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07/03/2024
Sentencia Penal 375/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 34/2020 de 10 de octubre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Octubre de 2023
Tribunal: AP Tarragona
Ponente: SUSANA CALVO GONZALEZ
Nº de sentencia: 375/2023
Núm. Cendoj: 43148370022023100368
Núm. Ecli: ES:APT:2023:1477
Núm. Roj: SAP T 1477:2023
Encabezamiento
Sumario nº 3/2020
Juzgado de instrucción nº 3 de Amposta
Susana Calvo González (Presidenta)
Maria Prado Escoda Merino
Maria Joana Valldepérez Machí
En Tarragona, 10 de octubre de 2023
Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente rollo de Procedimiento Ordinario nº 34/2020 tramitado como Sumario nº 3/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta, seguido por delito de agresión sexual a
Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.
Antecedentes
Seguidamente se procedió por parte del Letrado de la Administración de Justicia a dar lectura de los escritos de acusación y defensa. Se confirió traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786 LECr que la Sala entiende de aplicación analógica al procedimiento ordinario, solicitándose por la defensa al amparo del art. 701 LECr, que el Sr. Juan María prestase declaración una vez practicada la restante prueba personal, a lo que la Sala accedió pues se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECr de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo, entendiendo en todo caso que es una previsión legal reconocido de manera clara y taxativa por la ley.
El Ministerio Fiscal interesó la condena de Juan María como autor delito contra la libertad sexual de un
La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.
Como medida específica para la protección de los datos personales de la víctima concernida en este proceso y para asegurar su derecho a la intimidad y a la indemnidad moral se anonimizarán sus datos personales en la sentencia al igual que los de sus familiares directos cuyos apellidos servirían igualmente para identificarla, y ello de conformidad a lo previsto en los artículos 22 de Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima y art. 21 Directiva 29/2012 y 235 bis y 236 bis y ss. LOPJ - vid. SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 y SSTC 185/2002, 127/2003, 144/2003, 114/2006, 41/2009, 64/2011.
El Tribunal acordó que la reproducción de la exploración de la
Hechos
Sobre las 23:00 horas de dicho día, Juan María reintegró a la
Fundamentos
Debe recordarse que la presunción de inocencia garantiza que el acusado no asuma inicialmente carga alguna, sino que ha de ser la acusación quien tiene que acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable. En el proceso penal la única hipótesis en juego es la de la acusación y desde un punto de vista epistémico, debe ser verificable y además permita refutar todas aquellas hipótesis alternativas a la culpabilidad ( STS 111/2019 de 17 de enero de 2019 y 922/2011 de 16 de septiembre) dado que no puede contemplarse una suerte de derechos a la presunción de inocencia invertida ( STC 141/2006).
Dicho lo cual, la anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado no permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación. En concreto y según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que el día 7 de marzo de 2017, el acusado llevara a la menor al parque donde procedió a darle un beso en la boca con ánimo lascivo, y que posteriormente la llevara a su propio domicilio donde reprodujo un vídeo pornográfico de un varón y una fémina manteniendo relaciones sexuales manifestándole a la menor que quería hacer lo mismo que lo que aparecía en el video. Que se desnudó en aquel momento conminando a la menor a que lo hiciera igualmente y se introdujera en el lecho a lo que Nuria. no accedió. En ese momento, siempre según el escrito de acusación, el acusado prevaliéndose de su superioridad física y de la acuciante desventaja física que aquejaba a la impúber, de forma violenta la agarró fuertemente por las manos, conminándola a tumbarse boca abajo en la cama, logrando finalmente alzarla por la cintura y ponerla encima de él encontrándose él desnudo y la menor vestida. Continúa la acusación relatando que posteriormente llevó a la menor en su vehículo a un descampado, sin recordar la menor lo ocurrido y finalmente fue retornada con su madre a las 23:00 horas.
Pues bien, para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado, Sr. Juan María y las exploraciones de la menor Nuria.
Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones de los testigos propuestos tanto por la acusación como por la defensa y las periciales médico-forenses, así como pericial del Equipo Técnico Penal y documental propuesta. Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos como hipótesis acusatoria en el escrito de acusación resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.
En casos como el que nos ocupa, la mayor cantidad de información en relación con el hecho justiciable, cuando no la única directa posible, viene ofrecida al tribunal de la mano de la presunta víctima, en este caso, una menor de edad que contaba con 11 años en la fecha de los hechos. Pero esta posición cognitiva
Dicha información, como lógica consecuencia en aras a proteger el principio de presunción de inocencia, debe ser sometida a un exigente programa de valoración/validación. Conviene traer a colación la Sentencia de la Sala Segunda de Tribunal Supremo nº 671/2021 de fecha 9 de septiembre, ponente Ilmo. Sr. Javier Hernández de la que se deriva el necesario desplazamiento del
Pues bien, a la hora de examinar la fiabilidad, refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 422/2022 de 28 de abril, que la atribución de valor reconstructivo de la declaración de un testigo exige identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo en función de las concretas circunstancias; y la coherencia interna y externa del relato, en particular, su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditados por otros medios de prueba. Y todo ello en el caso de víctimas presuntas menores de edad, aquietado a las especiales condiciones madurativas de los mismos.
Esta labor de atribución de valor reconstructivo que debemos de hacer los jueces resulta absolutamente incompatible con fórmulas de alcance iluminista o con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio -al modo,
La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. La prueba del hecho es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién y cómo debe probarse el hecho acusado-, como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.
Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por la testigo que afirma haber sido víctima del delito lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del Tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por éste es fiable. Así, cabe recordar que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinado solo por lo creíble que resulte el testigo sino lo fiable que resulte aquella, es decir, por su corroboración (datos objetivos verificables) y por su coherencia (congruencias de la historia en si misma considerada). La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojen el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero la agota.
Pero no solo debemos realizar un juicio de fiabilidad del contenido de la información. Debe validarse, también, la metodología empleada para obtener la información, lo que en el caso de autos, como veremos, se revela fundamental.
Y cabe ya adelantar que en el supuesto concreto que nos ocupa la información transmitida por la menor Nuria. con una metodología más que cuestionable, no ha alcanzado la suficiente tasa de fiabilidad para declarar probados los hechos que la acusación pretende ocurridos. No afirmamos, ni mucho menos, que esa información responda a una causa mendaz, sino únicamente que no resulta suficiente para traducirse en un pronunciamiento condenatorio ya que no ha alcanzado niveles de corroboración externa pero tampoco de consistencia interna suficientes para declarar acreditada la existencia de los hechos objeto de acusación.
No obstante, con carácter previo a examinar el contenido de lo manifestado por la menor, hemos de examinar si Nuria. resultaba competente para emitir un testimonio, es decir, la habilidad del niño o niña para proveer información legal relevante. Ello implica que el menor ha de contar con suficiente capacidad mental -nivel intelectual anudado a la evolución madurativa- para poder describir certeramente el acontecimiento y también ha de gozar de capacidad de comunicación en términos de suficiencia del lenguaje y de entendimiento de las preguntas que se le formulen.
Y el examen de tal competencia se vierte en el plenario a través de medios de prueba secundarios, en concreto de la pericial del Equipo Técnico Penal y la pericial forense, en cuanto a la parte de ambas pericias que hacen referencia a la competencia de la testigo para prestar declaración. En la pericial del Equipo Técnico Penal introducida en el plenario a través de la intervención personal de la psicóloga con TIP NUM001, la pericia se proyecta
Dicho lo cual, la menor fue objeto de cuatro exploraciones, tres reproducidas ante la Sala y una cuarta no grabada y a la que no tuvimos acceso, realizada ante el Equipo Técnico Penal exclusivamente. Y son las siguientes expuestas cronológicamente:
1º) Exploración judicial que tuvo lugar el 15 de mayo de 2017, practicada en sede judicial por el juez de instrucción y las partes, Ministerio Fiscal y letrado de la defensa -no del entonces investigado- sin intervención de los profesionales del Equipo Técnico Penal (folio 100 de las actuaciones).
2º) Exploración practicada exclusivamente por y ante el Equipo Técnico Penal referida en el informe pericial a los folios 277 y ss de la causa, realizada según consta en fecha 05/02/2019, motivada por la petición del órgano judicial de que "
3º) Exploración judicial preconstituída acordada mediante providencia de 26 de noviembre de 2019, folio 282 de las actuaciones, realizada por los profesionales del Equipo Técnico a presencia en sala reservada, de las partes y con intervención de estas y del acusado, entonces investigado. Tal providencia reza el siguiente tenor literal: "
4º) Exploración judicial preconstituída realizada por el Equipo Técnico Penal en las mismas condiciones que la anterior, realizada el día 17 de junio de 2020 (folio 396 de las actuaciones).
Examinemos el contenido de las exploraciones referidas, 1ª, 3ª y 4ª reproducidas en el plenario y la 2ª incorporada en el peritaje del Equipo Técnico Penal:
Cabe adelantar que ningún rendimiento probatorio puede extraerse de esta exploración habida cuenta de la metodología empleada, siendo la menor preguntada de forma directa y sugestiva, insistentemente, repetida y pertinazmente, de manera absolutamente contraria al relato libre y espontáneo que permite valorar plenamente la calidad del relato que en su caso pudiere trasladar el menor. Huelga decir que los operadores jurídicos, aun cuando podamos haber realizado cursos de formación en la materia, carecemos de los conocimientos teóricos y prácticos que sí que poseen los profesionales de los Equipos Técnicos que insertados en la Administración de Justicia auxilian a los órganos judiciales en la realización de la exploración de un menor de manera más adecuada a sus circunstancias y respetuosa a su condición de infante, especialmente de uno no cercano a la mayoría de edad y con las especiales condiciones de Nuria. en relación con su evolución madurativa, y ello con plena garantías de que la información suministrada no se vea afectada por el método empleado y se desenvuelva de manera adecuada a la capacidad cognitiva y suficiente madurez emocional para además no causar perjuicio al menor. Esta intervención de equipos psicosociales se prevé actualmente en el art. 449 bis LECr y en la fecha en que se practicó la exploración en el art. 433 LECr, último párrafo, introducido por la LO 4/2015 de 27 de abril.
Reproducida esta primera exploración que resultó grabada -y documentada al folio 100 aunque no literalmente transcrita-, la menor relató, ya a preguntas del juez a quo o de la fiscal que intervino en la exploración que "(...) primero fuimos al parque y luego me tiré yo y luego él (por el tobogán) y luego otra vez y es que no me acuerdo, luego caminé y me fui a casa caminando, con el Juan María, me cogió en brazos... a casa no, al bar y me tocó mi hermana el culo, (tienes una hermana mayor-sic el juez instructor-), y me dijo que tenía el pantalón mojado, yo no me había dado cuenta, no sé por qué tenía el pantalón mojado". -Refirió que "no era pipi suyo. Era lo que vende la esta... un zumo", llevaba puesto un chándal lila y calcetines y las bambas y de allí fueron al hospital. Se le preguntó "¿Hiciste pipi en algún sitio con Juan María?" y la menor contestó que no. Entonces se le vuelve a insistir "¿No te dieron ganas de hacer pipi en toda la tarde?", negando de nuevo la menor niega. Se continua por la interrogadora: "¿Entonces por qué estaban mojados los pantalones?". Nuria. contestó que no se acordaba. Continúan las preguntas:
- "¿No, no te acuerdas un poco o de nada? ¿Puede ser que te sentaras en un sitio mojado?"
-"Sí"
-"¿Por qué dices eso? ¿Estaba lloviendo esa tarde?"
- "Sí."
-"¿El Juan María no te puso a hacer pipi?
-"no"
-"¿El tampoco hizo pipi?"
-"no"
Manifestó que estuvo con Juan María hasta las cinco o las seis, corrigiéndose después y diciendo que hasta las once de la noche.
-"¿Por qué tanto rato?"
-"No sé"
-"¿qué hacíais por ahí tanto rato? Y tenías cole al siguiente día. ¿qué hacíais en el parque a esa hora?"
- "No lo sé."
-"¿Estábais en el tobogán todo el rato? ¿Después del tobogán fuisteis a su casa?"
- "Estuvimos toda la tarde en el parque y en los chinos"
- "¿En el bazar chino?"
- Sí, fuimos a comprar colores (...) que era de día entonces todavía."
- "Con el Juan María, ¿te lo pasan bien normalmente con él? ¿Os reís juntos, hacéis juegos?"
- "Sí."
- "¿Lo consideras tu amigo? ¿Es muy amigo o poquito?"
- "Poquito."
- "¿El Juan María tiene novia?"
-"No tiene (...) y lo se porque él me lo ha dicho (...)"
- "¿No sabes si tiene novia?"
- "No lo sé."
- "¿El Juan María te ha dicho que eras su novia?"
- "Sí pero yo no quería".
- "¿Cómo es eso?"
- "No sé. Sí me lo dijo pero lo otro no me lo se".
Respecto a hechos en concreto en relación con la indemnidad sexual, el juez a quo le preguntó a la menor si el acusado le decía que él quería ser su novia, a lo que la niña respondió que sí, pero que era muy grande para ella. "¿Y te dio besitos como a las novias? ¿Te dio besitos de novios?" preguntó a Nuria. "No sé. Sí, aquí solo, en el cachete, en la boca nunca", respondió la niña. Insistió el instructor "¿Te cogió cómo se cogen a los novios?" Nuria. contestó entonces: "No, me cogió en brazos". Preguntada qué más cosas de novios hacían, manifestó que no sabía qué más cosas de novio hacía. "¿Cuándo dijiste que no, se quedó tranquilo o siguió que sí, que sí, que quería ser tu novio?" "Sí", se limitó a responder la menor. Insistió de nuevo el juez preguntado a la niña si el acusado no le dio besitos en la boca, ni le pasó la mano por el cuerpo, ni le pasó la mano por debajo de la ropa "como hacen los novios", a lo que la niña respondió que no. "¿Te dijo ven aquí amor mío, como hacen los novios?". "Bueno sí", respondió Nuria. Refirió que fueron un día a casa del acusado, solo un día, que fueron a darle de comer al perro. Y preguntada "¿Cuándo estabas en su casa, seguía con lo de que quería ser tu novio?" "No sé", dijo la niña. Preguntó el juez "¿Te seguía dando besitos?" "Sí", "¿cuántos?" "No se", contestó indicando que no podía contarlos porque eran muchos números, refiriendo que los besos se produjeron la frente y ambas mejillas, no en la boca. Interrogada en concreto por el juez a quo sobre si "¿te hizo cariñitos de novios?", la niña refirió que no sabía y preguntada si no se acordaba refirió que no y que en su casa estuvieron cinco minutos y se fueron.
El interrogatorio siguió en términos tales como "¿Últimamente quiere seguir siendo tu novio todavía?; ¿te hacía masajes como hacen los novios? ; ¿te da vergüenza lo que estás contando?". Y también:
- "¿Te estuvo toqueteando como a las novias?"
- "No."
- "¿Te toqueteo un poquito a lo mejor?"
- "No sé."
- "¿Por el culín, por la espalda?"
-"No, no."
"¿Te tocaba alguna otra parte del cuerpo?" La niña respondió que sí y preguntada qué parte señaló con el dedo, señala la frente, las mejillas, los hombros, los tobillos y el antebrazo, diciendo "ya está".
- "¿Te quitabas la camisa o los pantalones para estar más libre o divertida?"
-"No"
- "¿Ni él no le dijo que se quitara la ropa para estar más divertido?",
- "Se quitó los zapatos, el chaleco y lo que tu llevas", dijo la niña.
- "¿La camisa?"
- "Sí."
"¿ Y los pantalones también se los quito? "
- "Sí"
-"¿Qué llevaba un bañador debajo?
-"Sí"
-"¿Y por qué se quitó la ropa?",
-"No se", refirió al menor.
-"¿O estaba pesadito que quería ser tu novio y se quitó la ropa para ser tu novio?"
- "Sí".
-"¿Tal cual?".
- "Sí".
-"¿Y que hiciste tú?"
- "Yo no me la quité."
- "¿Y le volviste a decir que era muy mayor para ser tu novio?"
- "Sí, y que se pusiera la ropa"
Continua el interrogatorio:
.-"¿Le has visto el culete al Juan María? ¿Le has visto desnudo?".
- Contesta la niña: "Ehhhh, sí, pero yo estaba vestida."
-"Pero antes nos has dicho que llevaba bañador".
- "Sí" respondió la menor.
-"¿Pero se lo quitó?"
-"Sí."
- "¿Es la verdad esa?"
La niña refirió que sí, afirmando igualmente cuando fue preguntada si estaba al 100 % segura de ello. Preguntada por qué no lo dijo antes manifestó que se le había olvidado. "¿Lo viste desnudo a él?" se le preguntó. "Sí", refirió. Se le vuelve a preguntar "¿ lo viste desnudo?". La menor asintió. Se le siguió preguntado, a la menor qué le decía Juan María, conminándola con en los términos "se buena y dinos la verdad". Refirió a sucesivas preguntas que ella primero estaba de pie y luego sentada, que a ella no le vio el culete Juan María y que cambió las mantas de la cama. Seguidamente se le indica a Nuria. "Si nos dices la verdad y rápido nos vamos pronto." Y la niña respondió que había visto a una vez a Juan María sin ropa, preguntada qué hacía Juan María cuando se desnudaba, hacía pipi o qué hacía, a lo mejor no hacía nada, "piénsalo Nuria., si hacía algo dínoslo, ¿hacía algún movimiento?" la menor refirió que no lo sabía. Se le insiste sobre si Juan María hacía algo con las manos, qué hacía Juan María tumbado en la cama a lo que la niña refirió se puso la manta por encima, después se giraba a un lado o a otro. Cerraba los ojos, se despertaba y se apartaba la manta. Se le pregunta a la niña si cuando el acusado estaba en la cama, se "estaba limpiando en la cama o tocándose un poco por ahí", si "¿él se tocaba? ¿Tú le veías a él tocarse la pilila?", a lo que la niña respondió que no. "¿No se tocaba por dónde hace pipi?" Nuria. refirió que no y preguntada si se tocaba el culo, refirió que tampoco. Se le preguntó en concreto si "¿a ti te tocó alguna vez?", la niña respondió que no y se le repregunta "¿pero sí que te decía que vinieras?", contestando afirmativamente la menor. "¿Abría la colcha para que vinieras con él?" le preguntan a la niña, respondiendo Nuria. que sí.
Indicó que esto de la cama había pasado solo una vez. Se le dijo a la niña "Tú a tu mama no le has contado que se ponía en la cama desnudo, es la primera vez que lo has contado a nosotros ¿por qué?", refiriendo la niña que porque le daba vergüenza.
Se siguió preguntando a la menor sobre la ropa que llevaba Juan María aquel día, olvidando la menor la camisa que había referido anteriormente, sobre la casa y la habitación de Juan María, pidiéndole que la describiera, reiterando la menor que se aburría.
Se le repreguntó a la menor "además del culete, ¿al Juan María le has visto lo de delante? Bueno... sabes a qué me refiero, por donde hace pipi la gente", la menor respondió que sí sabía a qué se refería, y respondió negativamente a la pregunta de si había visto el pene del acusado. Se le insiste a la niña "pero antes has dicho que sí, lo de delante se lo habías visto" "Sí", contestó la menor. Se le inquirió de nuevo "¿el día que se tumbó así en la cama?" La niña respondió afirmativamente explicando a nuevas preguntas que estaba sentado, entonces cogió una manta y se la puso.
Prueba preconstituída y documentada al folio 282 de las actuaciones -de nuevo, no transcrito literalmente-. Se practicó una segunda exploración judicial con las profesionales del Equipo Técnico Penal María Inés (técnica con número de identificación NUM001 que depuso en el plenario y firmó el informe a los folios 277 y ss) y Adoracion, exploración que tuvo lugar el día 27 de enero de 2020, casi 3 años después de los hechos. En términos amplios y genéricos se le preguntó a la menor por lo que recordaba del acusado: "Explícanos lo que recuerdes de él ( Juan María). Parece que pasó alguna cosa con Juan María." La menor refirió que su madre trabajó en su bar y que un día él la fue a buscar al colegio y su hermana no sabía dónde estaba y la llevó con su madre y luego se fue a casa de su abuelo. Y continuó "y luego me llevó a su casa, el año pasado, y su... a ver si me recuerdo, un momento... y ah sí, me da vergüenza, -es normal que te de vergüenza (interviene una de las psicólogas)-. Bueno no me da vergüenza, pero un poquito solo... y entré y como tenía al lado de su cuarto un, como se llama, un ordenador, lo encendió y puso la clave y puso algo no sé y eso. Y luego de ahí me fui, me llevó a donde estaba su madre y luego mi madre llamó a la poli y luego la poli vino y luego la poli me llevó al hospital... y luego del hospital a los Mossos y luego ya acabó aquí y ya está."
Preguntada sobre qué puso en el ordenador, la niña dijo "A ver si me recuerdo. puso, ah sí, ya, un vídeo y con mucho volumen y eso y yo giré la cara para allá y ya está." Estaban en la habitación, él sentado en la cama y ella de pie. Refirió que había un hombre y una mujer sin ropa en ese vídeo, que giró porque no había visto nunca un vídeo como ese, explicando a preguntas de la técnica que lo hizo "Porque no le gustaba mirar y era muy cochino ese vídeo". Interrogada sobre el término "cochino·refirió que no sabía que quería decir "no lo sé, no lo miré. Vi dos personas desnudas y ya está. Las personas del vídeo estaban juntas como el sándwich pues así." Preguntada si Juan María decía o hacía alguna cosa refirió que no y que no lo recordaba respectivamente. En el momento de ser interrogada sobre el sonido del vídeo, hubo de suspenderse la práctica de la exploración por problemas técnicos.
Documentada -no transcrita literalmente- al folio 396 de las actuaciones, grabada y también reproducida ante el Tribunal en el plenario. En esta exploración, la menor explicó en relación con los hechos que nos ocupan que Juan María la quería llevar a su casa y fueron a su habitación le puso un vídeo, lo ponía cada vez más alto y ese vídeo había dos personas que estaban desnudas y lo puso y luego la llevó en coche al bar, con su madre y su madre le encontró mojada el pantalón y luego ahí la llevaron a la policía y luego al médico y a la policía otra vez y estaba en casa de mi abuelo.
Preguntada si pasó alguna cosa más, cuando Juan María le puso los vídeos, refirió que "luego él fue al lavabo y luego se quitó la ropa y vino y no sé. Y ya no me acuerdo más". Añadió que se puso en la cama estirado y ella de pie y estaba desnudo. Luego le decía que se pusiera en la cama y ella decía que no y refirió que ya no se acordaba casi de nada más. A preguntas del Equipo Técnico refrió que ella estaba de pie y luego le dijo que se tumbara y luego le dijo que no y que al final él le obligó a que se pusiera en la cama y ya no se acordaba. Preguntada si esos vídeos estaban todavía puestos cuando se puso en la cama refirió que sí. Y preguntada cómo fue obligada a ponerse en la cama, hizo el gesto de agarrar de la mano, refirió que le cogía de los brazos y no la soltaba y le cogía más o menos de la cintura hacía así, reproduciendo el gesto de elevar a alguien. Preguntada qué pasaba en el video refirió que no lo sabía que giró la cara. Refirió que el acusado estaba desnudo en aquel momento y ella vestida. Que el acusado le quería quitar la ropa, pero ella no quiso y al final no se la quitó se la dejó puesta.
Se le preguntó expresamente "¿tienes recuerdo de haber sentido algo?", a lo que respondió que no. Se le pregunta "en algún momento, -explicando la técnica en el plenario que así lo reveló en la que denominamos cuarta exploración-, notaste dolor estando allí?"; la menor manifestó que no sabía que no lo recordaba. (Notése que en este punto la técnica está introduciendo una información que la menor no reveló espontáneamente y que no consta tampoco en la videograbación de la otra exploración ya aludida). Refirió que le decía todo el rato que se quitara la ropa y ya está. Ella le decía que no. Luego bajó las escaleras y le llevó al coche y ella no quería y la llevó un descampado y era de noche y luego en el descampado la llevó a su casa o a casa de su abuelo. Dijo no recordar lo que hacían allí en el descampado por la noche. En el primer momento él quería hacerle lo mismo que con su hermana, refirió y preguntada que era, dijo que lo mismo que a ella, "pues llevarle a la esto, ira a su casa y no se más cosas".
Examinado el informe del Equipo Técnico Penal obrante a los folios 277 y ss, de fecha 12 de noviembre de 2019, respecto del cual depuso la psicóloga NUM001 en el plenario como ya hemos indicado, se hace constar que se tuvo en cuenta para la elaboración de la pericia, además de la consulta de la documentación judicial facilitada, una entrevista con la madre y una exploración psicológica de la menor Nuria. realizada el 5 de febrero de 2019.
Esta referida cuarta exploración aún cuanto temporalmente fue la segunda, no fue grabada y en consecuencia no reproducida ante la Sala. No obstante, la pericial contiene un apartado referido a los hechos denunciados facilitados por la menor. Y sin perjuicio de que dichas manifestaciones no fueron realizadas a presencia judicial y por lo tanto la información así revelada no puede ser considerada más que valor tangencial, lo cierto es que se relataron hechos, en los que además de referirse que el acusado le habría hecho ver un vídeo, seguidamente "él me enseñó sus partes bajas. Me cogió la mano, yo la solté. El con su mano se cogió sus partes bajas y se las puso arriba y abajo todo el rato. (...) Cuando fui al baño él fue detrás de mí. Yo me puse mis bragas, mis pantalones. Él me bajó los pantalones, me cogió a la cama, me dijo no te muevas. Me dijo que me pusiera así boca abajo. Le preguntó por qué y él dijo: ya verás. Puso el ordenador donde la cama y puso el video. Él me dijo mira el vídeo. Y yo. Él se sentó, me cogió y me sentó encima de él. Me estaba agarrando de la cintura. Luego me soltó, y me dijo. Me cogió y me puso encima de él. Le dije que haces. Y él dijo nada, una cosa a ver si te gusta. Yo le dije pues no, no me gusta. Luego de todo esto me dijo ya te puedes vestir". Seguidamente habría referido a las psicólogas otro episodio en donde el acusado habría tumbado los asientos del vehículo y habría colocado a la menor y a renglón seguido el informe hace las siguientes manifestaciones que no podemos concretar si se refiere al mismo día u otro distinto: "Me cogió fuerte de la mano con sus partes arriba y abajo me dijo que le tocara el culo. Noté daño en las partes bajas."
Bien como hemos dicho, la prueba fundamental viene determinada los presuntos partícipes en los hechos, el acusado y la menor Nuria. Frente a los hechos relatados en el modo expuesto por la menor, el acusado negó las acusaciones en su contra. Juan María refirió que su familia tenía un bar en DIRECCION001, que él no trabaja en el bar, solo ayudaba y una de las tareas era ir a comprar al supermercado, buscar cambio, fregar el suelo y un día fue a buscar cambio y conoció a Sacramento. y estaba Justa trabajando allí que también había trabajado en su bar, y se hicieron amigos ( Sacramento. y él). Muchas veces Sacramento. se quejaba de que no tenía tiempo para ella, que siempre estaban las niñas encima de ella y le dijo que si quería ella se llevaba la niña al parque y luego le dijo que si podía ir a buscarla al colegio; fue una o dos veces al colegio y le presentó a los profesores porque si no podía recogerla, si no se iba sola corriendo, corriendo para casa como le dijo Nuria. Refirió que cuando tenía problema Nuria. porque su abuelo gritaba, tenía miedo. Añadió que como se habían hecho amigos, la invitó al cumpleaños de su madre.
El día de los hechos, refirió, se fue con la madre de la camarera, Ruth, a buscar una caravana para él y quería ver casitas para ella y fueron a DIRECCION008. Luego le llamó su tía a DIRECCION006 y luego se fue a DIRECCION007 y luego se fue al bar a llevar la compra y dejó el coche y se fue al bar de su amiga la Almudena. Nuria. le llamó para ver dónde estaba ÉL y fue a verla al bar de su amiga y al cabo de un rato la llevó al bar donde estaba su madre Sacramento., admitiendo que a lo mejor se dejó el móvil en el coche. Su madre, Rosana le estaba buscando porque la madre de la menor la había amenazado de que les echarían fuego al bar. Con Nuria. estuvo desde las ocho y media o las nueve, en el DIRECCION007 cerraban a las nueve u ocho y media, antes de que cerraran, que ya estaban cerrando puertas. Desde las 8:30 a 9 a las 10 o 10:30 estuvo con Nuria. aunque admitió que era posible que fuera más tarde de las 10:30. No notó si la niña estaba mojada, pero afirmó que pensaba que no estaría mojada, porque si no, se acordaría.
Con Nuria. fue al parque a los columpios, siguió relatando el acusado, y allí hay una cámara y "se tiene que ver". A su casa no ha ido nunca Nuria., fue su madre un día que le acompañó Sacramento. a él a casa que no quería estar sola. Negó tener en momento alguno un comportamiento sexual con Nuria.Y preguntado si la había besado alguna vez, si tenía alguna fotografía o vídeo, refirió que tenía una foto, que en el momento de hacerle la foto ella le giró la cabeza y le dio un beso, y que él siempre que hace fotos saca la lengua, es una manía.
Reconoció el acusado que le dijo a Sacramento. que quería salir con su hija mayor, que no sabía que tenía 15 o 16 años, creía que tenía 20 o 21; pero no en relación a la pequeña que parecía que tenía 6 años, reafirmándose en que no le dijo a Sacramento. que quería ser novia de Nuria. Preguntado si en algún momento Nuria. le dijo que quería salir con él, refirió que le hizo una referencia a la fruta que no entendió, "una manzana verde que se madura o no sé qué".
Como ya hemos adelantado, que las manifestaciones de la menor Nuria. se muestran absolutamente insuficientes para reconstruir la hipótesis acusatoria y traducirse en hechos declarados probados.
Debemos recordar como señala el Tribunal Supremo que como una suerte de curva valorativa, cuanto más decisivo resulte el testimonio de una persona para decidir la culpabilidad de la persona acusada más exigente debe ser el proceso de validación de la información aportada ( STS 422/2022 de 28 de Abril ya referida).
No es una cuestión cuantitativa -de testigo único- sino cualitativa. Que la información obtenida en el juicio oral bajo las condiciones del contradictorio y las reglas de producción resulte suficiente para adoptar una decisión controlable en términos de racionalidad cognitiva.
Como hemos visto, nos encontramos ante una menor que ha sido sometida hasta a cuatro exploraciones. La exposición repetida del menor al sistema judicial no es una experiencia inocua para un niño, puede afectar a su estabilidad emocional, lo que viene denominándose "victimización secundaria"; pero además, puede propiciar la contaminación del testimonio, o el asentamiento en la memoria de falsos recuerdos, lo que consideramos que es especialmente preocupante cuando los profesionales que intervienen no están debidamente formados en este ámbito y además, como en el caso que nos ocupa, intervienen en la primera exploración que determina necesariamente las posteriores.
Para obtener un testimonio o declaración infantil extrayendo la máxima información, la menor cantidad de distorsiones y no generando una falsa memoria, la Psicología del Testimonio recomienda utilizar técnicas de recuperación narrativa (recuerdo libre) pasando a una recuperación interrogativa solo con posterioridad y siempre que sea imprescindible. Expresamente nuestra LECrim descarta la formulación de preguntas sugestivas en los arts. 709 y 439 LECr. Ello es relevante, evidentemente, para que el Tribunal pueda valorar la calidad de la información transmitida, lo que además en el caso que nos ocupa cohonesta directamente con la recomendación antedicha cuando estamos ante menores explorados. El que el niño convenga en afirmar que lo dicho es verdad o mentira no aporta información útil desde un punto de vista valorativo, existiendo además un claro riesgo de sugestión cuando quien rinde testimonio es un menor ya que el adulto representa una figura de autoridad, riesgo que es especialmente patente cuando la pregunta no permite el relato libre sino que limita la respuesta a un asentimiento o disentimiento.
Y en esa primera exploración que hemos transcrito parcialmente, la Sala aprecia muchos déficits que llevan a descartarla completamente y que ya hemos adelantado. La exploración practicada por el juez de instrucción y las partes resultó totalmente dirigida, con preguntas sugestivas y limitadas a una respuesta de "sí" o "no".
Se formularon de manera insistente preguntas repetidas y reiteradas, no siempre adecuadas en cuanto al lenguaje empleado al momento evolutivo de una menor que además presentaba peculiaridades que ahora adelantamos, derivadas de la pericial forense, en concreto una inteligencia que se correspondía con la edad cronológica de 11 años pero "en su tramo bajo", lo que se traducía en dificultades académicas.
La menor manifestaba estar cansada evidenciando una clara incomodidad no queriendo continuar con la exploración, impeliéndosele a responder y ser rápida para finalizar la misma. Uno de los elementos más distintivos de un menor de edad a la hora de ser explorado es el nivel de atención que se puede conseguir de un niño, lo que puede claramente traducirse en la búsqueda de una aquiescencia con las preguntas formuladas para intentar que el proceso termine, además de evidentemente, el peligro para la integridad psíquica del menor que puede suponer.
Si al menor se le formula la misma pregunta varias veces, ello puede llevarle a suponer que no han dado la respuesta correcta o esperada y puede crear una respuesta para satisfacer al adulto. En el caso que nos ocupa la menor ofreció respuestas distintas e incluso fue interrogada por ello ofreciendo explicaciones no especialmente convincentes y que también hacen dudar de las competencias comunicativas, que ya de ordinario en los menores difieren de las de los adultos.
Por otro lado, si el interrogador no parte de lo que podríamos denominar una neutralidad fáctica y dirige la exploración del menor a probar una determinada hipótesis, es probable que de forma más o menos consciente o inconsciente refuerce las respuestas que quiere oír, no solo verbalmente, sino también las actitudes y conductas no verbales. Reforzando las respuestas consideradas adecuadas y desautorizando, aun inconscientemente, las inadecuadas se puede influir en un relato que el niño termina incorporando como recuerdo. Desde este punto de vista, la exploración del instructor y la fiscal, sin dudar en modo alguno de su celo en la averiguación de la verdad material, no resultó aséptica. Incluso se realizaron algunos comentarios, que con clara intención de congraciarse con la menor y conseguir ganarse su confianza, generan duda a la Sala de los reales efectos en el relato así obtenido.
Aún así la menor no relató más que haber estado en el parque con el acusado y haber recibido un beso que no fue en la boca y un episodio que no se sabe si es del mismo día o no, en el que también se ignora si vio o no desnudo al acusado, ante los claros vaivenes de la menor a este respecto del relato, dato que además no había relatado a su madre, ni tampoco refirió a las doctoras que la examinaron, con anterioridad, sino que resulta casi, valga la expresión,
Para la Sala, la primera exploración practicada introduce un claro riesgo de contaminación del contenido de las posteriores, surgiendo claramente la duda de aquello que la menor recordaba o aquello que había incorporado artificialmente a su memoria.
En cuanto a la segunda exploración, la practicada por el Equipo Técnico, no puede ser tenida en cuenta por el Tribunal. No es admisible integrar el relato incriminatorio con manifestaciones que aún atribuidos a la víctima son realizadas extramuros del control judicial, sea ante el Juez Instructor sea ante el Tribunal sentenciador, y ello aunque ese relato conforme el objeto de la prueba pericial psicológica. La jurisprudencia - SSTS 454/2017, de 21 de junio, 440/2020, de 10 de septiembre- destaca al efecto que las manifestaciones obtenidas por los peritos obtenidas al margen del proceso, no pueden completar el relato incriminatorio de la víctima, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en todo caso supeditado a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos. Y ello cabe decir también de aquellas exploraciones que aún practicadas por orden judicial no han podido ser objeto de valoración bajo el principio de inmediación por el Tribunal Sentenciador. Su valoración, por mucho que fueran manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon, implicaría una vulneración además del principio de contradicción y del derecho de defensa. Lo que ocurre es que la exploración practicada por el Equipo Técnico en 2019 influye en las judiciales de 2020 posteriores y necesariamente como se verá, en sus conclusiones.
Y por lo que se refiere a las dos exploraciones judiciales practicadas como preconstituidas, temporalmente la tercera y cuarta, entendemos que en el caso no ofrecen garantías técnicas, por contaminantes externos (las previas exploraciones) e internos (la incorporación de datos de la exploración de 2019). Pero es que además lo que explica la Juan María es que se le exhibió unas imágenes que describe escasamente para poder ser calificadas como pornográficas, añadiendo en la última de las exploraciones que el acusado la habría colocado encima suya, sin mayores datos que revelen una conducta sexualizada, relato que pierde muchos elementos del que el Equipo Técnico Penal refirió en su informe. Hechos en cualquier caso que no aparecían inicialmente en el relato a la madre y a las doctoras. La información así suministrada por la menor resulta claramente insuficiente para sostener una eventual condena.
La valoración de las exploraciones de la menor reclama en este momento traer a colación la pericial del Equipo Técnico Penal a la que ya hemos hecho referencia concluyendo la misma que Nuria. presenta indicadores psicológicos sugestivos de haber vivenciado una experiencia como la que motiva la denuncia, conclusiones que no obstante, la Sala no asume. Aun cuando la perito en su conclusión pericial no ha ido más allá de lo que le permite su ciencia, su dictamen no es vinculante para este Tribunal, formándonos nuestra convicción sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, y no sobre lo que la perito concluyó, siendo éste también objeto de valoración por parte de esta Sala.
La psicóloga que emitió el informe, con más de 20 años de experiencia según indicó, refirió que el informe se emitió antes de la práctica de las exploraciones judiciales preconstituidas, lo que efectivamente se deriva del iter temporal de práctica de las exploraciones que hemos expuesto. Y ello es especialmente relevante, ya que se le practicó otra exploración que resultó ser la que fue objeto de su análisis y que cómo hemos visto, difiere en muchos aspectos de lo manifestado en las exploraciones judiciales.
Explicó que la niña presentaba unas necesidades educativas especiales, que estaba en una Unidad Educativa Especial, aunque no pudieron recabar más información. Preguntada por el hecho de que la menor basculara en la silla, manifestó que una discapacidad intelectual puede afectar a la comunicación, a la interacción, a la adaptación de las normas, al proceso de aprendizaje, y la menor "tiene poco filtro en poco sentido, en hacer lo que se esperaría de ella en un sitio más formal". Y que presentaba un infantilismo patente, en la manera de estar sentada, responder, lenguaje corporal, gestual, y en la dificultad para entender las cosas. Añadió también que la menor padecía un decalaje entre la edad cronológica y mental que la hacía más vulnerable, que no era capaz de avanzarse o preveer, o de ver ciertas señales sociales.
Así refirió que Nuria. era una menor lenta cognitivamente, pero capaz de decir "no recuerdo" o "déjame pensar" y que tenía mucha vergüenza, que llamaba de la atención de su discurso que era de capaz de verbalizar personas, actuaciones de la persona denunciada de esa manera que describen menores que no entiende, pero por la descripción un adulto es capaz de entender, como que cogía su mano y las llevaba a sus partes y movía la mano - aspectos como hemos visto, únicamente revelados en la exploración ante el Equipo Técnico Penal-.
En cuanto al paso del tiempo y lo que denominó "efecto de transitoriedad", en relación con las exploraciones judiciales del año 2020, señaló que tal efecto concurría, que había elementos que se habían perdido, pero que se mantenía como el núcleo de dos espacios, en la habitación de la persona denunciada y en el coche, entendiendo la Sala que venía a referir la perito que el mantenimiento de los aspectos más nucleares seguía sugiriendo un relato compatible con una conducta vivida, aunque refirió, como era evidente, que en el año 2019 aportó más información y admitió, como ya hemos indicado, que en la tercera exploración judicial, la segunda con su intervención, introdujo elementos que no se habían revelado posteriormente, "como que el señor movía el culo hacía delante y detrás y que lo que tenía que hacer era mirar eso". La perito informó que descartaron toda motivación secundaria y que el relato que recogieron cumplía con criterios de realidad. Y preguntada expresamente si se mantendría en sus conclusiones una vez practicadas las exploraciones judiciales del año 2020, manifestó que así era.
Refirió la perito que la niña ante ellos se mostró "entrecortada, pero es lo esperable en un relato vivenciado", y "que el relato funcionaba mucho a golpe de memoria, un relato aprehendido es más lineal, ahora me viene esto, ahora me viene lo otro, haciendo caso a esa memoria que le viene surgiendo", lo que para ellos desde el punto de vista psicológico es un elemento bastante importante de cara el hecho vivenciado. Relató que en la primera exploración, sí que percibió que cuando se acerca a uno de esos núcleos que había referido anteriormente, había un retraimiento corporal, se tapaba la cara la menor, había vergüenza.
Pues bien, no podemos dejar de hacernos eco, en primer lugar, del más que cuestionado valor de las conclusiones periciales sobre la mayor o menor atendibilidad del relato testifical. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia nº 422/2022, de 28 de abril ya referida, en consonancia, por otro lado, con la doctrina inveterada de dicha Sala, que refiere que la pericial psicológica, en los términos ordenados y practicados, no constituye, por sí, una prueba "de", ni "sobre". la credibilidad del testigo. La prueba pericial solo puede servir para aportar máximas de experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen. El mayor o menor grado de atendibilidad del relato de un testigo en el proceso penal, indica el Tribunal Supremo, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos que puedan alterar el recuerdo o la capacidad de narración, es una conclusión que solo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio.
Lo que debe creerse sobre la hipótesis litigiosa depende de todas las pruebas disponibles y sólo el tribunal dispone de toda la información relevante, tribunal integrado por jueces independientes e imparciales que tienen encomendada en exclusiva la función de dar por acreditada o no la hipótesis acusatoria, función que resulta indelegable. Recuerda además la Sentencia nº 883/2009 que perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial, es decir, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado ( STS nº 485/2007, 28 de mayo). En esa línea recuerda el Tribunal Supremo que esta pericia se elabora con anterioridad al juicio oral, lo que además favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba.
Sin entrar en este momento a cuestionar científicamente el presupuesto metodológico de la técnica CBCA respecto de los menores de edad ni el riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación (SVA) está que siempre presente
No obstante la Sala no puede dejar de tener en cuenta que el núcleo de la información relevante se extrajo por los psicólogos de una exploración que aun acordada judicialmente resultó ajena a toda presencia judicial -y de las partes- y que necesariamente ha influido en las conclusiones de su pericia de las que no pueden desgajarse hechos que no han aparecido en ninguno de las otras exploraciones y datos, modos y formas de expresarse a las que solo la perito que depuso en el plenario pudo apreciar y dotó de extraordinario valor para determinar si se estaba ante un hecho vivido. Así, la referencia a sensaciones, "dolor" o la descripción de hechos de naturaleza inequívocamente sexual para un adulto e inocentes a los ojos de un niño (el presunto acto masturbatorio del Sr. Juan María,
En definitiva, los profesionales del Equipo Técnico Penal valoran desde el punto de vista psicológico la credibilidad intrínseca del relato, pero el juicio de fiabilidad que viene dado no por lo que una persona pueda manifestar de una manera verosímil, sino de la valoración conjunta de la prueba y es competencia exclusiva del Tribunal. Y reiteramos, la Sala no puede sin más asumir acríticamente las conclusiones periciales. Resumiendo, las especiales circunstancias de producción de las exploraciones de la menor y de la intervención del Equipo Técnico llevan en el caso que nos ocupa a la Sala a no compartir ni asumir las conclusiones periciales, que por otro lado por sí solas y ante el déficit e insuficiencia de las exploraciones de Nuria. no podrían traducirse en un pronunciamiento condenatorio.
En cualquier caso, el relato acusatorio tampoco encuentra respaldo en aspectos sustanciales que permitan la acreditación del hecho nuclear.
Así, además no existen vestigios biológicos, no consta tampoco acreditada ninguna secuela psicológica echándose en falta cualquier tipo de rastro asistencial que pudiere venir a sostener una necesaria intervención psicológica o psiquiátrica contando como causa plausible hechos como los denunciados, no mostrando tampoco la menor una afectación inmediata a los hechos subsecuente a la revelación.
En cuanto a la ausencia de restos biológicos se practicó pericial biológica en concreto recogida en el Dictamen nº NUM007 obrante al folio 220 introducido en el plenario mediante la intervención del perito del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses con TIP NUM005, que analizó la presencia de restos de semen en la braga de la menor que fue recogida por las forenses en su exploración.
El objeto de la pericia encargada, como explicó fue la investigación de restos de semen sobre la evidencia que se les remitió y para ello utilizaron las técnicas preliminares de búsqueda de florescencia en la prenda por si había restos de semen y la de visualización de espermatozoides, no se observaron muestras de semen con ninguno de los dos métodos. Es cierto que preguntados los peritos si detectarían en la pericia líquido preseminal si lo hubiere, refirieron que las técnicas que emplean no son tan precisas para poder detectarlo. Pero de ello no puede inferirse en modo alguno que pudiere haber líquido preseminal; lo que ha quedado probado es que en la ropa interior de la menor no había restos de semen. La pericia es concluyente para la Sala.
Las periciales médicas también descartaron que la menor pudiere tener cualquier tipo de lesión o vestigio corporal compatible con un atentado contra su indemnidad sexual. Así se deriva de la pericial forense Dra. Adelaida y Martina, doctoras forenses del IMELEC que el día 8 de marzo de 2017 exploraron a la menor en compañía de su madre y de la pediatra del Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION002 de DIRECCION003 tal y como consta a los folios 117 siguientes y del informe del Servicio de Urgencias de dicho hospital al folio 123 suscrito por la Dra. Elisa. El informe forense determinó respecto a la exploración física de la menor que no se produjeron hallazgos en las zonas exploradas. Las doctoras explicaron en juicio que explorada la menor a nivel físico, psíquico y ginecológico, todas las exploraciones estuvieron dentro de la normalidad.
Pero es cierto, tal y como refirieron, que la menor presentaba un retraso pondo-estatural, lo que llamaba la atención era su talla baja y su escaso peso ponderal, era una niña de 11 años de edad cronológica, cuya edad de desarrollo físico no correspondía con las tablas de crecimiento normal de peso y talla, 119 cm y entre 17 y 18 kg de peso, lo que aclararon se corresponde con una niña de unos 4 o 5 años.
En relación con la inteligencia, la edad psíquica o de desarrollo o neurodesarrollo sí que se correspondía con la edad cronológica de 11 años "en su tramo bajo", lo que se traducía únicamente en dificultades académicas. De la pericia de las médicos forenses se extraen como probados los hechos relacionados con las condiciones de la menor Nuria.
Las doctoras explicaron que la madre estuvo presente durante la exploración y fue quien verbalizaba los posibles hechos, y que Nuria. durante su relato espontáneo solo manifestó que estaba jugando en el jardín y tirando pipas y habló de un beso, pero no refirió ningún tipo de tocamiento. Tal y como consta en el informe de urgencias, fue la madre quien refrió que el día anterior el acusado se habría llevado con su consentimiento a la menor al parque sobre las 18:00 horas y que sobre las 21:00 horas al no acudir la menor al domicilio, empezó a llamar de forma insistente al móvil del mismo. Hacen constar en el informe que la madre refirió que el "presunto agresor habría realizado tocamientos, sin concretar la zona anatómica y unos besos en la boca de la menor". Es muy relevante que las doctoras explicaron que la menor escuchaba el relato de la madre. Y ello porque en ningún momento hizo algún tipo de matización o corrección y por la trascendencia que tiene escuchar del adulto de referencia unos hechos respecto de los cuales posteriormente la menor fue explorada.
Tampoco recoge lesiones externas el informe de la Urgencias del Hospital, que refiere que "los genitales externos son normales, que se realiza tacto rectal y se ve himen íntegro, y que no se ve ninguna lesión". En este informe se hace constar por la Dra. Elisa que "la nena refereix que l'ha besat i que ha fet tocaments", lo que no se compadece con lo informado por las forenses, no habiendo sido interesada en cualquier caso la comparecencia a plenario de la pediatra de urgencias a aclarar este extremo.
Como decíamos, no consta más allá de unas muy puntuales manifestaciones de la Sacramento., que la menor presente secuelas derivadas de estos hechos, y tampoco presentaba un estado de afectación psicológica en el momento de producirse la revelación de los mismos. El Caporal de Mossos d' Esquadra con TIP NUM003 declaró en el plenario, no existiendo elemento alguno para dudar de su relato, que vio a la niña, y aparentemente no transmitía ningún tipo de afectación, físicamente no presentaba lesión, ni la ropa manchada, ni anomalía emocional alguna.
Igualmente, las forenses respecto al posible impacto emocional de la menor concretaron que el mismo no se objetivó, de hecho el informe de 8 de marzo a los folios 6 y ss refiere "nulo impacto emocional", explicando en el juicio que "al contrario, se la veía (a la menor) risueña, colaboraba". Se concreta también en el soporte documentado de la pericia "sin ansiedad ni clínica reactiva ante el motivo y tipo de la exploración, así como ante el relato de los hechos realizado por la madre de la menor". Explicaron que les llamó la atención ese aspecto, que era una niña "tan pequeñita" y la camilla de exploración de ginecología está pensada para mujeres púberes pero no mostraba incomodidad alguna, es más le agradaba el ambiente médico, le resultaba familiar, se la veía que estaba en un ambiente de confort, por lo que pensaban que estaba muy familiarizada con el ambiente sanitario. Explicaron las doctoras que a un menor en una situación como la que nos ocupa, le causa impacto, aunque esté la madre, se le ve retraído, asustado, cohibido, avergonzado, "pero no con esta naturalidad, con esta actitud de participar, colaborar", destacando que era una menor muy familiarizada con el ambiente sanitario.
En el momento de deponer en el plenario la perito del Equipo Técnico y al extremo que estamos analizando ahora, afirmó que efectivamente la menor no presentaba afectación, pero que por la discapacidad que presentaba, era esperable esa falta de afectación. Y preguntada sobre si la menor podía presentar mayor afectación de lo que parecía, refirió que cuando se solicitó por la Sala informe sobre la conveniencia de que Nuria. declarare en el plenario, no consiguieron localizar ni a la mamá ni a ella, pero que era posible que en ese momento no se apreciara esa afectación, pero que con el paso del tiempo, "uno puede ir resignificando la experiencia, no en el sentido de intentar más capacidades cognitivas y recursos y entender lo que dice que le pasó y puede ser."
Puede pensarse, acertadamente, que la falta de sintomatología reactiva a los hechos -en el momento presente -sin descartarse la eventual futura-, o falta de vestigios físicos (en todo caso compatibles con los hechos objeto de acusación tal y como los formula el Ministerio Fiscal), no tienen por qué concurrir en todo caso que se está en presencia de un menor abusado, pero lo cierto es que de que su ausencia no descarte un abuso sexual no puede inferirse la existencia del mismo.
El resto de medios probatorios presuntamente favorables para la acusación, no dejan de ser elementos accesorios carentes de valor autónomo. Examinemos las testificales practicadas.
No aportan datos sustanciales las testificales de las madres de víctima y acusado.
El caporal del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003, refirió que respondieron a una llamada de la Sala, que se le informó que había una señora alterada y solicitaba presencia judicial por lo que podía haber pasado con una niña, había dejado a la niña con un joven cuidaba de forma habitual a su hija de 11 años, estaba muy preocupada porque durante horas le había resultado imposible comunicar, y la madre tenía la preocupación de si la niña podía haber tenido algún tipo de agresión.
Eran las 10:30 horas, era noche cerrada. No recordaba el caporal si había llovido aquel día y no recordaba haberlo visto mojado al acusado. Le dijeron donde podían encontrar al acusado mientras la madre se iba con la niña al hospital. En primera instancia no lo localizaron, pero finalmente se encontraba con una señora y un joven y les dijeron que estaban trabajando. Continuó relatando el agente que ellos se quedaron sorprendidos y el joven manifestó que se había dejado el móvil dentro de su vehículo y había perdido la noción del tiempo y le dijeron que podía ser denunciado. El joven y la madre estaban molestos, culpabilizando a la madre de estos hechos, cómo diciendo que era cosa de la madre.
Como vemos, el testimonio policial poco puede aportar a los hechos objeto de investigación. Y lo mismo puede decirse de la testifical respectivamente de la madre de la menor y del acusado.
Sacramento., madre de la menor, relató que le gustaba el mundo de la hostelería, que la madre del acusado tenía un bar karaoke, y le dijeron que si tenía faena podía ayudar. Así lo hizo y refirió que le tenía que dar al acusado el permiso para sacar a la niña, Nuria., del colegio, le presentó a la profesora, y que aquel día le dijo "le haces la merienda y yo me la llevo al parque, no iba a imaginar que no aparecía su hija a las once o doce de la tarde." Explicó que estuvo dos días colaborando en el bar, que también fue el cumpleaños de la madre y le llevó un pastel.
Expuso que el propósito del acusado era mantener una relación con su hija mayor, pero cómo se negó fue en busca de su hija pequeña. Le preguntó, según dijo "¿Me das permiso para salir con tu hija menor?" a lo que ella le respondió "es menor, no está bien y es pequeña, pero no le di importancia. Y sucedió lo que sucedió. Pero consentí que se la llevara al parque."
Explicó que el día de los hechos, la niña faltaba de casa desde que la sacó el acusado del colegio a las 16:30 y el teléfono le sonaba apagado y jamás lo había apagado su hija hasta entonces y el teléfono del acusado también salía apagado. Concretó que el acusado solo recogió a su hija esta vez, y que fue porque tenía que ayudar a la madre de Juan María en el bar. Normalmente a Nuria. iba a buscarla su abuelo, hermana o ella misma e iban a casa, aunque a veces la llevaban al parque ellos y no más de las 7 de la tarde estaban en casa.
Aquel día, no recordaba si eran sobre las 11 o 12 de la noche, apareció el acusado con Nuria. cogida en los hombros por la AVENIDA000, su hija mayor fue a tocarle y vio que estaba mojada, le dijeron los MMEE que la llevara al baño pero ella no sabía que tenía que mirar y la llevaron al hospital. La testigo no recordaba que hubiera llovido ese día, según relató. Su hija le dijo que Juan María la llevó al parque después de estar en su casa, y se tiró por el tobogán. Declaró que en aquel momento su hija tenía la cara asustada, como si hubiera pasado algo, pero que no le ha querido explicar nada. Físicamente no le vio nada, no lloraba pero estaba asustada. Solo sabe que le ha cambiado el carácter, era sonriente, te daba besos y abrazos y ahora no lo hace, a raíz de este momento, se ha vuelto arisca, no quiere besos, no quiere nada. Le ha preguntado por lo ocurrido, admitió, pero ha dejado de hacerlo porque se siente mal y "no quiere estar machacándola."
Refirió que "conoce a su hija y estaba en pánico porque había habido algo más". Interrogada sobre si había tenido algún problema con la madre del acusado, refirió que hizo un trabajo y pidió que le pagaren y no le pagó; y que la reclamación fue anterior a los hechos. No obstante seguidamente refirió preguntada sobre qué le dijo a la madre para reclamar el dinero, respondió "que si pensaba pagar", e interpelada en concreto si le dijo que su hijo podía haber acosado a su hija , admitió que le dijo que podía haber sido un abuso, pero que no dijo "nada de violación".
La declaración de Sacramento. no rinde probatoriamente más allá de inferirse la existencia de un conflicto larvado con la Sra. Teresa también admitido por esta como se verá. Respecto a los hechos que nos ocupan sirven para acreditar que como refieren la menor y Juan María, este se llevó a la niña y la devolvió muy tardíamente y la existencia de un temor materno natural, entendemos, en una situación en el que el cuidador de la menor y esta se encuentran ilocalizados durante tantas horas, de que pudiere haber ocurrido algún hecho no revelado; temor exento de todo soporte indiciario más allá del convencimiento de que "había algo más", manifestación no ajena a un sentimiento de culpabilidad que se traslucía claramente en el plenario por haber encomendado al acusado el cuidado de su hija, destacando que la menor no le habría revelado hecho punible alguno.
Es cierto que las médicos forenses destacaron, como se puso el acento por la defensa en trámite de informes, que les llamó la atención el comportamiento de la madre de la menor. Explicaron que les causó perplejidad a las tres facultativas presentes, ya que verbalizaba que llevaba dos meses en DIRECCION001, que trabajaba en un pub que había conocido a un chico de unos 31 años con esquizofrenia, y que este le había manifestado que se había enamorado de una menor de 15 años y posteriormente de Nuria. Les sorprendió y le causó perplejidad el contenido del discurso de la madre, con la naturalidad con lo que lo exponía. De hecho propusieron en sus conclusiones una valoración psíquica de la madre de la menor, al objeto de valorar sus aptitudes intrapsíquicas superiores (observación segunda, folio 121). No obstante ello no es relevante para la Sala. No apreciamos ningún tipo de afectación que pudiere haber influido en su discurso; cuestión distinta es que sirva para tener por acreditado unos hechos que Sacramento únicamente supone.
Por su parte y en cuanto a la prueba de descargo, Teresa, madre del acusado, refirió que conocía a Sacramento. de que Juan María fue a buscar cambio a otro bar y la conoció allí porque cuidaba allí al hijo de la camarera de aquel local, se hizo amigo de ella y la llevó para su cumpleaños. Refirió que la madre de la menor iba a su bar a beber cerveza, entonces a Juan María le dijo a la otra camarera, que su jefe estaba enfadado con ella porque Sacramento cuidaba de su hijo y estaba todo el día en el bar y entonces según refirió, su hijo se ofreció a cuidar al niño y Juan María se traía al hijo de la camarera del otro establecimiento al bar y Nuria. también venía al bar a estar con las niñas y el pequeño porque a ella le pagaban aunque ella decía que era cosa de su hija mayor.
Explicó que Juan María le dio a Sacramento un día unos durums, patatas y bebidas que ella no lo sabía, y le dijo la camarera de su establecimiento, Ruth, y refirió que la madre de Nuria. no había pagado el pedido, indicando que le pagarían el día 25 y entonces ella le dijo "el bar es de mi marido, si quieres algo me lo pides a mí, si puedo te lo doy y si no, no te lo doy."
Explicó que otro día también descubrió que su hijo les había hecho unos bocadillos y le dijo a Sacramento. que se lo tenía que pedir a ella y no a Juan María, así que estos bocadillos no tenían que habérselos hecho. Refirió que entones Ruth le dijo a Sacramento. que si tenía tarjeta de crédito a lo que refirió que sí, pero que tenía dinero, no obstante con la misma Ruth cobró todos los pedidos.
El día de los hechos, declaró que su hijo se marchó con la madre de Ruth a buscar unas casas de madera, que su hermana que vive en otra localidad le dijo que fuera Juan María que había 3 personas que le necesitaba porque su hijo es naturópata. Juan María le dijo que tenía que ir a DIRECCION007 (un establecimiento comercial), no recordaba si cierra a las nueve y media, pero en lugar de ir al bar, se fue directamente a DIRECCION007 y le llamó por teléfono y le dijo que qué era lo que quería, que no necesitaba ir al bar a por dinero porque tenía dinero de los masajes que había cobrado. Luego indicó que se fue al bar con la mujer y los críos de la Ruth y los llevó a la casa, que debían ser las 9:15 horas y que entonces le dijo su hijo "me voy al bar de Gansa". Añadió que al cabo de un rato le llamó Sacramento. y le dijo "como tu hijo haya violado a mi hija, vengo y te quemo con vosotros dentro". Consideraba la testigo que Sacramento esto se lo dijo porque tres días antes Ruth le cobró las comidas y ocurrió la amenaza antes de presentar la denuncia contra su hijo.
Explicó que al cabo de un rato Sacramento. volvió a llamarla y le dijo lo mismo y Ruth y un rumano le dijeron que llamaran a los Mossos d'Esquadra y resondió que no. Pero luego pensó "a ver si quieren meter al Juan María en un lío" y fueron a buscar a su hijo en el bar de Gansa y no lo encontraron. Refirió que entonces fueron al bar donde iba Sacramento., y no llegaron porque se encontraron con Juan María y dijo que venía del bar de Almudena, que Nuria. le había llamado para buscar para ir a buscar chuches. Le dijo que había venido a dejar el coche a las 9:30 horas y eran las 9:50 y había dejado a Nuria. en el bar y que estaba con su madre.
Para la Sala las tasas de infiabilidad de la testigo son altísimas, apreciándose un intenso conflicto que pudiere afectar a su relato, atendiendo a su condición de madre del acusado y a la animadversión hacia la madre de la menor, debiendo destacarse que en cualquier caso su relato no es incompatible con que el acusado estuviere en compañía de la menor aquella tarde, como el mismo reconoció, aún en lapsos temporales más cortos. La existencia de desavenencias entre Sacramento. y la Sra. Teresa es notoria pero ello no se convierte en elemento que determina el pronunciamiento absolutorio, sino que reiteramos, el mismo se produce por la insuficiencia de la prueba de cargo en contra del recurrente.
Ninguna información con trascendencia acreditativa se derivó de la testifical de Vicenta, amiga de la Sra. Teresa, ya que no estaba en el local el día de los hechos y los datos que conocía eran de referencia de Dña. Rosana. Refirió que alguna vez vio a Sacramento. con sus hijas y un niño tomando cervezas y su amiga le dijo que no pagaba y que no la frecuentó más que una vez. Su amiga la llamaba y le explicaba que la madre de Nuria. no quería pagar. Explicó que al día siguiente le llamó su amiga asustada y le dijo que la madre de Nuria. le había dicho que si su hijo le había hecho algo a la niña y que le iba a quemar a ella y a su hijo en el bar.
Por otro lado, y siguiendo con el examen de la prueba practicada, no puede obviarse que se practicó prueba en relación con el contenido del teléfono móvil del acusado que le fue intervenido de la que se obtuvo cierto rendimiento probatorio. En relación con esta prueba, el agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM002, Secretario del atestado, que depuso en el plenario, refirió que el acusado le hizo un comentario y le enseñó una fotografía en el móvil, que se le intervino y se entregó a la unidad informática del cuerpo. Y dicha información se completa con la pericial de extracción de la información contenida en el móvil obrante a los folios 260 y siguientes, el agente con TIP NUM006 refirió que recibieron un teléfono móvil y extrajeron los datos del teléfono móvil y se lo pasaron a la unidad instructora para su análisis. Pues bien, no obra o no se ha solicitado como prueba, pericial alguna en relación con el contenido de la información volcada puesto que el perito concretó que su labor se veía concernida a la extracción de la información y que el análisis no le correspondía. De hecho se procedió a realizar un receso al efecto de que las partes pudieran examinar el CD puesto que manifestaron ambas que no habían tenido acceso al mismo. No obstante interesada como documental, la Sala ha procedido a abrir y explorar el contenido del CD donde se había producido el volcado. Y en el mismo se aprecian imágenes de contenido sexual si bien protagonizadas por mujeres adultas y de órganos sexuales masculinos de lo que parece ser un varón solo. Y también hay imágenes del acusado con una menor, que la Sala infiere que es Nuria. tal y como refirió el acusado sacando la lengua, pero también besándose. Ahora bien tales imágenes, fuera de contexto alguno que las enmarquen -reiteramos, las partes no habían accedido a la información del CD y no había sido analizado policialmente-, no puede inferirse de las mismas un carácter sexual, no pudiendo descartarse otros ánimos concurrentes.
Por último, señalar que se practicó pericial en relación con el acusado, en concreto respecto a sus capacidades intelectivas y volitivas y su posible afectación en los hechos objeto de acusación, en concreto pericial forense de las Dras. Angelica y Adoracion y pericial de la Dra. Candelaria, psiquiatra del Instituto DIRECCION004 de DIRECCION005 que suscribió el informe obrante al folio 175 de fecha 21 de septiembre de 2017. De ambas periciales que la Sala asume por su calidad técnica y su calidad expositiva, consideramos que queda probado que el acusado tiene diagnosticado un trastorno generalizado del desarrollo dentro del espectro autista con inteligencia límite, no obstante no se ven restringidas sus capacidades cognitivas de comprender los hechos que motivaron las actuaciones y volitivas para adecuar sus conductas a las anteriores comprensiones. De la documental al folio 44, se deriva que el acusado cuenta con un grado de discapacidad reconocida por el Departament de Benestar Social i Familia del 65 %.
En definitiva, de la prueba practicada no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Las exploraciones de la menor han resultado claramente insuficientes a tal fin. Ni la edad de la presunta víctima, ni las dificultades a la hora de relatar episodios que pudiere haber sufrido pueden convertirse en una excusa para desplazar el canon de suficiencia incriminatoria que viene impuesto por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.2 de la CE.
Ante el escenario ya descrito de falta de consistencia para condenar en el relato de la menor, no puede cubrirse tal déficit por el parecer de los peritos acerca de la credibilidad de la menor, pues ello sería tanto como convertir a los mismos como ya hemos dicho, en pseudoponentes de la sentencia.
Sin otros elementos, no cabría acoger con sustento solo en la pericia, la tesis acusatoria. Hubiera servido como reforzadora de una prueba sólida sobre la realidad de los hechos y su autoría, pero no habiéndola, por sí misma no alcanza el efecto pretendido. La inexistencia de la corroboración incriminatoria que las acusaciones han pretendido se ha proyectado, indefectiblemente, en una orfandad probatoria plenaria que añade a lo anterior mayor convicción en el pronunciamiento que hemos alcanzado.
La prueba practicada en el plenario, su espacio genuino, no encuentra correspondencia en lo nuclear con la versión incriminatoria de la acusación, sin que ello sea equivalente, o lleve de la mano, como igualmente razonábamos en su momento, mendacidad en la información, aunque sí, y ello es determinante, imposibilidad de tenerla por acreditada.
Concluyendo, creemos que los resultados que arroja la información probatoria aportada y practicada no permiten justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria por ausencia de los elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, lo que necesariamente reclama el dictado de una sentencia absolutoria.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno. Sin delito no pude declararse ningún tipo de responsabilidad criminal o civil.
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECr las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.
Sobre la notificación de la sentencia. Tal como dispone el artículo 109 LECr y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre
Fallo
Quedan sin efecto las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación adoptadas en fecha 9 de marzo de 2017 en el seno del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y póngase en conocimiento de la menor a través de su representante legal.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de la notificación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya conforme a los arts. 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

