Sentencia Penal 196/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 41/2021 de 14 de marzo del 2024

Primero.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran la declaración de la víctima menor de edad Diana. (prueba preconstituida), así como de su progenitora Dña. Coro., y la declaración del acusado el Sr. Jose Carlos.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de los Mossos d'Esquadra TIP núm. NUM000, núm. NUM001, núm. NUM002 y núm. NUM003; la declaración pericial conjunta de los facultativos NUM005 y NUM006; la declaración pericial conjunta de las Dra. Sonia y Dra. Trinidad y las médico-forenses Dra. Visitacion y Dra. Marí Juana.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

Además de la prueba personal referida, se practicó también prueba documental, circunscrita a la propuesta y admitida, y que se contrae a los informes médicos, informes sobre las muestras biológicas recogidas, y a la hoja histórico penal del acusado.

Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia, puede venir integrada exclusivamente por la declaración testifical de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo del inculpado o inculpados. La jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Dicho lo cual, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en los delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Dicho programa de validación sugiere la necesidad de extremar las exigencias valorativas del testimonio de la menor Diana. puesto que, del mismo, y de forma esencial, aunque no único como se expondrá posteriormente, se hace depender la pretensión de condena. En puridad, en estos supuestos, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad al testigo si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable.

Y como hemos ya dicho en múltiples resoluciones de esta Audiencia, creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada sólo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquélla. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 - para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. En relación con ello, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Asimismo, conviene precisar que nuestro Tribunal Constitucional tiene establecido, en relación con el testimonio de referencia, que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; y 155/2002, ya citada, FJ 17), lo que aquí no concurre dado que la menor testigo directo y principal de los hechos ha declarado en el plenario si bien mediante el visionado de su declaración preconstituida efectuada en el Juzgado de instrucción y sin que ninguna de las partes manifestara objeción alguna a que así se realizara. Como sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia 854/2013, de 30 de octubre, secc. 1ª (F.D. 2º punto 3) y otras anteriores, los testigos de referencia pueden ser valorados como cualquier otro en lo que concierne a hechos que hayan apreciado directamente ("auditio propio"), si bien en relación a lo que otra persona les comunicó ("auditio alieno") únicamente pueden valorarse como un indicio más en una cadena de indicios. En efecto, la prueba tendrá el valor de testifical directa ( SSTC núm. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001) en cuanto a lo directamente percibido. En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar o desacreditar lo manifestado por la supuesta víctima o terceros (respecto de lo que ésta haya podido narrar acerca de lo sucedido).

De la misma forma, ha de ponerse de relieve que la prueba es plenaria y ello resulta de la totalidad del articulado regulador del Juicio Oral en la Ley procesal penal, siendo harto conocido que es a través de la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que permite incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez instructor (y si se ha ratificado en sede judicial también ante la policía) y lo declarado en el juicio oral. Y si bien la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal puede atender razonadamente a una u otra declaración para establecer el relato fáctico, ello es así, insistimos, solo ante la activación del incidente del artículo precitado. En relación con ello y pese a que en el auto de admisión de pruebas no se descartaron como tales determinadas declaraciones efectuadas en fase de instrucción, solo a través del incidente referido, es la única forma en que la declaración de un testigo, o de un inculpado en su caso, en fase instructora puede introducirse en el plenario (vid., entre otras, STS 25 de junio de 2015). Y además hemos de indicar que el incidente del artículo 714 de la Ley procesal penal no es un instrumento para poner en valor contradicciones puntuales sobre detalles concretos que no afectan al núcleo de lo que se narra que es, en definitiva, lo que debe mantenerse incólume.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, ya adelantamos, realizando una valoración conjunta del marco probatorio de cargo y descargo practicado, la conclusión de la fiabilidad del testimonio de la menor Diana. sobre los hechos punibles y sobre la participación del acusado en los mismos, trasladando su relato al conjunto de hechos que tenemos por probados, relacionándolo en todo caso con los hechos contenidos en los respectivos escritos de acusación, constituyendo dicha declaración el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo, centrándose la cuestión en el devenir de lo sucedido aquella tarde en el domicilio familiar.

Pues bien, consideramos que el testimonio de la menor Diana. reúne los requisitos anteriormente señalados para enervar la presunción de inocencia de su progenitor el acusado D. Jose Carlos en los términos que a continuación se pasan a exponer.

Comenzaremos, por tanto, analizando la declaración prestada en sede de plenario por la menor Diana. mediante el visionado de la prueba preconstituida en instrucción la cual, acompañada de las Psicólogas del Equipo Técnico, relató cómo tuvieron lugar los hechos. Así, una vez advertida del contenido del art. 416 de la LECrim. y manifestar querer explicar lo que pasó aquel día, la menor narró:

- que el 26 de marzo salieron del colegio, era viernes, y su madre los llevó a casa (a ella y a su hermano), y luego su madre se fue a su trabajo mientras su hermano y ella se quedaron en casa, estaban en la habitación de su hermano viendo tele; cuando vino su padre les comenzó a saludarles y empezó a molestarla ya que le quería dar a ella un beso pero ella no quería darle porque olía como si hubiera bebido algo, como cerveza, que le dijo a su padre que parara de molestar, que ella no quería ni un abrazo ni nada, y no le gustaban los cariñitos que le hacía.

- que luego ella se fue a su habitación, porque su padre le dijo que fuera a su habitación para hablar con ella, y su hermano la siguió porque ya sabía lo que tenía que hacer, ayudarla, entonces cuando su padre ya estaba en la habitación de ella, éste le dijo a su hermano, cuando éste se asomó, que se marchara a su habitación porque no quería verle allí y le dijo que cerrara la puerta; porque no quería que estuviese allí, y ella estaba blanca ya porque tenía mucho miedo, pero por lo menos ella tenía el teléfono en la mano, y ella pasaba de él, no quería escuchar y se sentó en la cama jugando con el teléfono, su padre le decía que le mirara, ella le decía no hace falta que te mire ya te escuchó, sólo escuchaba; entonces su padre se sentó y se quitó el cinturón del pantalón, ella le miró un poco a él y siguió jugando con su teléfono, y luego él se puso de rodillas en el suelo y ella estaba jugando con el móvil y él le estaba diciendo que parara, y ella le dijo para que quieres que pare, y comenzó a molestarla, y a bajarle los pantalones del chándal, y la tiró estirada en la cama y le hizo mucho daño, antes de eso, él la comenzó a empujar y le dolió mucho porque su mano era muy pesada, y después de eso, la comenzó a la molestar, la tiró en la cama como inclinada, y ella estaba llorando y le decía que parara ya; no podía gritar porque le podía escuchar su hermano y su padre le haría algo, y su padre le sacó las bragas, se las bajó un poco, él se bajó la cremallera del pantalón y le rozaba, solo un poco, con sus partes en las de ella; estaba llorando, con miedo y nervios, quería decirle a su madre que viniera rápido, se apartó de la cara de su padre para mandarle mensajes a su madre, y le dijo a ésta en un mensaje que tenía que decirle algo;

- que sonó el teléfono; su madre estaba preocupada de ella, y ya terminaron, se ella puso rápido las bragas y el chándal, mientras que su padre se fue de la habitación suya; que ella estaba llorando, se cogió una manta porque estaba temblando.

- su padre habló por teléfono con su madre y luego él se fue a la ducha; cuando terminó de ducharse, ella dijo que cenaría con su madre, pero su padre le dijo que igualmente tenía que cenar; cuando terminaron, su hermano se fue a la cocina y ella se fue con él porque tenía miedo;

- luego llegó su madre y habló con ella, su madre estaba muy enfadada con su padre; le preguntó "¿Qué le has hecho a mi hija?"; le dijo a su padre que dijera la verdad, y su padre se quedó callado;

- ella y su hermano fueron a casa de la vecina, y su madre llamó al 112 y a los Mossos para que se lo llevaran; cuando vinieron los Mossos, su madre les dio las llaves para que abrieran la puerta y se lo llevaron detenido;

- la ambulancia la llevó a hacerle la prueba de embarazo, pero no pasó nada;

- que, tras estos hechos, ha habido un cambio en ella, está más tranquila sin su padre, pero también disgustada, con dolor de cabeza.

-A preguntas del Equipo Técnico, manifestó que cuando su padre estaba en su habitación tras cerrar la puerta tenía mucho miedo porque su padre tenía el cinturón en la mano y pensaba que le iba a pegar por haber hecho algo malo. Que ella le estaba empujando para que no le molestara porque le hizo "super daño". Se sentía "super incomoda" con él. No quería estar con él. Que no quería que le diera abrazos. Que le hizo daño. Que cuando estaba en la cama ella le empujaba para que se fuera ya. Que le dio un golpe en la cabeza para que se fuera. Que sonó el teléfono de su padre y éste se fue rápido. Que su hermano no se enteró de nada porque estaba jugando. Que antes de sonar el teléfono su padre ya había parado, y ya no lo volvió a hacer más, lo de rozar sus partes con las de ella. Que su madre le dijo a ella que fue valiente de decirle la verdad , que ella nunca le ha mentido a su madre. Que su padre le decía que no se lo dijera a su madre porque si no le iba a pegar o a castigar sin teléfono y sin wifi porque él lo controlaba. Que cuando su sonó el teléfono y su padre se fue de la habitación ella se quedó llorando y temblando. Que ella lloraba porque le hizo mucho daño, porque él pesaba mucho y ella no quería hacer nada de eso. No le dejaba respirar y ella intentaba empujarle como podía, pero no podía y le hacía falta aire, por eso estaba temblando y llorando. Que su padre primero estaba delante de ella, de rodillas en el suelo. Que le tumbó. Ella estaba inclinada, estaba en la cama encima de la almohada y los pies fuera de la cama y cuando le hizo eso le dijo que parara ya, para ya. Y él le dijo que te calles ya. Que ella no sabía si eso se produciría otra vez y no quería mentir a su madre porque luego se podría sentir mal. Que ella no podía respirar porque su padre estaba encima de ella y le estaba rozando en sus partes. Que no sabe cómo porque no lo vio porque en verdad ella estaba mirando el teléfono. Que su madre le dijo abre la ventana y grita, pero ella le dijo a su madre que no iba a hacer eso porque su padre le hubiera hecho algo porque también había vecinos al lado. Que ella no quiso gritar. Se calló y envió mensajes a su madre para que no se enterase su padre. Que su padre le rozaba sus partes íntimas. Que su padre le decía a su madre que él no había hecho eso. Que su padre le rozaba con sus partes las partes íntimas de ella. Que su padre estaba vestido, pero que para rozarle fue cuando se bajó los pantalones, la cremallera y eso. Que ella vio que el cinturón estaba en la silla. Que también se bajó los calzoncillos. Que su padre le bajó a ella los pantalones del chándal morado que llevaba y las bragas. Que cuando su padre le rozaba estaba así, con el pantalón y las bragas bajadas. Que cuando su madre llegó a casa ella le dijo que le tenía que explicar más cosas, además de que su padre le había bajado el pantalón de chándal. Le quería explicar todo lo había pasado este día. Que ella quería contárselo a su madre para estar más tranquila. Que su hermano ya sabía lo que tenía que hacer, ayudarla, porque su madre ya le había dicho a su hermano que, si algo pasaba con ella y con su padre, que fuera a la habitación de su hermana y se quedase allí con ella para decirle que había pasado. Que creía que su madre le dijo eso a su hermano porque ella sabía cómo era su padre, su carácter. Que su madre lo que estaba haciendo a ella y a su hermano es ayudarlos. Que su padre cuando estaba encima de ella y le rozaba sus partes íntimas con las suyas y la empujaba para atrás con la mano no la sujetaba de ninguna manera, no la inmovilizaba, ni tampoco le daba besos, ni le tocaba en otras partes. Que no llegó a ver las partes íntimas de su padre.

Considera el Tribunal que el testimonio de la menor Diana. resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. Visionada en el plenario la prueba preconstituida, se ha podido apreciar que su testimonio fue, en general, firme sobre las circunstancias en las que se cometió la conducta atentatoria contra su indemnidad sexual por parte de su progenitor -el acusado; la menor ofreció un discurso coherente y ordenado, con detalles, claro y contundente; no se observa atisbo alguno de sobre-incriminación, aportando datos de lo sucedido sin plantearse tampoco si los mismos podían perjudicar al acusado o si por el contrario podrían afectar a la valoración de su credibilidad. Téngase en cuenta, además, un aspecto importante a los efectos de otorgar fiabilidad a su relato: describió la situación vivida de forma detallada desde que ella y su hermano llegan al domicilio familiar y su madre los deja allí y se marcha, hasta que, sucedidos los hechos, su madre regresa y llama al 112 y vienen los Mossos d'Esquadra; relata sus sensaciones (lloraba, tenía miedo, estaba temblando, estaba incómoda...), indicadores genuinos que solo una persona que ha podido vivenciar los hechos, podría exponer y recordar del modo en el que lo realizó la menor, presentando signos de corresponderse con una experiencia realmente vivida, sin que se aprecie motivo alguno de fabulación.

Pero es que, además, en cualquier caso, la versión fáctica ofrecida por la menor Diana. se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba, que han permitido construir los hechos declarados probados. Identificamos de esta forma en concreto los siguientes elementos sobre los que afirmamos, insistimos, la fiabilidad del relato de la denunciante:

1.- Con carácter decisivo, el propio acusado Sr. Jose Carlos, durante su declaración en el plenario una vez practicada toda la prueba personal, previa información de sus derechos y declarar querer responder a las preguntas que le formularan todas las partes, reconoció expresamente los hechos, y así manifestó:

- a preguntas del Ministerio Fiscal: que los hechos pasaron el 26 de marzo, a las 7 de la tarde, a la hora que llegó de trabajar en un "estado de copas"; que tuvo una discusión con su hija, perdió la inquietud con ella, porque ya llevaba muchas discusiones de varios días, que no le trataba bien como padre. Que él estuvo pendiente de sus hijos desde que nacieron y nunca pensó vivir ese momento que estaba viviendo ahora, y hasta qué punto llegó el extremo del alcohol y del momento exacto que pasaron los hechos. Que algunas declaraciones eran verdades y otras no, no eran exactamente como pasó. Que el día de los hechos había tomado alcohol, concretamente cerveza, bastantes cervezas durante casi todo el día con otro compañero de trabajo. Que su mujer antes de ir a trabajar le trajo doce latas de cerveza. Que ese día perdió el conocimiento. Llegó a casa, estaban solos los hijos, su hijo muy cariñoso siempre con él, fue su hija quien tuvo un cambio muy brusco hacia él desde hacía tiempo, él le reclamaba muchas veces y ella no le decía nada, se aislaba de él, él pensó que algo pasaba; Cuando llegó sus hijos estaban en la habitación de su hijo viendo videos, los saludó y como era un padre cariñoso con sus hijos, le sorprende el cambio de actitud de ellos hacía él, porque él los crio. Que sus hijos estaban en la habitación, discutió con su hija, que ésta le rechazó, le pidió un beso a su hija, porque su hijo le dio un beso y un abrazo. Que él se acercó a ellos como un padre cariñoso y les habló bonito, y ya fue cuando chocó con su hija, y discutieron. Que su hija directamente se levantó y él le habló fuerte y ésta no le hizo caso. Le estaba faltando al respeto. Ella se fue a su habitación y fue cuando él se acercó a su habitación y pasaron los hechos de los que se le culpa. Que revisó a su hija sus partes íntimas, pensando que algo le pasaba, que había tenido un abuso o algo con terceras personas que él desconocía. Que él estaba en estado de ebriedad. Que él sentía que ella le estaba ocultando algo, consistiendo esa revisión en comprobar sus partes íntimas; entre los dos (él y la niña) bajaron la ropa a la menor ya que él iba a mirar las partes íntimas de ella. Que le dijo a su hija que se bajara la ropa y se sentara en la cama, que él le iba a mirar su parte íntima. Su hija se sentó en la cama, él estaba de pie, se agachó porque la cama era muy bajita para observar a su hija, acercó su rostro a las partes de ella, esa revisión supone también tener que tocar, que utilizó las manos; la menor no le hizo ningún comentario, que chillaba y gritaba porque no quería que la revisara. Que él se atrevió a revirarla porque él de niño vivió un abuso sexual por parte de familiares de su madre. La niña chillaba porque no quería exactamente que la revisara. Él le dijo que la iba a revisar porque no era normal que ella tuviera ese cambio de actitud con él, como si él le hubiera hecho algo malo. Que se quitó el cinturón por la actitud de la menor, mal educada, indisciplinada, para que le obedecería porque no había otra manera ni en palabras ni nada, porque de él pasaba siempre, hablaba con su madre. Que ese día se sacó el cinturón no para pegarle sino para que ella le obedeciera. Que frotó sus partes íntimas con las de la su hija, en concreto frotó con su pene el órgano genital de su hija, aunque dicho acto no tenía la finalidad de hacer la revisión, pero fue porque se le cruzaron los cables. Recibió la llamada de su ex-pareja, madre de la niña y él reaccionó y reflexionó y pensó que lo que hizo estaba mal; este episodio duró unos dos minutos. Que la llamada de la madre de la menor fue a las siete y algo y que entonces él ya reaccionó y se fue al baño, se duchó porque ya se sentía nervioso y asustado y reaccionó de lo que estaba haciendo. Su esposa llegó sobre las 8:30-9:00 horas de la noche. Que después de todo eso, el recibió la llamada de su esposa, ésta no le dijo nada y cuando ella llegó a casa se metió directamente a la habitación a hablar con su hija y ésta le contó todo lo que había pasado. En este momento su esposa no le escuchó, con su escándalo y con sus gritos, que en ningún momento le dejó hablar y él le dijo a su esposa en ese momento que las cosas no eran así como las contaba la niña, pero ella ya estaba muy enloquecida con otros pensamientos.

- A pregunta del Letrado de la acusación particular: manifestó que antes de bajarle los pantalones, la menor se tendió voluntariamente en la cama, y que el cinturón era para que le obedeciera. No para pegarle. Que la única manera que le hiciera caso la niña era hacerle sentir que le iba a pegar, pero no le pegaba a su hija.

- Y a preguntas del Letrado de la defensa: manifestó que su hija dijo que él la obligó, que la forzó a hacer cosas que ella no quería y ello no fue así. Asimismo, a instancia de la defensa se activó el incidente previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a una posible contradicción contenida en el folio 52, línea 4ª, en relación a la declaración sumarial prestada el día 28 de marzo de 2021, dado que en instrucción declaró que lo que decía su hija de que él restregó sus genitales por encima de su hija no es cierto, mientras que en el plenario dijo que frotó sus partes íntimas con las de la su hija, explicando que la madre y la niña le presionaron para que dijera la verdad, él se sintió muy mal, y hoy (en el juicio oral) ha dicho la verdad.

2.- La declaración testifical de la Sra. Coro., madre de la menor y ex pareja del acusado, tras realizársele las advertencias oportunas:

- a preguntas del Ministerio Fiscal: relató que recordaba que el 26 de marzo fue a ponerse la 1ª dosis de la vacuna del COVID y dejó a sus hijos en casa; recibió una llamada de su exmarido y le dijo que se había ido a poner la vacuna, él le preguntó si se iba a demorar y ella le dijo que sí (aunque iba a entrar a ponerse la vacuna); luego recibió el mensaje de su hija de si ya iba a casa, que necesitaba contarle algo, le dijo que era algo malo de su padre, que fuera rápido. Una vez en el domicilio, en la habitación de la menor, llorando, le contó los hechos: su padre le bajó los pantalones y las braguitas, ella con miedo de que le pegara y le enviaba mensajes a ella, no le llegó a penetrar, solo rozamiento; la menor, anteriormente ya le había dicho que su padre la molestaba por eso ella le había dicho a su hijo que vigilara. Les dijo a los niños que se bajaran a la 3ª planta que es donde vivía la madrina de su hijo. Él negaba los hechos, que sólo revisaba a la niña. En una ocasión él entró en la ducha cuando la menor se estaba duchando. Que los pantallazos de móvil que figuran a los folios 57 a 59 proceden del teléfono móvil de su hija, es la conversación entre su hija y ella. Desde ese momento su hija ha quedado muy afectada, ya estaba con psicólogos y logopedas, ahora sólo con psicólogos. Vio cambios en la menor, que incluso intentó quitarse la vida.

- a preguntas del Letrado de la defensa: contestó que estuvo 17 días ingresada por una operación de vesícula, estuvo muy mal, su hija le dijo que retirara la denuncia y en el Juzgado le dijeron que no. Le preguntó a su hija si era verdad o mentira, y le contestó que era verdad si bien le dijo que era mentira porque pensaba que su madre se moría y no se quería quedar sola con su hermano. Habló con su marido y le dijo que sí que había hecho lo que dijo la niña, siguieron con el procedimiento. No vio al acusado bajo los efectos del alcohol ese día, tampoco se acercó a él, sólo pensaba en sus hijos. Llamó a los Mossos y vinieron.

- a preguntas del Tribunal: manifestó que no notó en el acusado olor a cerveza, pero mantuvo la distancia, él hablaba normal.

3.- La pericial psicológica conjunta efectuada por el equipo técnico de Tarragona, concretamente por las Psicólogas núm. NUM008 y núm. NUM009, que asistieron a la menor Diana. durante la prueba preconstituida, y que previamente advertidas, declararon:

- a preguntas del Ministerio Fiscal: que la capacidad de fabular la tenemos todos; no encontraron ningún indicador de fabulación en la menor; el testimonio de la menor no resultaba sugestivo de fabular; el relato de la menor era coherente, consistente y cumplía con todos los criterios (detalles, acciones, reacciones, correcciones, ...); esos criterios indicaban que eran fruto de la memoria, de un suceso pasado y no de una posible fabulación.

- a preguntas de la acusación particular: manifestaron que primero valoran la competencia de la persona y comprobaron que era una menor con un relato a golpe de memoria; que el hecho de tener una discapacidad del 40% vinculada a dificultades en el aprendizaje, no había influido en su relato; que les sorprendió que con una discapacidad del 40% hiciera el relato que hizo.

- a preguntas de la defensa: que tal y como lo describe la menor, el utilizar durante los hechos la aplicación de whatsapp es una petición de ayuda, compatible con lo describe la menor.

- a preguntas de la Sala: que los ejemplos de indicadores psicoafectivos (me molestaba, me quería dar un beso, no quería porque olía, ...) aporta detalles, elementos sensoriales, reacciones, réplicas, emociones (miedo), etc.

La pericial psicológica del equipo técnico, a juicio del Tribunal, adquiere un especial valor reconstructivo, siendo las personas a las que la menor relató de forma más o menos espontánea lo que había sucedido, refiriendo ambas el estado en el que se encontraba, siendo esta cuestión una circunstancia contextual de gran valor revelador e incluso poniendo de manifiesto hechos objetivos que vienen a evidenciar la fiabilidad del relato ofrecido por la víctima, y sin que se identifique en la información trasmitida, ningún elemento de infiabilidad que pudiera derivarse del contexto relacional con el acusado o la concurrencia de fines espurios.

4.- La declaración pericial conjunta de los facultativos NUM005 y NUM006 del Servicio de Biología, que previamente advertidos, manifestaron:

- primer informe, folios 113 - 115: detectaron la presencia de escasos restos de semen en el hisopo de genitales externos 2, y de posibles restos de saliva en el hisopo de genitales externos 1;

- segundo informe, folios 196 - 204: compatibilidad del componente ajeno a la víctima con el perfil indubitado de Jose Carlos, con una probabilidad positiva de más de noventa mil millones de veces

5.- La pericial conjunta de las Dras. Sonia (pediatra que estaba de guardia en el Hospital DIRECCION000 de Tarragona el día de los hechos), Trinidad (ginecóloga y obstetra del Hospital DIRECCION000 de Tarragona que estaba de guardia el día de los hechos), Visitacion (forense que estaba de guardia el día de los hechos) y Marí Juana (médico forense), que previas las advertencias legales declararon:

- La Dra. Sonia: que, atendió a la paciente por sospecha de abuso sexual, actuó según protocolo, que es entrevistar a la paciente y avisar a la forense, ratificándose en lo que puso en el informe - folios 5 y 6-.

- La Dra. Trinidad: Que acudió a la llamada de pediatría para atender a la menor por sospecha de un abuso sexual. Que realizó la exploración ginecológica de la menor, bajo el protocolo que es en presencia en este caso, porque era menor, de su madre, de la pediatra y de la médico-forense. Que exploró a la menor los genitales externos, según el relato que ofreció la menor, y como describió en su informe en ese momento no encontraron ningún hallazgo que indicara ninguna lesión o traumatismo alguno; y se tomaron muestras de genitales externos porque la niña en su relato dijo claramente que no había habido abuso con penetración.

- La Dra. Visitacion (declaró por webex): manifestó que el día 27 de marzo de 2021 estaba de guardia, la llamaron del servicio de urgencias del Hospital DIRECCION000 de Tarragona y tras comunicárselo al Juzgado de Guardia se desplazó a dicho servicio. Su informe y actuación fue en relación a una sospecha de abuso sexual. Como medidas de valoración se realizó la anamnesis de la menor en presencia de la madre y de las doctoras. Se realizó la exploración física y ginecológica externa conjuntamente de la menor, y se procedió a recoger muestras. Dentro del informe médico-forense hicieron una recogida de datos de filiación, una descripción breve de lo que la víctima en este caso les refiere, dónde ha sucedido, en concreto, les refirió en el domicilio, en su habitación, cuando pasaron los hechos, en concreto el día 26 de marzo de 2021, sobre las 19:00 horas, el tipo de agresión que, en este caso, la menor refirió el roce de los genitales externos de su padre sobre los genitales externos suyos, negando que hubiera existido penetración. También se le preguntó por los antecedentes patológicos, que la madre también negó que tuviese algún antecedente médico quirúrgico. No se evidenciaron relaciones sexuales previas. En la exploración física general no se apreciaron lesiones recientes, sí que se objetivaron algunas cicatrices, redondeadas de pocos milímetros en brazos, que serían compatibles con unas lesiones por rascado pero que eran antiguas, antes de los hechos. Realizaron la exploración psicopatológica básica, para posteriormente ya hacer la exploración ginecológica. En este caso, no se objetivaron lesiones a nivel de la vulva, ni del perineo, ni del ano. No se procedió a la exploración vaginal dado que el himen estaba íntegro, sin lesiones y que la menor refirió que no había habido penetración. Se tomaron unas pruebas complementarias. Por un lado, se realizó la prueba del embarazo que dio negativa, y posteriormente, se tomaron 2 muestras con hisopos, uno de la región introito y vulva, es decir de genitales externos y se recogieron también muestras de la zona púbica, se hizo un peinado de esta zona para la búsqueda de pelos de otra persona. Las muestras fueron enviadas al Laboratorio del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IMLCFC) con el objetivo de encontrar posibles restos de semen humano o posible análisis de ADN posterior. En cuanto a las conclusiones médico-forenses, se remitió a su informe (folios 7 a 11 de las actuaciones), indicando que en la exploración física no se objetivan lesiones recientes en la superficie corporal; tampoco se objetivaron lesiones en la región a nivel vulvar, perineal ni anal. No se procedió a recoger muestras de los genitales internos por la integridad himeneal y no relatarse una penetración; se recogieron muestras de pelos púbicos y de hisopos húmedos de superficie vulvar para su análisis posterior.

- La Dra. Marí Juana: se ratificó en el informe emitido por la Dra. Visitacion.

6.- La declaración testifical, tras las advertencias pertinentes, de los agentes policiales que intervinieron una vez que fueron requeridos para acudir al domicilio familiar tras llamada al 112:

- La agente de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM000 (caporal de la unidad de investigación del área básica de Tarragona), manifestó que fue la instructora de las diligencias, no tuvo contacto directo con acusado ni víctima.

-El agente de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM001 (sargento de la unidad de seguridad ciudadana de Tarragona), relató que fueron avisados de que se podía haber producido un abuso sexual a una menor; se desplazaron al domicilio, donde se encontraba un señor, una pareja y dos niños. La señora y la niña estaban en casa de una vecina; se entrevistaron con todas las partes, la madre les informa que se había ido y la llamó su hija para que volviera a casa porque había sucedido algo y vuelve y le dice que había tenido un episodio con su padre, que éste le había bajado los pantalones y la ropa interior y le había realizado tocamientos. El acusado les dijo que la niña tenía hacia él una actitud arisca. Que la niña en la ducha se hacía tocamientos, que él como padre tiene que cerciorarse, le preguntó si eso era normal y el acusado le dijo que en su país era normal. La señora no tenía esa versión. Procedieron a la detención del acusado. No le pareció que el acusado fuera bebido, su discurso era coherente.

- El agente de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM002 (agente de la unidad de seguridad ciudadana) relató en el plenario que patrullaba con el sargento que es el agente que había declarado antes. Fueron requeridos para que fueran a un domicilio por un posible abuso sexual. Encontraron a una menor con su madre, le explicaron que había un problema con su padre. Subieron y hablaron con el padre que les explicó su versión. La madre y la niña estaban afectadas, la niña no dijo nada y la madre con síntomas de ansiedad. El padre estaba muy tranquilo, relajado, sentado en el sofá, no estaba bebido. Cuando acuden al domicilio, en la escalera estaban la madre y la niña, otro menor en casa de una vecina, y en el domicilio sólo estaba el padre.

- El agente de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM003 (agente de la unidad de seguridad ciudadana) manifestó que tuvieron conocimiento de un presunto abuso sexual en domicilio, del padre hacia la hija, se acercaron allí, los recibió la madre, les comentó y hablaron con el padre. El padre estaba sentado en el sofá, relajado, aparentemente ningún síntoma de haber bebido. Le preguntaron y el padre comentó que no había pasado nada, siguieron hablando y les comentó que su hija estaba muy distante con él, que era un padre cariñoso, que ella no quería que la abrazase, él había notado que su hija se tocaba mucho los genitales cuando estaba en el baño, les dijo que en su cultura boliviana debía preocuparse por sus hijos. La niña debía bajarse los pantalones y las bragas para comprobar si estaba todo correcto.

Conviene destacar de tales declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en las diligencias iniciales y tuvieron contacto directo con la víctima menor, así como con ambos progenitores, revelaron datos importantes del estado en el que se encontraban todos los implicados, testigos que son, además, ajenos a las partes y que actuaban en el ejercicio de sus funciones, no dudando la Sala de lo referido por ellos en relación con a la corroboración del relato de los hechos. Salvo la agente de los Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM000 que únicamente fue la instructora de las diligencias y no tuvo contacto directo con acusado ni víctima, el resto de agentes, insistimos, ofrecieron información relevante sobre el estado de la menor, su madre y su padre el acusado, lo que favorece la fiabilidad del relato de la menor Diana.

7.- Finalmente, obran en la causa los pantallazos del teléfono móvil de la menor Diana, folios 57 a 59 de las actuaciones, los cuales vienen a corroborar su declaración de que se comunicó el día de los hechos 26 de marzo de 2021, vía whatsapp, con su madre preguntándole si volvía ya al domicilio familiar porque tenía que contarle una cosa mala sobre su padre, el acusado.

En consecuencia, la información suministrada por todas las anteriores pruebas practicadas en el plenario permite tener por acreditados los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo las mismas pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado D. Jose Carlos. En modo alguno y a la vista de la abrumadora prueba practicada, puede la Sala considerar que pueda llegarse a una conclusión distinta por el simple hecho puesto de manifiesto oportunamente por el Letrado de la defensa de que al folio 68 de la causa obre una diligencia de constancia telefónica en la que se hace referencia a que la madre Sra. Coro manifestó querer retirar la orden de alejamiento respecto de su pareja el acusado pues su hija Diana. le había dicho que todo era mentira y que se lo había inventado, ya que ello fue suficientemente explicado por la progenitora diciendo que le preguntó a su hija si era verdad o mentira, y ella le contestó que era verdad pero que le dijo que era mentira porque pensaba que su madre se moría por la operación de vesícula y no se quería quedar sola con su hermano.

En efecto, y como venimos justificando, todo este cuadro de prueba permite fundar una certeza acerca de la realidad de los hechos nucleares objeto de acusación y de la participación activa y directa en los mismos del acusado Sr. Jose Carlos. Y desde luego tal certeza no queda en modo alguno desvirtuada en atención al resultado de los medios de prueba de descargo articulados en el plenario, limitados fundamentalmente a poner de relieve alguna contradicción con lo manifestado en instrucción.

Dicho lo cual y, en conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que el testimonio de la menor Diana. resulta absolutamente fiable para el Tribunal, entendiendo que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan en el relato fático de esta resolución responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado Jose Carlos, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor con intimidación, concurriendo la circunstancia de prevalerse el responsable de su relación de parentesco por ser ascendiente de la víctima menor de edad, del art. 183.2.4 d) del Código Penal vigente al tiempo de suceder los hechos enjuiciados, en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por ser más beneficiosa, tal y como coincidieron en apreciar las acusaciones y la defensa en el plenario.

La Sala entiende también que es más favorable la ley vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, ya que de la comparación de las penas a imponer, aun cuando no hay diferencia sustancial entre una ley y otra en la duración de las privativas de libertad, si la hay en las Disposiciones comunes, y en concreto en la aplicación imperativa de la pena de privación de la patria potestad o de la inhabilitación para el ejercicio de la misma que contempla el número 3 del actual artículo 192 del Código Penal, a diferencia del precepto vigente en la fecha de comisión de los hechos, en que la imposición de la pena o inhabilitación es facultativa para el Tribunal, entendiéndose que por ello la Ley más favorable es la vigente a la fecha de comisión del delito.

En relación al delito por el que se condena, procede traer a colación la STS de 4 de julio de 2019 que establece que "dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, ... cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. También se diseñan los correspondientes subtipos agravados ... de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación) o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco)".

Y se continúa diciendo en dicha resolución, con cita de la sentencia 216/2019, de 24 de abril que, "en el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuación relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una posición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse males mayores".

En la misma línea, la STS 282/2019, de 30 de mayo determina que "el concepto del vencimiento psicológico propia de la intimidación, recordando que la " emotional violence anglosajona, o violencia emocional, es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada", siendo que estas modalidades de fuerza no física, sino de alguna manera mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, en relación con actos que despierten a la ofendida un sentimiento de miedo, angustia, desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

En el caso de autos, permite subsumir plenamente la conducta del acusado en el tipo del artículo 183.2 y 4 d) del CP vigente en el momento de suceder los hechos, precepto que sanciona con la pena de cinco a diez años de prisión al que realizare actos de carácter sexual a un/a menor empleando violencia o intimidación, recogiendo un subtipo agravado castigado con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Así, ha quedado plenamente acreditado, incluso por el propio reconocimiento del acusado Jose Carlos, la existencia de actos de carácter sexual con su hija menor Diana. (roce de los órganos sexuales de él sobre los de ella), en un ambiente de intimidación (la menor lloraba, sentía miedo, se sentía amenazada por su padre el cual se había quitado el cinturón para que la menor le obedeciera, reconociendo el acusado en el plenario que utilizaba el cinturón porque la única manera que le hiciera caso la niña era hacerle sentir que le iba a pegar, envió a su madre mensajes de whatsapp pidiéndole que regresara al domicilio familiar y que no tardara, continuando el acusado con su acción pese a decirle e insistirla la menor que no quería, que le hacía mucho daño, colocándose encima de la menor, que parase ya, que le hacía falta el aire para respirar, manifestando la menor que ella empujaba a su padre para quitárselo de encima pero no podía porque no tenía fuerza), y prevaliéndose de una situación de parentesco dada la relación padre/hija de ambos y conviviendo en el mismo domicilio familiar.

En este caso queda acreditado que la menor no consistió el acceso sexual realizado por su padre sobre la misma, siendo la menor compelida por su padre mediante la coacción psicológica de utilizar el cinturón para que la menor le obedeciera generando de ese modo un miedo en la menor de que le pudiera pegar con el cinturón si no accedía a sus pretensiones de carácter sexual sancionadas por el tipo penal objeto de condena.

Desde el punto de vista subjetivo resulta también indudable que el acusado dirigía su conducta a la satisfacción de su instinto sexual, como resulta acreditado a través de los actos descritos por la menor que no permiten otra interpretación.

TERCERO.- Juicio de autoría.

Del expresado delito es responsable en concepto de autor D. Jose Carlos, ex artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.- Juicio de culpabilidad.

No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El acusado manifestó en el plenario que el día de los hechos había consumido bastantes cervezas, refiriendo que él y su compañero había estado todo el día bebiendo cerveza y que incluso su esposa le había llevado un pack de 12 latas de cerveza al lugar de trabajo, afirmando que llegó a perder el conocimiento y que cuando cometió los hechos sobre su hija se encontrada en un estado de ebriedad, sin embargo este estado de embriaguez sostenido por el acusado no se ha visto corroborado por el resultado ofrecido por el resto de las pruebas practicadas en el plenario. Ninguno de los testigos que han declarado en el juicio se percató de ese estado de embriaguez que afirma el acusado. Solamente la menor refirió que su padre olía como si hubiera bebido algo, latas de cerveza. Así, la progenitora de la menor Coro. manifestó en el plenario que no notó en el acusado olor a cerveza, tampoco los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio tras suceder los hechos apreciaron ningún síntoma en el acusado de que fuera bebido. Así, el agente con TIP núm. NUM001 refirió que no le pareció que el acusado fuera bebido, su discurso era coherente; el agente con TIP núm. NUM002 manifestó que el acusado estaba muy tranquilo, relajado, sentado en el sofá, no estaba bebido; y el agente con TIP núm. NUM003 indicó que él no apreció ningún síntoma en el acusado de haber bebido.

En consecuencia, descartamos que el efecto del consumo de bebidas alcohólicas -cervezas- fuera el descrito por el acusado, por lo que no cabe estimar como probada la existencia de una disminución de las capacidades intelectivas y /o volitivas del acusado que justifique la concurrencia de una atenuante de la responsabilidad penal por embriaguez, ni siquiera como analógica, y que tampoco ha sido invocada por ninguna de las partes.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto al juicio de individualización punitiva debemos partir de que el tipo básico del artículo 183.2 y 4 d) del CP vigente en el momento de los hechos, sanciona con la pena de cinco a diez años de prisión conductas como la enjuiciada, añadiendo el subtipo agravado castigado con la pena de prisión en su mitad superior cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, como ocurre en el presente supuesto.

En la individualización, en la determinación, no debe partirse solo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que agredir sexualmente a otra persona (con un plus cuando se trata de la propia hija menor de edad) es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un marco punitivo que va desde un límite mínimo hasta un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes; y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente gradual de los injustos, hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

En el caso de autos, atendiendo a la conducta desplegada por el acusado Jose Carlos, tomando en consideración el disvalor de acción acreditado y el disvalor de resultado causado, así como la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y que el acusado carece de antecedentes penales consideramos adecuado, proporcionado y ajustado a equidad la imposición de la pena en su mitad superior prevista legalmente para el delito del artículo 183.2.4 d) del Código Penal, entendiendo que con la pena mínima resultante de aplicar la mitad superior se da respuesta a la culpabilidad del autor y la antijuricidad del hecho, concretándose en la pena de siete años y seis meses de prisión (7 años y 6 meses), con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal.

Se impone igualmente al acusado, al amparo del artículo 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a su hija menor Diana., su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a quinientos metros (500) metros, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, por un período ambas prohibiciones de aproximación y comunicación de ocho años y seis meses (8 años y 6 meses), tal y como se ha interesado por ambas acusaciones [por periodo de un año superior a la pena privativa de libertad]; se fija dicha distancia a 500 metros por ser la que se acordó en las medidas cautelares adoptadas en fecha 28 de marzo de 2021 y para garantizar la efectividad de la medida y su duración temporal, por entender que debe asegurarse durante dicho período previsto legalmente la indemnidad psíquica de la perjudicada frente a posibles encuentros o comunicaciones con el acusado.

Asimismo, en aplicación de lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, se impone a D. Jose Carlos la pena de cinco (5) años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, por entender que tal duración responde también de manera prudente a la finalidad propia de la pena accesoria y el disvalor de acción y resultado del delito cometido.

También procede imponer, de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal, la pena de privación de la patria potestad solicitada por las acusaciones hasta que la menor Diana. alcance la mayoría de edad, al haber incumplido gravemente el acusado los deberes inherentes a la misma, atentando contra la indemnidad sexual de su hija y el libre desarrollo de su personalidad, valorándose también la afectación reactiva de la menor a la presencia del acusado, mostrando miedo y rechazo a la figura paterna. Imponiéndose, asimismo, conforme también al articulo 192.3 CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de once años, atendiendo a la necesidad de preservar y evitar la relación del acusado con menores atendidas la gravedad de la conducta desarrollada por el mismo respecto de su propia hija menor edad.

El Ministerio Fiscal interesó, en aplicación del artículo 89.2 del Código Penal, la ejecución de la mitad de la pena impuesta, en medida que considera que resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El propio tenor del artículo 89.2º del Código Penal determinan que cuando la pena impuesta (en singular o plural) sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal debe acordar la ejecución de todo o de parte de la pena, en la medida que resulte necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y que se sustituirá la ejecución del resto la pena por la expulsión del penado, cuando éste cumpliese la parte de la pena que se hubiera determinado, accediese al tercer grado o se le concediese la libertad condicional.

El apartado cuarto excepciona este régimen de expulsión en aquellos supuestos en que la expulsión resulte desproporcionada. Y en el párrafo tercero del mismo artículo aun ordenándose la resolución sobre la expulsión en sentencia cuando ello sea posible, remite a la previa audiencia de las partes al supuesto de que haya de diferirse a ejecución de sentencia.

Pues bien, en el caso que nos ocupa es evidente que las acusaciones, pública y privada, han sido escuchadas siendo quienes formulan la pretensión de expulsión del acusado, no constando no obstante manifestaciones de la defensa y no habiéndose en caso alguno explorado las circunstancias del autor y especialmente su arraigo en España, pudieren hacer desproporcionada la sustitución parcial de la pena por expulsión del territorio nacional y preferible el cumplimiento íntegro en España que también la norma prevé que el Tribunal pueda adoptar.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de enero de 2002 señala que la expulsión "cuando se lleve a efecto mediante auto posterior se exige igualmente la previa audiencia", indicando los requisitos que deben concurrir en la misma, como son la asistencia letrada y la especialidad, así como la necesidad ineludible de "oír previamente al penado; según ordena al artículo 89.3 en su último inciso".

En relación con ello, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia núm. 242/94, puso de relieve la importancia de este trámite de audiencia ya que por medio del mismo, no solo se salvaguardan los derechos de defensa genéricamente considerados, sino también el derecho constitucional que el ciudadano extranjero tiene a su libertad de residencia y de desplazamiento en España, reconocido en el artículo 19 de la Constitución en relación con el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

Consideramos, en definitiva, que en todo caso que debe oírse al afectado, no siendo suficiente con que sea oído formalmente en relación con los hechos objeto de acusación al prestar declaración en el juicio, ni tampoco ordinariamente cuando se le concede la última palabra, ya que es necesario que haya un acto de audiencia específica sobre la cuestión. La STS 1099/2006 de 13 de septiembre refiere que "la medida de expulsión ha de pedirse por la acusación o defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la Sentencia que ha de dictarse tras el Juicio Oral correspondiente y finalmente cabrá contra ella el oportuno recurso devolutivo de apelación o casación".

Es cierto que toda la jurisprudencia referida no parte del vigente artículo 89.2 CP, pero la Sala considera imprescindible para resolver sobre la petición de expulsión que de conformidad con los principios inspiradores de la jurisprudencia referida y que entendemos plenamente vigentes en la redacción actual, la audiencia del condenado y el debate contradictorio, siendo además la única manera para confirmar o descartar la proporcionalidad de la expulsión a la que hace referencia el apartado cuarto del art. 89 CP como excepción a la previsión legal general.

La falta de audiencia y debate contradictorio en el caso que nos ocupa, impide que la Sala pueda resolver sobre la petición formulada por las acusaciones, quedando la misma reservada para la fase de ejecución de sentencia una vez declarada la firmeza de la presente resolución.

SEXTO.- Juicio de responsabilidad civil.

En sede de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado a que indemnizara a su hija menor Diana. en concepto de daños morales, en la cantidad de quince mil (15.000.-) euros. Por su parte, la acusación particular interesó la condena del acusado en concepto de daños físicos y morales por importe de veinte (20.000.-) mil euros. En ambos casos, incrementada con los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente y, por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP), por lo que declarada la responsabilidad penal del Sr. Jose Carlos, ha de abordarse la responsabilidad civil derivada de los hechos justiciables declarados probados.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, siendo su objeto el quebranto causado a su hija menor de edad Diana. como consecuencia de la agresión sexual a la que la sometió.

En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico, para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable. Y, además, en estos casos en los que tampoco cabe acudir a baremos orientadores, los Tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.

Partiendo de las anteriores premisas, en atención a las circunstancias personales de la víctima (doce años en el momento de suceder los hechos), el daño psicológico producido, pues según declaró la progenitora en el plenario la menor quedó muy afectada por los hechos, manifestando que estaba con psicólogos, que vio cambios en la menor, incluso intentó quitarse la vida, y valorando también, por otra parte, la no causación de daños físicos, consideramos razonable y proporcionado ajustado al canon del racional resarcimiento, que el acusado indemnice en concepto de daños y perjuicios por la totalidad de los causados a la menor Diana. en la cantidad de diez mil (10.000.-) euros, más los intereses legales procesales correspondientes del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo abono.

SÉPTIMO .- Juicio sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 123 del Código Penal, el procesado D. Jose Carlos debe responder de las costas procesales causadas.

OCTAVO.- Clausula de notificación.

Tal y como dispone el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento y del Consejo Europeo, de 25 de octubre de 2012, relativa a las normas mínimas sobre derechos, apoyo y protección a las víctimas de delitos, y lo dispuesto en el art.7 Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Coro. como representante legal de la víctima menor de edad Diana.

NOVENO.- Cláusula de salvaguarda.

Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta resolución deberá anonimizar los datos personales, ex artículo 22 Estatuto de la Víctima del delito, de todos los testigos.

DÉCIMO.-Mantenimiento de las medidas cautelares.

Se dictó Auto por el juzgado instructor acordando la libertad provisional y sin fianza del acusado Jose Carlos, imponiéndole como medidas cautelares, la retirada del pasaporte con la consiguiente prohibición de salida del país, obligación de comunicar los cambios de domicilio, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación del acusado con la menos Diana. hasta que recayera resolución firme en el procedimiento, auto de fecha 28 de marzo de 2021 que no se modifica por la presente resolución, dejándose no obstante sin efecto la obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes fijada en la misma fecha.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,