Sentencia Penal 83/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 14/2022 de 10 de marzo del 2023

Primero: La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Sr. Alberto y la declaración de Marcelina.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del Sr. Reyes y la Sra. Agueda (padres de Marcelina), los Sres. Reyes ( María Purificación y Alberto, hijos de la persona acusada y tíos de Marcelina), la testifical del agente de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM000, la pericial a cargo de los Mossos dŽEsquadra con TIP NUM001 y NUM003, NUM009 y NUM002, así como la pericial a cargo del Guardia Civil con carnet profesional NUM010 y finalmente las declaraciones plenarias de los peritos psicólogos adscritos al Equip dŽAssessorament Penal y la pericial médica a cargo del Sr. Íñigo y la Sra. Benita, así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, a la que hemos tenido acceso vía art.726 Lecrim.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Como apuntábamos nos enfrentamos a un cuadro probatorio que se nutre, sobre todo, de prueba personal, siendo el testimonio de Marcelina el que adquiere, sin duda alguna, un decisivo protagonismo reconstructivo. En consecuencia, nuestro análisis de la información probatoria debe iniciarse precisamente por la que aporta dicha testigo. Lo que comporta, como lógica consecuencia en protección del principio de presunción de inocencia, someterla a un exigente programa de valoración/validación. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como especificas reglas de producción -vid. artículos 439 y 709, ambos, LECrim- pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración sino también de las motivaciones narrativas del testigo (vid. al respecto las interesantes aportaciones de Gudjonsonn sobre los estímulos sugestivos en los interrogatorios y su proyección tanto en la memoria como en la actitud del testigo, sobre las que ha formulado una ampliamente testada, y homónima, escala de sugestibilidad).

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales, tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Pero no solo. Debe validarse, también, la metodología empleada para obtener la información. La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-. Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con fórmulas de alcance iluminista o con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio -al modo, " todos los niños dicen la verdad" o " la víctima, por su condición, debe gozar de un estatuto epistémico privilegiado o reforzado"-.

A nuestro parecer, partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego. En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo-, resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performartivo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo. Tanto la atribución de la condición de culpable como de víctima del hecho delictivo no pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones. La realidad que se declara probada en el proceso penal no puede conformarse solo con el uso de significantes. Reclama un razonamiento probatorio que debe construirse tomando en cuenta todas las informaciones probatorias resultantes de un procedimiento de producción ajustado a la ley y que, en caso de condena, debe arrojar un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por la testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos "ideológicos" del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero - lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas. Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

Pero no es el caso. En este sentido, el testimonio de la testigo, Marcelina, nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. Su propia actitud durante su declaración ante los profesionales del Equip Tècnic encargados de su exploración, acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa, descartándose cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización del relato. Su testimonio (prestado el día 4 de enero de 2022, es decir, tres meses después de la interposición de la denuncia que dio pie a la incoación del procedimiento) se realizó mediante el empleo del sistema previsto en el art. 449 Ter Lecrim, destinado a asegurar la tranquilidad de la, entonces menor de edad, a la hora de declarar, pero, a un tiempo, prestado en razonables condiciones metodológicas contradictorias. Dicho testimonio fue sereno, con un lenguaje llano, adecuado a su edad, pero firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares y sustancialmente preciso sobre las circunstancias en las que cometieron los actos de agresión por parte del acusado.

Así las cosas, la menor refirió recordar que cuando contaba aproximadamente con cuatro años de edad, ella y sus padres fueron a vivir una temporada a casa de sus abuelos paternos, en la localidad de DIRECCION000. Es en este contexto cuando, recordaba, habían comenzado a tener lugar los actos de abuso, que ella definía como tocamientos de su abuelo a ella (haciendo referencia en algunos episodios de su relato a tocamientos en "las partes bajas" y en otros, de manera más específica a tocamientos en la zona de los pechos, la vagina etc) como besos en la boca. Pero también refirió que el acusado le hacía tocarle a él en sus genitales mientras le decía "toca, toca, ya verás qué divertido es".

La testigo recordaba que el contexto solía ser siempre el mismo, estando en la casa sus abuelos el acusado le cogía y le llevaba a la habitación y entonces le tocaba, aunque pudieran estar otros miembros de la familia en ese momento en la casa, precisando que el acusado paraba en el momento en que les llamaban para ir a comer. En otras ocasiones los tocamientos consistían en meterle la mano por dentro del pantalón y las braguitas y tocarle los genitales, precisando que, en ocasiones, se hacía valer de una manta para taparse.

En relación con los actos de tocamiento en la casa de los abuelos, recordaba que en una ocasión le bajó a una bodega que existe en la casa y le espetó la frase "aquí cuando seas un poco más mayor lo vamos a pasar muy bien".

La testigo relató que los actos siguieron produciéndose cuando ellos ya no vivían en casa de sus abuelos. En esta, digamos segunda fase, los tocamientos se repetirían tanto cuando ella acudía a la casa de sus abuelos como cuando en alguna ocasión su abuelo acudía a la casa familiar. En este sentido, la testigo recordaba un episodio muy concreto, ocurrido cuando ella tenía unos diez años (sabía situar cronológicamente el episodio porque, según ella, coincidió con la época en que su madre estaba embarazada de su hermano pequeño) en el que, estando en su casa, sus abuelos acudieron a visitarles. Cuando sus padres marcharon a comprar ella se quedó con sus abuelos. Estando en el salón de la casa, su abuela en un sofá, dormitando y ella en otro sofá, llegó el acusado y empezó a tocarle en el sofá. A continuación, le llevó a la habitación de sus padres y allí se bajó los pantalones y se los bajó a ella. Entonces, le tumbó en la cama y le "penetró una vez", marchando en ese momento de la habitación y quedando ella en estado de schock en la habitación hasta que volvieron sus padres.

La testigo explicó que desde pequeña sentía que algo raro pasaba pero que no sabía exactamente el qué. También hizo hincapié en que su abuelo siempre le decía que no dijera nada a nadie porque si no mataría a su abuela, persona con quien, según manifestó la propia Marcelina, ella se encontraba muy vinculada. Aludió a que su abuelo, en ocasiones, le enseñaba las armas que tenía en la casa (espadas, escopeta, un revólver) e incluso afirmó recordar que en una ocasión vio al acusado amenazar a su abuela con la escopeta que tenía en la casa.

Marcelina recordaba que algunos de los actos de abuso se produjeron también en el periodo de su vida comprendido entre los diez y los doce años y era capaz de situar en el tiempo el último de los episodios en los que el acusado le tocó, explicando que recordaba que cuando tenía unos doce años, en una ocasión en el que su abuelo le acompañó a la parada del autobús y le tocó el culo, ella se reveló y le dijo textualmente que "no le volviera a tocar en su puta vida", siendo que desde entonces no se produjeron más tocamientos por su parte.

En cuanto a las condiciones de revelación de los episodios, la menor explicó que nunca contó nada a nadie debido a las expresiones amenazantes que le dirigía el acusado (referidas a su abuela, con la que la testigo se encuentra muy vinculada emocionalmente) y que en alguna ocasión tan solo sí comentó con una de sus primas si a ella le pasaba eso con el abuelo.

Explicó que cuando contaba con unos catorce años tuvo su primera crisis de ansiedad. A raíz de entonces comenzó a ir al psicólogo en el CSMIJ de DIRECCION001 y que cuando llevaba ya unos meses acudiendo a las sesiones de terapia un día Urbano, su psicólogo (el Sr. Íñigo) le empezó a hacer preguntas relacionadas con su infancia y al preguntarle de manera específica si le había pasado alguna cosa en el seno de la familia ella en principio calló, pero finalmente acabó contándoselo todo.

Como adelantamos, el relato ofrecido por la testigo nos resulta esencialmente fiable. En este sentido, no podemos poner en duda la fiabilidad del testimonio de la menor por el hecho de que no fuera precisa a la hora de concretar el número de ocasiones en los que se habían reproducido los actos por ella descritos o las fechas concretas en que habían ocurrido. La testigo sí que fue bastante precisa a la hora de delimitar temporalmente el inicio de las conductas de abuso por parte de su abuelo (recordando el detalle de que coincidía con la época en que ella y sus padres se habían trasladado a vivir una temporada a casa de sus abuelos), a la hora también de fijar la época en que finalizaron los tocamientos (dando una descripción del episodio concreto que le llevó, por primera vez en todos esos años, a plantar cara a su abuelo) e incluso fue precisa a la hora de señalar temporalmente un episodio concreto al que luego aludiremos.

Tampoco puede afectar a la fiabilidad del testimonio el hecho de que nada dijera a su familia durante el tiempo en que duró la situación descrita ni aún después. Sinceramente creemos, con las condiciones vitales y familiares apuntadas por la testigo, que la menor relevó los hechos cuando pudo, cuando se vio con fuerzas suficientes para dar ese trascendental paso y después de que hubiera debutado en ella un cuadro clínico al que luego nos referiremos y que tenía que ver precisamente con el encapsulamiento de los recuerdos de su vivencia. Y sus explicaciones nos parecen explicaciones razonables y razonadas.

Pero además y en cualquier caso, la versión fáctica ofrecida por la menor se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba. Por un lado, la información testifical aportada por la Sra. Agueda y el Sr. Reyes, padres de Marcelina.

En relación a la declaración testifical de la Sra. Agueda, la misma explicó en el acto del plenario que, efectivamente, su hija comenzó a acudir a terapia a raíz de que les avisaron del Instituto donde la menor cursaba estudios, poniendo en conocimiento de ella y su marido episodios en los que la niña se enrabietaba y se autolesionaba. Explicó que la menor comenzó a ir al psicólogo y que coincidió con la época de la pandemia de Covid. Recordaba que acompañaba a su hija a las sesiones de terapia y que un día la sesión duraba más de lo normal. Fue entonces cuando el psicólogo le llamó a la consulta y le preguntó si sabía qué le pasaba a la menor en relación al abuelo. Fue entonces, al responder de manera negativa cuando el Sr. Íñigo le contó lo que la menor acababa de revelarle.

Interesa destacar elementos percibidos "auditio propio" por la testigo, en cuanto a la situación emocional en que se encontraba la menor en ese momento, recordando que su hija lloraba y decía (ante el anuncio del Sr. Íñigo de que pondría los hechos en conocimiento de la autoridad competente) que no quería denunciar por el miedo de que le pasara algo a su abuela. La testigo explicó que, unos tres días después de la consulta con el psicólogo donde se revelaron los hechos su hija le contó que el acusado le obligaba a tocarle sus partes íntimas y que él le tocaba a ella los pechos y sus partes íntimas y que, además, le amenazaba. De todos modos, manifestó que, a salvo de esa conversación, no habló más del tema con su hija, aconsejada por los psicólogos.

Preguntada acerca de si durante los meses anteriores a la revelación de los hechos había notado cambios de actitud en la menor, manifestó que ella en casa nunca había percibido nada y que nunca había tenido sospecha de ningún tipo. Nunca había percibido conducta extraña del acusado hacia su hija o las otras nietas.

La Sra. Agueda confirmó que, efectivamente, habían vivido una temporada en casa de los abuelos paternos durante aproximadamente un año y medio, coincidiendo la época en la que Marcelina cursaba P3. Corroboró también que, posteriormente, cuando ya vivían en su casa de DIRECCION001, los abuelos paternos acudían en alguna ocasión a visitarles, incluido el acusado Sr. Alberto. Describió su relación con el acusado como correcta, sin más.

Por su parte, el Sr. Reyes, padre de Marcelina e hijo del acusado, explicó en el acto del plenario que su hija Marcelina llevaba un tiempo teniendo conductas que consideraban que no eran normales (autolesiones), que le preguntaban si le ocurría algo y que siempre contestaba que no. Explicó que, por recomendación de centro de estudios donde acudía la menor, comenzaron a llevarla al psicólogo.

El testigo explicó también las condiciones de relevación de los hechos, el día en que su hija y su esposa volvieron del psicólogo, describiendo el estado emocional en que se encontraba la menor y recordando que la menor se derrumbó, le abrazó y le decía de manera repetida "papá, no me dejes sola".

De igual manera que había manifestado su esposa, el Sr. Reyes manifestó que nunca sospechó nada, que su hija tenía muy buena relación con la abuela materna y que la relación con el acusado era más distante. En cuanto a la relación personal de él con su padre, manifestó que en la actualidad es nula y que en el pasado fue escasa, calificándola como "tensa".

Ambos padres aludieron a la situación actual de su hija, explicando que en la actualidad continuaba acudiendo al psicólogo y que tenía pautada medicación (diazepan, lorazepan). También informaron de que Marcelina había tenido, además de episodios en los que se autolesionaba, algún intento de autolisis y que, incluso, en alguna ocasión, los Mossos dŽEsquadra habían tenido que personarse en la vivienda familiar como consecuencia de las crisis de angustia que su hija había sufrido. Aunque manifestaron que en la actualidad, gracias a la terapia, su autoestima y su situación personal había mejorado un poco, en cambio, el último ingreso en el Institut DIRECCION003 había sido en septiembre de 2022 como consecuencia de un intento autolítico.

El siguiente elemento probatorio vino constituido por la declaración plenaria del Sr. Íñigo (psicólogo que ha venido asistiendo a Marcelina desde inicios de 2020 y que intervino en la condición híbrida de testigo-perito), y de la Sra. Benita, médico- forense adscrita al Institut de Medicina Legal i Ciències Forenses en DIRECCION001. La intervención plenaria de ambos peritos se efectuó de manera conjunta con el propósito, precisamente, de enriquecer el debate, a la vista de que el objeto de la pericia de uno y otro era esencialmente coincidente y complementaria.

Por un lado, el Sr. Íñigo, psicólogo clínico vinculado al CSMIJ de DIRECCION001, explicó todo lo relativo a la intervención profesional con Marcelina, desde comenzara a tratarla a comienzos de 2020. En este sentido, relató que su intervención profesional comenzó por derivación del centro escolar donde acudía Marcelina ya que esta refería diversos episodios de crisis relacionados con fenómenos perceptivos (pseudoalucinaciones visuales y auditivas). En el inicio de la intervención el contacto fue solo telefónico (debido al confinamiento) y que después la derivó a psiquiatra, quien le pautó medicación.

Como quiera que no estaba tomando la medicación pautada en septiembre de 2020 le derivan nuevamente a Marcelina y comienza las sesiones de terapia con ella en noviembre de 2020, estableciendo un seguimiento mensual hasta el verano de 2021. El Sr. Íñigo explicó que en esas primeras sesiones no apreció la sintomatología por ella referida, relacionada con escuchar voces y ver sombras.

Hacia inicio de verano la paciente le refiere la reactivación de crisis de ansiedad que le obligaban a ausentarse de las clases, así como episodios de escucha de voces que le decían que se lesionara.

En una de las sesiones de julio de 2021 en las que Marcelina estaba tranquila el Sr. Íñigo comenzó a preguntarle por aspectos relacionados con su infancia (explicó que hasta ese momento las sesiones se habían centrado de modo principal en la situación actual de la menor, en los problemas que refería tener en aquel momento, tanto conductuales como de pareja). Es entonces cuando la menor comienza a contarle los episodios de abuso de su abuelo (explicándole que entre los 3 y los 12 años el acusado le llevaba a una habitación y le tocaba, le decía que no dijera nada e incluso le amenazaba con un cuchillo). También le relató el episodio en el que el acusado le acompañó a la parada del autobús y le tocó el culo, siendo entonces cuando ella le había exigido que no le volviera a tocar.

El testigo recordaba que mientras lo contaba, Marcelina comenzó a ponerse nerviosa y se le enrojecieron los ojos, recordando también que comenzó a angustiarse cuando él le dijo que todo el mismo debía contarle a la madre todo lo que ella le estaba relatando. También recordaba que la menor exteriorizada miedo ante la reacción que pudiera tener su abuelo, así como ante la reacción que pudiera haber en el seno familiar.

Recordaba que, acabada la sesión con la menor, hizo entrar a la madre y le explicó lo que la Marcelina acababa de relatarle, que la relación de la Sra. Agueda fue preguntarle a él que pensaba hacer y que entonces él le explicó que debía ponerlo en conocimiento de la autoridad competente. Entonces la Sra. Agueda le pidió que no lo hiciera pues había pasado mucho tiempo desde la fecha de los hechos y se iba a producir un drama familiar si se revelados los hechos, llegando a proponer como solución intermedia aislar a la menor de todo contacto con el abuelo paterno. Obviamente el testigo denegó la propuesta e hizo ver a la madre la necesidad de denunciar los hechos revelados por Marcelina.

Por su parte, la Sra. Benita llegó a sus conclusiones periciales sobre la base de una entrevista personal con la menor y administración de un test de la escala de gravedad de síntomas de trastorno de estrés postraumático (EGS-R), la presencia en la entrevista personal que hicieron los psicólogos adscritos al Equip Técnic Penal y la revisión de la documentación médica existente en la causa.

Tanto uno como otro profesional coincidían en el diagnóstico de un trastorno DIRECCION002 (de conversión) de la infancia y la adolescencia, así como un trastorno de ansiedad.

En relación al trastorno DIRECCION002, los peritos explicaron que el mismo puede estar asociado a un acontecimiento de carácter traumático ocurrido durante la infancia y consiste en una pérdida (parcial o completa, según los casos) de la integración normal de los recuerdos, la consciencia de la propia identidad, sensaciones inmediatas y control del movimiento corporal. En cualquier caso, el Sr. Íñigo precisó que previamente a trabajar con la menor existía un diagnóstico de posible psicosis que el descartó, considerando que no se cumplían los parámetros de un cuadro psicótico. Además, al alteraciones sensoriales que coincidían con algunos de los episodios de crisis referidos por la menor no se traducen en una alteración de la percepción de la realidad.

En cuanto a las crisis de angustia, consisten en la aparición brusca y breve de malestar o miedo intenso, acompañada de síntomas somáticos y/o cognitivos, convirtiéndose en trastorno cuando las crisis son repetidas y sin causa específica aparente.

En el presente caso, tanto el trastorno DIRECCION002 como las crisis de pánico y ansiedad se vinculaban al periodo próximo a la revelación de los hechos por parte de Marcelina. Además, el Sr. Íñigo desvinculaba el trastorno DIRECCION002 con un aborto sufrido por Marcelina (extremo este afirmado también por sus padres), toda vez que la clínica anteriormente referida había debutado en ella en marzo de 2020, aproximadamente, mientras que la interrupción del embarazo era posterior. En cuanto a una posible vinculación con una situación de crisis familiar (se habló de que en aquella época los padres pudieran estar atravesando una crisis de pareja) también rechazó dicha hipótesis pues la propia menor le refería que la situación por la que pudieran estar atravesando sus padres no le afectaba. Tampoco trazó una vinculación de la clínica propia del trastorno DIRECCION002 con cuestiones relacionadas con relaciones de pareja que tuviera o hubiera podido tener Marcelina, vinculándolo, insistimos, con algún acontecimiento de carácter traumático ocurrido durante la infancia.

Por otro lado, la Sra. Benita explicó que, a su entender, se cumplían en Marcelina los criterios médico-legales de causalidad entre la sintomatología descrita y los hechos por ella narrados, siendo estos, por un lado, el etiológico (relacionado con la vinculación con un episodio de carácter traumático), cronológico (la sintomatología se había iniciado una vez finalizada la situación de abuso, coincidiendo con la época en la que había revelado la situación a los profesionales y a la familia), topográfico (los sucesos traumáticos de la infancia acostumbran a tener impactos importantes en el desarrollo emocional y psicológico de los menores, especialmente cuando tienen lugar durante la época de desarrollo infantil), de intensidad y correlación anatomo-clínica (la sintomatología más grave aparecía una vez habían salido a la luz los hechos, produciéndose nuevas desestabilizaciones asociadas a nuevas exposiciones de los hechos en el ámbito familiar o el ámbito judicial, incidiendo en que la menor refería que alguna de las alucinaciones visuales y auditivas, como sombras y voces que le hablaban, las relacionaba con la figura del abuelo paterno9 y de exclusión (en este sentido, la Sra. Benita tampoco identificó en el curso de la entrevista y del contacto profesional que tuvo con Marcelina otros hechos o antecedentes de carácter traumático o bien de consumo de medicamentos o sustancias tóxicas que pudieran estar relacionadas con dicha clínica).

El siguiente elemento probatorio con que contó la sala fue la declaración plenaria dl Sr. Belarmino y la Sra. Petra, psicólogos adscritos al Equip Técnic Penal, quienes fueron los encargados de llevar a cabo la exploración de Marcelina a través de la prueba preconstituida. La exploración se llevó a cabo el 4 de enero de 2022 (es decir, tres meses después de denunciados los hechos, cuando Marcelina contaba con casi diecisiete años) y conviene precisar que, en el presente caso, la actuación de los psicólogos se centró en la exploración de la entonces menor y posteriormente en la elaboración de un dictamen referido precisamente la exploración, para determinar y realizar una valoración

Llegados a este punto, conviene traer a colación la STS 96/2006 de 7 de febrero del TS, en la que se recalca que la determinación de la credibilidad de un testimonio corresponde al juez o tribunal sentenciador, que ostenta la inmediación y, por tanto, ese juicio o apreciación convictiva última no puede ser objeto de pericia. Por tanto, el posible objeto de la pericia no puede consistir en evaluar la credibilidad del testimonio del testigo. De esta manera, no se trata de efectuar una reconstrucción del hecho que se dice sucedido para confrontarlo con lo que ha dicho el testigo y establecer si lo que dice es creíble o no; tampoco consiste en averiguar y evaluar las circunstancias personales o de otra índole que pudiesen concurrir en el testigo y que pudiesen servir para establecer algún tipo de resentimiento o móvil que hipotéticamente pudiera afectar a la credibilidad; obviamente, tampoco puede consistir en una hipotética reconstrucción del hecho probado a partir de los datos obrantes en la causa. Todas estas cuestiones se dilucidan y son propias del acto del plenario.

En cambio, sí puede ser objeto de pericia determinar si la persona padece alguna enfermedad psicopatológica que le condicione y oriente su discurso hacia la fabulación o si padece alguna enfermedad que le impida percibir correctamente la realidad y los hechos enjuiciados o si padece alguna enfermedad que le impida testificar en juicio o, en fin, alguna situación análoga a las anteriores. Todas estas situaciones pueden entenderse que afectan a la credibilidad, pero en sentido diferente a los expresados anteriormente. En realidad, se refieren a su capacidad para prestar declaración en un proceso penal, donde se ventilan cuestiones que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales y donde, en ocasiones, puede ser necesario conocer si existen causas que proceden del mismo testigo y que afectan a su credibilidad (entendida esta en el sentido ahora expresado).

A partir de ahí, los profesionales del Equip Tècnic basaron sus conclusiones periciales sobre la base del análisis de la entrevista realizada a la menor el 4 de enero de 2022, así como sobre la base de la coordinación técnica con otros profesionales (fundamentalmente, con el CSMIJ de DIRECCION001 y el IMLCF pero también con la DIRECCION004, es decir, con la Unitat Integrada per lŽAtenció dŽInfants Víctimes dŽabusos sexuals), si bien, como explicaron en el acto del juicio no se llevaron a cabo pruebas psicométricas porque ya les constaba el diagnóstico de trastorno DIRECCION002 llevado a cabo por el Sr. Íñigo, con el cual, por cierto, coincidían en cuanto a la identificación de dicho diagnóstico.

No se detectó la presencia de alteraciones en la percepción o trastornos psicológicos que pudieran afectar a su capacidad para prestar un testimonio válido. Los peritos valoraron que el relato de los hechos ofrecido por la menor presentaba una serie de ítems compatibles con un relato de hechos realmente vivenciados. En este sentido, destacaron que el relato era espontáneo, coherente (en el bien entendido sentido de que estaba dotado de lógica interna), con aportación de datos accesorios, no referidos a los elementos nucleares de los hechos que se decían vividos, sino accesorios, que dotaban de riqueza al relato, con una utilización de lenguaje adecuado a su edad y capacidad, así como exento de uso de términos descontextualizados que pudieran sugerir impostura. Por otra parte, los peritos del Equip Tècnic no identificaron motivación secundaria en la denuncia presentada.

Es cierto que en relación con el supuesto episodio que habría ocurrido cuando la menor contaba con diez años de edad (recordar que Marcelina relató un episodio en el que, encontrándose en su vivienda, habían acudido sus abuelos y se había quedado un rato con ellos mientras sus padres marchaban a comprar, momento en el que el acusado le habría llevado del salón a una de las habitaciones y le habría penetrado), los peritos afirmaron que la descripción ofrecida por la menor no ofrecía los datos suficientes para poder elaborar un pronóstico acerca de si el relato obedecía o no a una experiencia vivida. No es, por tanto, que el relato les resultara inverosímil o increíble, sino que, en opinión de los peritos, los escasos datos ofrecidos en relación a esa vivencia, impedían desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo, realizar una valoración al respecto. Pero en modo alguno esta circunstancia afecta a la robustez que esencialmente soporta al testimonio ofrecido por la testigo.

Como elementos de carácter corroborador de la versión fáctica ofrecida por Marcelina la sala también contó con la declaración plenaria del agente de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM011 que realizó funciones de secretario de las actuaciones policiales iniciadas a raíz de la denuncia pero que también pudo ver personalmente a la menor (recordando que cuando el se personó en las instalaciones de DIRECCION004 se le veía bastante compungida, debiendo de interrumpir en varias ocasiones la declaración). También recordaba que la menor había referido la existencia de una bodega en la casa de los abuelos, que es donde el acusado guardaba armas (cuchillos, espadas).

El testigo intervino en la diligencia de entrada y registro en la vivienda de DIRECCION000 y comprobó "in situ" la existencia de la bodega y las armas que mencionaba Marcelina, habiendo procedido los agentes actuantes a su incautación, clasificación y remisión a la Unidad correspondiente de Mossos dŽEsquadra. Recordaba que una de las armas (un revólver) fue encontrado en una d elas habitaciones, así como la escopeta (detrás de una puerta).

Por su parte, el sargento con TIP NUM000 que actuó como instructor del atestado, aun cuando no estuvo presente ni en las declaraciones ni en la diligencia de entrada y registro, explicó que se solicitó autorización judicial para entrar en el domicilio del Sr. Marcelina porque la menor refería la existencia de armas blancas y armas de fuego y también refería que había sido amenazada con alguna de esas armas).

No podemos cerrar el análisis de los medios de prueba sin abordar las manifestaciones plenarias del propio acusado, Sr. Marcelina. Informado debidamente de los derechos que el estatuto de acusado le otorgaba, el mismo prestó declaración en el plenario, negando de manera categórica los hechos objeto de acusación.

La sala contó también con la versión de la testigo de descargo, el Sr. Alberto y la Sra. María Purificación, hijos del acusado y a un tiempo, tíos de Marcelina. Respecto del testimonio del primero, pocos elementos aportó que pudieran servir para desvirtuar la tesis defendida por las acusaciones. Sí recordaba que su hermano, la Sra. Agueda y la niña habían vivido un breve periodo de tiempo en casa de sus padres. Por otro lado, afirmó que era la abuela paterna quien principalmente se había ocupado del cuidado de la niña, afirmando que la madre, la Sra. Agueda, era "demasiado dejada".

Por su parte, la Sra. Marcelina refirió que ella era la cuidadora de sus padres, que fue vecina durante casi diez años de su hermano y de la niña y que siempre les había ayudado económicamente. No disimuló su malestar en relación con la acusación formulada contra su padre, afirmando que la niña era problemática y que nunca se le había hecho mucho caso en su casa.

Pues bien, las manifestaciones exculpatorias del Sr. Alberto no alcanzan la convicción del Tribunal y además nutren de elementos corroborativos a la versión de la menor, si las ponemos en relación con el contundente resultado obtenido a través de los otros medios de prueba que han conformado el cuadro probatorio practicado en el plenario. Y es que entendemos que las explicaciones ofrecidas por el acusado y la testigo de descargo chocan de manera frontal con el relato ofrecido por la menor, el cual, como decimos, hemos validado por entender que es altamente fiable a la luz de su confrontación con el resto de medios de prueba.

Sobre todo, porque sus explicaciones no dan respuesta a una pregunta que, para el parecer de la Sala, es fundamental y es la relativa al hecho, indiscutido, de que Marcelina tiene diagnosticado un trastorno DIRECCION002 que, según los expertos, es muy probable que tenga origen en un suceso traumático ocurrido durante la infancia. Y los peritos dejaron bien claro que no identificaron en sus exploraciones y la indagación de las vivencias pasadas de la menor hechos de carácter traumático que pudieran anudarse a la aparición de dicho trastorno (ni el aborto, que fue posterior, ni la situación personal de los progenitores, ni sus relaciones de pareja ni en fin, el episodio por ella narrado y ocurrido cuando era pequeña en el que su abuelo había sacrificado un conejo que tenían en la casa y después lo habían cocinado en la paella), resultando además, como se ha dicho, que la aparición de las crisis más exacerbadas de dicho trastorno coincidieron temporalmente con la época en que iba a revelar los hechos al Sr. Íñigo.

Por otra parte, se ha pretendido sugerir la denuncia de la menor como intención de llamar la atención por parte de la menor (las manifestaciones plenarias de la tía, la Sra. María Purificación, incidían en el sentido de que era una niña desatendida por sus padres). Pues bien, los peritos no identificaron rasgos de personalidad histriónica en Marcelina y los distintos profesionales que han podido interactuar con ella (desde el Sr. Íñigo que realizaba las sesiones de terapia con ella, pasando por la médico-forense Sra. Benita, o los propios psicólogos del Equip Técnic Penal) identificaron elementos que pudieran llevar a pensar que el relato era una fabulación.

Se ha sugerido también que los padres de la Marcelina pudieran estar detrás de la denuncia formulada contra el Sr. Alberto. Los peritos no identificaron motivos espurios en la entonces menor ni tampoco elementos que pudieran sugerir que estuviera sufriendo algún tipo de manipulación o inducción por parte de nadie. Es más, el Sr. Íñigo hizo hincapié en la preocupación que exteriorizaba la menor cuando tomó conciencia de que los hechos iban a ser relevados (aludiendo tanto al miedo por la reacción que pudiera tener el hoy acusado sino su propio padre, consciente de la repercusión que a nivel familiar podría tener dar conocimiento de la situación por ella narrada) y por otro lado, la madre de la menor, Sra. Agueda, dejó bien claro su actitud reticente a interposición de denuncia, pretextando que había pasado mucho tiempo desde que habían ocurrido los hechos y ofreciendo posibles soluciones que están muy lejos de abrir la vía judicial.

Sinceramente, con todos los elementos probatorios valorados, llegar a la conclusión de que la testigo pergeñó un plan, recuperando datos de diez años atrás y creando, a partir de ellos, una historia de abuso para perjudicar al acusado (no olvidemos que es su abuelo), nos parece inasumible. Y tampoco, como hemos justificado ya, la existencia del diagnóstico de trastorno DIRECCION002 sirve, a nuestro entender, para sostener la hipótesis de que la testigo hubiera podido "crear" de manera inconsciente dicha situación en su cabeza. El trastorno que la testigo tiene diagnosticado es reactivo a una situación traumática vivida y quedó claro que en todo momento Marcelina tenía conservadas sus facultades intelectivas, descartándose cualquier afectación a las bases psicopatológicas.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

Para la determinación de la realidad de los hechos recogidos en el apartado Octavo de la declaración de Hechos Probados, la sala valoró los siguientes elementos probatorios: en primer lugar, la declaración testifical del agente de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM011, anteriormente analizada, recordando, a los efectos que ahora se examinan, que dicho agente participó en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado, recordando que en a habitación del acusado hallaron un revólver y que detrás de una puerta de una habitación se hallaba una escopeta. Por otra parte, en la bodega de la vivienda se hallaron las armas blancas y las armas que eran réplicas de armas antiguas.

A través del art.726 Lecrim la sala valora también el contenido del acta judicial de entrada y registro en la vivienda (folios 50 y siguientes) así como del reportaje fotográfico que obra en folios 136 y siguientes de la causa.

El agente de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM009 fue el autor del mencionado reportaje fotográfico, habiendo participado de manera personal en la recogida de armas que se hallaban en la vivienda.

A través de la declaración plenaria de los agentes de Mossos dŽEsquadra con TIP NUM001 y NUM003 (Unitat Central de Balística de Policía Científica) tomamos consciencia de las características y estado de funcionamiento tanto del revólver como del rifle de avancarga. Ambas armas se probaron "in situ" en la galería de tiro de la Unidad policial comprobándose que estaban en correcto funcionamiento.

En cuanto a la escopeta, explicaron que se trata de un arma de fuego (larga) reglamentada, que precisa de la preceptiva guía de pertenencia y el registro en el Libro Registro en la Intervención de Armas de la Guardia Civil. Tales requisitos no se cumplían en el caso del acusado.

Y lo mismo en relación al revólver de alarma y señales, el cual tiene la consideración de arma corta que precisa contar con documentación que acredite que el arma es destinada a las actividades específicas que prevé el Reglamento de Armas. En este caso, el acusado carecía de toda documentación que justificara que pudiera poseer dicha arma.

En cuanto al mangual, el cabo de la Guardia Civil con carnet profesional NUM004 explicó que tiene la calificación de arma prohibida, dentro del art.4.1 del Reglamento de Armas, precisando que para su posesión se requiere una autorización previa como coleccionista de armas, autorización que concede la Guardia Civil (para cuyo otorgamiento se requiere certificado de aptitud y certificado de carencia de antecedentes penales). Tampoco en este caso el acusado disponía de las autorizaciones necesarias.

Fundamentos jurídicos

Primero: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de:

a) Un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, cometido con intimidación y prevaliéndose de la relación de parentesco del art.183.1, 2 y 4 d) CP.

En efecto, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal aplicado. En este sentido, es esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos. La conducta (por un lado, tocamientos en la zona genital y en la zona del pecho de la menor, así como besos en la boca y, por otro, realización de tocamientos de la menor en la zona genital del acusado) reunió suficientes elementos de adecuación para la lesión del bien jurídico protegido, en este caso, la indemnidad sexual de la menor, quien se vió limitada de forma relevante en su libertad de autodeterminación, del mismo modo que su cuerpo se vió sometido al deseo sexual del acusado mediante tocamientos en sus partes íntimas, en contra de su voluntad y perturbando de ese modo su intimidad personal y su indemnidad sexual, excluyendo la posibilidad de un contacto físico casual o guiado por otro propósito que no fuera el de satisfacer su deseo sexual.

Valor sexual del acto abusivo que se nutre de indicativos y valoraciones socio-culturares que permiten en el caso, precisamente, concluir que la zona del cuerpo de la menor que fue tocada es aquella en la que se proyecta en muy buena medida la condición socio-relacional de la sexualidad de una mujer, y por tanto, permite reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve al que los realiza.

Concurre, además, el elemento agravatorio de la intimidación, en la medida en que los hechos declarados probados sumistran los elementos suficientes para concluir que el acusado vino realizando los actos de abuso bajo el paragüas protector del miedo que infundó a su nieta, a quien se encargaba de repetirle, en las diversas ocasiones en las que le sometía a tocamientos, la necesidad de guardar silencio y no contar a nadie lo que le hacía, ya que en caso contrario causaría un mal (la testigo habla de que el acusado hablaba de "matar") a la abuela materna, con quien, además, la menor se encontraba fuertemente vinculada. Y completa el marco intimidatorio el hecho de que, aunque no hemos entendido acreditado que el acusado llegara a amenazar directamente a su nieta con las armas que tenía en la vivienda, si hemos entendido acreditado que en diversas ocasiones le exhibió las armas y que la menor era plenamente consciente que su abuelo tenía las armas descritas en la declaración de Hechos Probados, lo que sin duda, a nuestro entender, hacía crecer en la menor la seriedad de las amenazas anunciadas por el acusado.

Por otra parte, consideramos que cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el art.183.4 d) CP, pretendido por las acusaciones y centrado en la comisión del hecho con prevalimiento de la relación de parentesco existente entre víctima y victimario.

Pues bien, tal y como recuerda la STS 69/2014 de 3 de febrero, la aplicación del subtipo agravado exige la identificación del prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco (dejando claro que no es que la superioridad tenga que apoyarse de manera necesaria en el parentesco). Por un lado, en cuanto al parentesco, tal como recuerda el TS la dicción del precepto legal no es muy afortunada por la referencia sin matiz alguno a la afinidad. Se habla de ascendientes, descendientes o hermanos (por naturaleza o adopción) y los afines (que, como aclara la STS de 24 de enero de 2019, la adopción y la afinidad, se están equiparando en la Ley únicamente en los supuestos de mismo grado de vinculación, esto es, que la equiparación se produce respecto de los grados equivalentes a los ascendientes, descendientes o hermanos, que no son otros que los suegros, los cuñados y los hijastros) pero quedando fuera de la agravación por parentesco el parentesco colateral (a salvo el caso de los hermanos). Del relato recogido en la declaración de Hechos Probados queda clara la relación de parentesco entre el acusado Sr. Alberto y Marcelina, abuelo y nieta respectivamente y, con ello, la plena operatividad de la circunstancia agravatoria.

Precisamente, la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena, tal y como entendemos que ocurre en el presente caso.

Finalmente, hemos considerado que los hechos declarados probados suministran los elementos necesarios para la aplicación, en el presente caso, del instituto de la continuidad delictiva.

En este sentido, tal y como recuerda el TS, entre otras, en STS 27 de febrero de 2017, deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Por otro lado, la STS de 11 de abril de 2018 justifica que "en su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales (o abusos sexuales) realizadas bajo una misma presión intimidatoria, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

Tal es el caso que nos ocupa, en el que se da esa unidad jurídico-material de actos de abuso, cometidos con ocasión del aprovechamiento de las ocasiones en las que la víctima se hallaba en la vivienda del acusado, bajo una misma presión intimidatoria y realizados en un periodo muy largo de tiempo, sin poder llegar a determinar fechas concretas (a tal efecto recordar que la continuidad no precisa unidad temporal ni espacial, aunque sí precisa que no haya un distanciamiento espacial y disgregador que haga aparecer las conductas como ajenas y desatendidas las unas de las otras, precisándose, que por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal).

Finalmente, recordar que la conexión por continuidad, al producir una unidad jurídico-material, obliga a aplicar la norma vigente al momento de producción de la última acción que la integre, aunque incorpore consecuencias más gravosas (TS, STS de 17 de junio de 2022).

b) Un delito de tenencia de armas prohibidas ( art. 563 CP) y un delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de licencia ( art.564.1 2º CP) en relación con el art.565 CP.

Los hechos declarados probados suministran los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin necesidad de especial análisis. El rifle de avancarga entra dentro de la clasificación de arma de fuego reglamentada (larga), prevista en la Sección 3ª art.3º categoría 6.4 del Reglamento de Armas.

Por su parte, tanto el revólver de alarma y señales como el mangual, están considerados como arma prohibida dentro de la Sección 4ª del Reglamento de Armas (art.5 1 h en el primer caso, art.4.1 h en el segundo).

En todos los casos el acusado poseía las mencionadas armas careciendo de la preceptiva licencia. En el primero, no disponía de la correspondiente guía de pertenencia. En el segundo no disponía de preceptiva autorización para destinarla a los usos específicos que permite el RA, mientras que para la última no contaba con la autorización previa de la Intervención de Armas de la Guardia Civil.

Estamos de acuerdo con que se está en presencia de un concurso de normas (tenencia ilícita de armas prohibidas del art.563 CP y tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada del art.564.1 2º CP) a revolver aplicando la norma del art.8.3 CP, de modo que el delito del art.564 quedará absorbido en el delito del art.563 CP.

Por otra parte, consideramos aplicable al caso el tipo privilegiado previsto en el art.565 CP. Las circunstancias establecidas en la declaración de Hechos Probados permite deducir que el acusado, si bien poseía de manera ilegal las armas mencionadas, lo era con finalidad principal de coleccionismo, sin que en ningún momento se haya acreditado que su posesión lo fuera para algún propósito ilícito.

Segundo: De los anteriores hechos delictivos es autor del artículo 28 CP, el acusado, Sr. Alberto.

Tercero: No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Cuarto: Por lo que se refiere al juicio de punibilidad debemos partir, en relación al delito contra la indemnidad sexual, para la determinación de la pena puntual (delito continuado de abuso sexual sobre menor de edad, cometido con intimidación y prevaliéndose de la situación de parentesco), de un arco penológico que va (en la redacción del CP correspondiente a la fecha del último de los hechos, que era 2017) desde los ocho años y nueve meses de prisión a los diez años de prisión.

Dentro de este último marco penológico y descendiendo todavía más en el plano de individualización penológica, identificamos, desde el punto de vista del desvalor de acción, ítems de dotan a las conductas desplegadas por el acusado de mayor antijuridicidad (como es el periodo de tiempo durante el que se prolongaron los abusos, unos ocho años, la edad que tenía la víctima durante el tiempo en que duraron todos los abusos, desde los cuatro años aproximadamente a los doce años, o el hecho de que los actos de abuso se cometieran siempre en un espacio como es la vivienda familiar del acusado, que había de ser un refugio de seguridad y tranquilidad para la víctima, no al revés).

Por otra parte, desde el punto de vista del desvalor de resultado, debemos valorar y tener en cuenta los efectos y las consecuencias que, en el plano personal, emocional y psicológico de la víctima, la conducta porfiada del acusado irrogó. Y en este sentido, aparte de la injustificada lesión a la indemnidad sexual de una persona que todavía era una niña debe tenerse en cuenta el indudable quebranto en su sentimiento de sosiego, seguridad y autoestima. El diagnóstico de trastorno DIRECCION002 y el trastorno por crisis de ansiedad (con las consecuencias ya conocidas de ingresos en unidades especializadas, intentos de autolisis, abandono de estudios) es una demostración de todo ello.

Los dos factores combinados nos llevan a entender justificada, en este caso, la imposición de la pena en su límite máximo, esto es, diez años de prisión, pena que llevará aparejada la de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la misma.

Además, al amparo del art.57 CP, procede la imposición de una pena accesoria consistente en la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros respecto de Marcelina, su domicilio o cualquier lugar en el que ésta se encontrara, durante un periodo de once años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento e igual periodo de tiempo. Creemos que esta respuesta punitiva en este caso se adecua a las exigencias de proporcionalidad, por un lado, y de culpabilidad, por otro, con los relevantes fines específicos de protección en juego, en particular el derecho de la víctima a un adecuado nivel de seguridad, que se convierten en una verdadera obligación positiva para los Estados, tal como proclama el TEDH, (entre otras, SSTEDH, caso Opuz c. Turquía de 9 de junio de 2009; caso E.S c. Eslovaquia, de 15 de septiembre de 2009; caso Kaluzca c. Hungría, de 24 de abril de 2012).

Finalmente, al amparo del art.192 CP, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad (sea o no retribuida) que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, durante un periodo de veinte años y también la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años, vinculada al delito continuado de abuso sexual sobre menor de edad que, como reza el artículo precitado, se ejecutará con posterioridad a la pena de privativa de libertad, siendo entonces cuando, conforme determina el art.106.2 CP se establecerá el concreto contenido de la misma.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta la rebaja en un grado prevista para el tipo privilegiado, moviéndonos en un marco punitivo que va, de los seis meses al año de prisión y no identificando elementos especiales de desvalor de acción o de resultado, consideramos ajustada la pena de seis meses de prisión, que llevará aparejada la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Quinto: Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la víctima del hecho. La naturaleza extrapatrimonial del daño no impide su resarcimiento, si bien, ciertamente, dificulta su cuantificación pues, a salvo los supuestos legalmente baremizados, los jueces sólo vienen limitados por la pretensión de las partes y por criterios, a veces, en efecto, difusos y poco cognitivos, de racionalidad social o de prohibición del injusto resarcimiento.

La situación de abuso sexual a la que se vio sometida la menor le supuso, amén de un ataque inadmisible a su indemnidad sexual, un quebranto de su dignidad como persona. Amén de un incuestionable daño en la esfera moral, el ataque continuado a la indemnidad de la víctima se produjo en una fase particularmente importante de su evolución personal, habiendo tenido su proyección en su vida posterior, toda vez que, como se ha dicho, ha tenido que recibir tratamiento psicológico que, según se desprende de su declaración plenaria, continúa a día de hoy.

Los efectos continúan en la actualidad y como explica la Sra. Benita el trastorno reactivo que tiene diagnosticada Marcelina es un trastorno que puede llegar a cronificarse o bien, con adecuada pauta psicofarmacológica, llegar a remitir en meses o años. No hay que olvidar que en septiembre de 2022 la víctima tuvo que ser nuevamente atendida por un intento autolítico.

A pesar de ello, el Sr. Íñigo apuntaba datos para la esperanza, explicando la buena adherencia al tratamiento así como el hecho de que Marcelina había comenzado a acudir a un CNO (Centre de DIRECCION005) de cara a retomar su formación académica y profesional.

En atención a todas estas consideraciones fijamos la obligación resarcitoria en 25.000 euros.

Sexto: Tal y como dispone el artículo 109 Lecrim y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento y del Consejo Europeo, de 25 de octubre de 2012, relativa a las normas mínimas sobre derechos, apoyo y protección a las víctimas de delitos, así como el art.7 de la Ley 4/2015 de 27 de abril, reguladora del Estatuto de la víctima del delito, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Marcelina.

Séptimo: Las costas de este proceso deben ser satisfechas por el acusado, en los términos previstos en el artículo 123 CP y 240 Lecrim.

De lo expuesto,