas directamente el material del solado a la tienda, pero se enfadó muchísimo y dijo que no. Que se lo abonaron dos veces primero 10.000 € y luego les volvió a pedir dinero para el suelo y abonaron otros 10.000 €. Cuando le pidieron explicaciones dijo que había dedicado el dinero a otros pagos. Ya cerca del verano también les pidió dinero para el pladur, otros 10.000 €. Por estas fechas les dejó de enviar vídeos y fotos. Cuando fueron a ver la obra en verano comprobaron que, además de que no había nadie trabajando, no había suelos, ni hierros, ni materiales, y la ejecución estaba inacabada y paralizada. Que, con el aparejador, al principio bien, pero luego mal. Se pagaron 3.100 € para los hierros de la escalera. Llegado un momento, el acusado dejó de coger el teléfono. Que cuando llegaron a la localidad, al principio comprobaron que había un material dentro de la obra, pero luego desapareció, tanto la lana de roca, como el pladur y el cemento; entonces fue cuando cerraron la casa y pusieron un candado, para evitar robos. Que el presupuesto fue de algo más de 123.000 €, pero otros oficios los pagarían ellas directamente, como la fontanería, la carpintería metálica y la electricidad. Que les decía que no avanzaban las obras porque necesitaba dinero. Que cerraron la casa en septiembre u octubre de 2021; que dentro había herramientas como un andamio y una hormigonera y que no se las han devuelto porque no le han podido localizar, porque no les coge el teléfono; que en un primer momento se ganó su confianza, pero luego les mintió pidiéndoles dinero que era para material y no era cierto.

2.- Dª. Bernarda: hermana de la anterior, declaró en el mismo sentido, añadiendo que ella vive en Madrid; que se enteraron en el pueblo que el acusado, ni pagaba a los trabajadores, ni el material. Que el pladur quedó sin pagar al suministrador; que incluso se llevó el aislante de la pared; que el dinero no se destinaba al fin para lo que decía: les pidió dinero para la escalera y no hay escalera. Todo era mentira; sabe que otras personas han tenido el mismo problema. Que no han rescindido el contrato y que cerraron la obra para evitar que robaran.

3.- Dª. Carmela, dijo que es trabajadora de una empresa de venta de hierro y forjados. Que el acusado les compró hierro para una escalera por importe de 400 €, pero luego llamó para preguntar si podía devolver el material, ella le dijo que lo iba a preguntar, pero lo cierto es que el acusado no volvió a llamar.

4.- D. Carmelo: es trabajador de la empresa Constructo, S.A. Que el señor Amador compró pladur para una obra en la localidad de Herreros; que la factura de 6.200 € no fue pagada. Que fue dos o tres veces a la obra para cobrar y allí no había nadie.

5.- D. Jesús dijo que es arquitecto técnico y se encarga del control cualitativo y cuantitativo de lo construido. Él presentó a las hermanas a Amador al cual conoció en el dentista. Que hubo un problema con el pozo, pero se solucionó. Hubo un desembolso inicial para empezar a ejecutar la obra, pero en muy breve tiempo después pidió diversas sumas de dinero. El declarante iba a periódicamente a la obra y observó que no había homogeneidad en la ejecución. Que las señoras Magdalena estaban forzadas a entregar el dinero que le solicitaba el constructor porque de otra manera las podía dejar colgadas con la obra. Que ha peritado la obra realmente ejecutada y asciende a unos 23.000 €. Que intentó ponerse en contrato con Amador, pero no lo consiguió. Que no se hizo ninguna certificación hasta la liquidación; que no se ejecutó nada de la escalera; que no hubo imprevistos; que la solera de la planta baja tenía pendiente y en una zona se bajó más y en otra menos; que aparte en la obra había otros gremios que eran pagados directamente por la propiedad y otros subcontratados por el propio acusado. Que gastaba mucho y que parte estaba hecha y parte sin acabar sin hacer.

6.- El acusado don Amador declaró que para su trabajo dependía de los pagos de los clientes, siempre pide adelantos. Primero pidió 11.000 € y luego 5.800€ para el saneamiento. Que requirió dinero para ejecutar la obra en general. Que solo estaba pendiente de solar y alicatar, que son remates. Que retiraba el dinero nada más recibirlo en su cuenta corriente para evitar que se la embargaran por el impago de la pensión para su hija. Que todo el dinero que le han dado las hermanas Magdalena está en la obra; que no tiene dinero para acabarla; que usó el dinero para otras cosas de la misma obra; que todo no está comprado en Constructo, S.A., que lo de los hierros es mentira, que la escalera no se hizo, pero los hierros sí estaban. Que además estaba en otras obras como una piscina; que a la cuadrilla le pagaba "en B"; que se pilló los dedos con el presupuesto; que no sabe por qué le pedía dinero para unas cosas si no la iba a dedicar a eso; qué ha perdido dinero con esa obra y que todos los trabajadores han cobrado; que lo del arquitecto técnico está mal valorado porque que ha tenido muchos gastos.

TERCERO. - Valorando conjuntamente todo lo anterior, esta Sala, haciendo uso del principio de libre apreciación de la prueba, contemplado en el artículo 741 de la L.E.Cr., estima que existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y dictar sentencia condenatoria, en los términos que veremos más adelante.

Y ello porque ha quedado acreditado que el acusado, ganándose inicialmente la confianza de las señoras Magdalena de que iba a realizar la obra, enviando fotos y videos del inicio de la misma, les fue solicitando diversas cantidades de dinero, a sabiendas de que no las iba a destinar a la realización de los trabajos, sino que se los apropiaba. Faltando a la verdad sobre el destino que les iba a dar a las cantidades que les pedía, incluso incrementando éstas respecto de su valor real.

Llegando un momento en el que abandonó los trabajos, retirando el material de la obra como el pladur y el aislante de lana de roca. Y dejó de coger el teléfono de las propietarias de la obra, quienes no pudieron contactarle. Además, nada más recibir las sucesivas transferencias, retiraba el dinero de la cuenta, impidiendo así cualquier anulación del pago, al dejar la cuenta sin saldo bastante.

CUARTO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, del que aparece como responsable en concepto de autor el acusado D. Amador ( artículos 27 y 28,1 del C.P.).

En el caso de autos concurren todos los elementos configuradores del delito antes citado, y que según tiene establecido nuestro Tribunal Supremo en reiteras resoluciones, son:

1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º.) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º.) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º.) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero. Aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

Y en este caso se reúnen todos y cada uno de los citados requisitos, pues, como hemos dicho más arriba, el acusado dio inicio a la obra, a sabiendas desde un principio, que no iba a cumplir con lo contratado, enviando fotos de su estado, ganándose así la confianza de las hermanas Magdalena quienes procedieron a entregar las cantidades de dinero que les iba solicitando continuamente el constructor para un fin que no era cierto, cumpliéndose así el requisito del engaño, y sin que el acusado tuviera intención alguna de destinarlas a la obra contratada sino que se apropiaba del dinero recibido, retirándolo rápidamente de la cuenta en la que había sido ingresado para evitar que fuera recuperado. De tal manera que Dª. Araceli y Dª. Bernarda se quedaron sin dinero y con la obra apenas iniciada.

Por todo lo expuesto, reiteramos que se cumplen todos los requisitos, arriba detallados, necesarios para que los hechos declarados probados sean constitutivos del delito de estafa antes mencionado.

En apoyo de lo anterior citaremos la sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2023, que recoge reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, concretamente la Sentencia de dicho Tribunal de 18 de diciembre de 2018, estableciendo que "(...) No obstante lo anterior, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato . Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho (...) que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art.248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante."

Podemos añadir, finalmente, con, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20 , que "sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno " ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes."

QUINTO. - No concurren en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. -Sobre las penas a imponer . Aunque las acusaciones solicitaron la aplicación del artículo 250.1.6º, "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", consideramos que éste extremo no ha quedado debidamente acreditado, ya que las denunciantes no conocían anteriormente al acusado, ni tampoco sabían de su posible credibilidad profesional, pues fue recomendado por el aparejador que a su vez lo había conocido casualmente en la consulta del dentista, no por su actuación profesional, por lo que dicha circunstancia no pudo ser aprovechada por el Sr. Amador para la comisión de los hechos.

Por ello consideramos que debe aplicarse la pena establecida en el Código Penal en su artículo 249, es decir de 6 meses a tres años, y en ausencia de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, estimamos prudente fijar la pena de seis meses de prisión.

SÉPTIM O. - Responsabilidad civil. El artículo 109 del C.P., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el artículo 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Toda vez que la obra efectivamente realizada se ha tasado por el perito Sr. Jesús, en la suma de 26.336,06 €, y la cantidad entregada por las Sras. Magdalena, fue de 59.140 €, la cuantía defraudada es la diferencia entre ambas sumas. Por tanto, D. Amador, deberá indemnizar a Dª. Araceli y a Dª. Bernarda en la cantidad de 32.803,94 €, más los intereses legales, solicitada por la acusación particular.

No podemos acoger la petición de la acusación particular de que se fije indemnización por daños morales, por no resultar acreditados; ni por el encarecimiento de los precios de material que tendrán que asumir cuando se continúe la obra por otro profesional, como daño emergente, pues éste además de ser incierto, no queda abarcado por el dolo defraudatorio.

OCTAVO. - Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán ser impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular cuya intervención en la causa ha sido determinante, ya que inicialmente el Ministerio Fiscal no formuló acusación, aunque luego se adhiriera a la petición de dicha acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.