Sentencia Penal 320/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 107/2018 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.1: Hechos acontecidos en la gasolinera: en este caso, en la grabación de las cámaras de seguridad de la zona exterior de la gasolinera se muestra cómo una moto llegó a la gasolinera sita en el Polígono de Riu Clar a las 6:18 de la mañana. Si bien no se ve al conductor entrar en el establecimiento, la grabación de las cámaras sitas en el interior de la tienda en la misma franja horaria, justo a continuación del instante en el que se pierde de vista al motorista, muestran a una persona, ataviada con un casco de moto y con una vestimenta aparentemente similar a la de la persona motorista de la primera grabación, que se acerca por detrás a la Sra. Crescencia y la agarra con violencia desde atrás por los hombros y los brazos, portando un bote de cristal en una mano, llevándola rápidamente y contra su voluntad hacia la caja registradora y obligándola a coger el dinero. Si bien las imágenes no tienen sonido, la gesticulación del asaltante y la declaración testifical de la Sra. Crescencia señalan que esto último se hizo mediante órdenes que, en el contexto descrito, resultan intimidantes (siendo el caso de que el acusado sostenía el bote, pero no hizo ademán de lanzárselo a la Sra. Crescencia en ningún momento ni levantó la mano con ánimo de golpearla).

En las imágenes se aprecia claramente que la persona que lleva el casco de moto luce en el cuello un tatuaje igual al que tiene el Sr. Valentín, tal como el Tribunal ha podido comprobar apreciándolo directamente en el cuello del acusado cuando lo vio en Sala en el acto de celebración del juicio (lo cual es valorado por este Tribunal como una prueba de la autoría del Sr. Valentín de estos hechos, dado lo característico de dicho tatuaje); también se aprecia que el casco de moto que aparece en la grabación es igual al que consta como pieza de convicción, aportado a la causa: además de mostrar el mismo color, mismo diseño de los dibujos, misma tipología de casco y mismas manchas de suciedad, y adelantando el resultado de la prueba pericial, se determinó, como luego se desarrollará, que el ADN hallado en el interior del mismo correspondía al del acusado Sr. Valentín. Más adelante, en el apartado 1.3 de este mismo fundamento, se volverá a traer a colación este tema, desarrollando las pruebas relacionadas con dicho casco con más precisión.

Asimismo, téngase en cuenta que las grabaciones de videovigilancia se han mostrado a este Tribunal tal como se grabaron, sin que se evidencie ningún proceso de edición o alteración de las mismas, por lo que se les confiere el máximo valor probatorio.

Apoyando todo lo anterior, la declaración testifical de la Sra. Crescencia detalló que, estando sacando el pan del congelador, una persona ataviada con un casco de moto como el descrito y una chaqueta se le acercó por detrás, la agarró y, portando un bote de cristal, la llevó hasta la caja, donde la obligó a darle el dinero que allí había. La testigo indica que, a pesar de no verle el rostro, reconoció al autor de estos hechos como el Sr. Valentín, a quien conocía por haberlo visto en varias ocasiones por las inmediaciones de la gasolinera, y reconoció su aspecto físico y su forma de andar, haciendo mención a que le vio el tatuaje que tenía en el cuello. En general, pues, es una declaración que coincide plenamente con las grabaciones de videovigilancia (que se exhibieron a este Tribunal con posterioridad a la declaración de la Sra. Crescencia, a pesar del orden expositivo del presente Fundamento), por lo que, teniendo en cuenta la seguridad con la que se exponen los hechos y lo completo de su relato (habida cuenta del tiempo que ha pasado desde que se cometieron los sucesos hasta la fecha del juicio), se considera que este testimonio es fiable y sus declaraciones son veraces.

Finalmente, y a modo de prueba pericial, el Agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 compareció en su calidad de perito que elaboró, siguiendo el método científico, el informe en el que constan los "fotoprinters" que muestran los hechos aquí referidos, acaecidos en la gasolinera: exhibiéndole las imágenes de dichos "fotoprinters", las reconoce como imágenes de la gasolinera y declara que, a la hora de elaborar el informe, lo hizo en base a captura de imágenes en movimiento, usando para ello un programa informático especializado. Preguntado por el Ministerio Fiscal, señala que el casco que se encontró en Vilallonga del Camp y se analizó por parte de la policía científica (a la sazón, aportado en este caso como pieza de convicción, extremo que se estudiará con más precisión infra), coincide plenamente con el que se utilizó en el robo con violencia de la gasolinera del polígono de Riuclar: el perito explica que se hizo una fotografía " in situ" del mismo en dependencias policiales, llegando a la conclusión de que el casco es el mismo en base a su tipología, colores y estado.

Del mismo modo, el perito indica que, tal como se reflejó en el informe, el autor de los hechos de la gasolinera llevaba un tatuaje característico. En este punto, reiteramos lo que hemos expuesto supra: habiéndose exhibido la grabación de videovigilancia durante el juicio, este Tribunal pudo apreciar que el tatuaje que lucía el autor de los hechos en el cuello coincide claramente con el que se puede apreciar que tiene el Sr. Valentín, apreciación directa que este Tribunal puede efectuar viendo al acusado.

Sin embargo, la prueba practicada no acredita suficientemente que mediasen amenazas de ningún tipo en estos hechos, ni que profiriese la expresión " dame lo de abajo, lo de abajo o te mataré guapa", puesto que las grabaciones no tenían sonido y de la testifical de la Sra. Crescencia no se desprende que hubiesen tenido lugar.

1.2: Hechos acontecidos en la parada de autobús: en lo referente al suceso de la parada de autobús, la declaración testifical de la Sra. Evangelina señala que ella estaba esperando el autobús en la parada, unos minutos antes de las 7:00 de la mañana, cuando se le acercó una persona ataviada con un casco de moto que le cubría todo el rostro y que le propinó un tirón al bolso, arrastrándola por el suelo y produciéndole algunos arañazos (que no le impidieron continuar con su actividad habitual). Indica la Sra. Evangelina que el autor de los hechos no esgrimió ningún palo, pero que se llevó su bolso, si bien, unos diez minutos más tarde, aproximadamente, le fue devuelto por parte de unos vecinos de la zona, que habían visto lo sucedido.

Asimismo, las declaraciones testificales del Sr. Flora y del Sr. Alonso indicaron que vieron que una persona, ataviada con casco de moto, daba un tirón al bolso de la Sra. Evangelina y que la arrastraba por el suelo, y que lo persiguieron con su coche. Luego, el motorista saltó de la moto, se quitó el casco (lanzándolo lejos de donde dejó el vehículo), lanzó el bolso y saltó una valla. El Sr. Flora especifica que se fijó en que el motorista tenía un tatuaje en el cuello.

Las declaraciones testificales del Sr. Flora y el Sr. Alonso resultan compatibles en todos sus términos, así como con las declaraciones testificales de la Sra. Evangelina, quien afirmó estar esperando el autobús cuando un motorista fue hacia ella, le dio un tirón en el bolso y la arrastró por la calle hasta que lo soltó, mientras la gente que lo veía increpaba al agresor. Téngase en cuenta que la declaración testifical del Sr. Alonso indica que el bolso lo recogió alguien, pero que no recordaba bien quién.

Finalmente, el bolso le fue devuelto 10-15 minutos después, y es el mismo bolso que se encontró junto con el casco de moto que se ha tenido como pieza de convicción en las presentes actuaciones, según se desprende de la prueba testifical practicada.

De todo lo anterior, este Tribunal puede comprobar que las distintas declaraciones testificales, que se han expresado con suficiente seguridad, son coincidentes y muestran una narración de hechos suficientemente completa y coherente que permite tener clara la secuencia de hechos. En consecuencia, se valora como adecuada la prueba testifical practicada y se acogen en su plenitud los resultados obtenidos, que son los aquí expuestos. Esto se extiende también a las lesiones sufridas por la Sra. Evangelina como fruto de su arrastramiento: se considera probado que sufrió arañazos como consecuencia del tirón de su bolso, a pesar de la menor entidad de estos (por no haber dejado ninguna secuela física ni psicológica ni haber sido impeditivos de que llevase a cabo ninguna actividad habitual). La Sala llega a esta conclusión por ser este el resultado arrojado por la declaración testifical de la Sra. Evangelina, quien declaró que " me arrastró un poco por la carretera y... pero no tuve daños así, eh, significativos, porque fueron arañazos y tal". Por lo tanto, la propia testifical señala a la menor entidad de las lesiones sufridas, y ello resulta coincidente con la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal consistente en el parte médico de asistencia de la Sra. Evangelina al CAP Jaume I el día 8 de junio de 2015, según el cual la Sra. Evangelina presenta contusión en codo izquierdo con heridas superficiales por abrasión (pero con movilidad completa de la articulación) y contusión en la pierna derecho sin lesiones cutáneas (y con movilidad en el muslo, rodilla y tobillo completas), siendo así que como único plan terapéutico se propone aplicar frío local, antisepsia tópica sobre heridas superficiales e Ibuprofeno de 600 mg si se precisase por el dolor. Asimismo, el informe medicoforense de sanidad de fecha 26 de enero de 2015, señala que las lesiones de la Sra. Marina que sufrió el día 8 de junio de 2015 consisten en contusión con erosiones en codo izquierdo y contusión en pierna derecha, requiriéndose de 5 días de curación o estabilización, de los cuales ninguno ha estado hospitalizada ni impedida, siendo así que el tratamiento es una primera asistencia facultativa consistente en cura tópica de heridas superficiales y antiinflamatorios, sin que se objetiven secuelas.

Además, a mayor abundamiento de lo anterior, la diferencia horaria entre este robo con violencia y el que tuvo lugar en la gasolinera, tal como señaló el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, resulta posible teniendo en cuenta la distancia entre los dos puntos, lo que apoya la tesis de que el Sr. Valentín se dirigió, primero, a la gasolinera y, a continuación, a la parada de autobús, en concordancia con lo que declaró el Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 cuando señaló que las investigaciones policiales habían concluido que la persona que había perpetrado los actos de la gasolinera podía ser la misma que la que había perpetrado el robo en la parada de autobús. En este sentido, la Sala considera que era hipótesis ha quedado probada, puesto que la grabación de videovigilancia que mostraba los hechos acaecidos en la gasolinera mostró, como se ha indicado, un casco de moto igual al que obra en la causa como pieza de convicción, y dicho casco es el que se encontró tras la huida del Sr. Valentín después de haberse frustrado el robo con violencia de un bolso, según se desprende de la prueba pericial que analizaremos a continuación. Dado que no se encontró en dicho casco ningún resto de ADN distinto del ADN del Sr. Valentín, como se verá, ello permite llegar a la conclusión de que se trata del mismo casco, y esto ubica a su portador, el Sr. Valentín, en ambos escenarios, siendo, por tanto, autor de ambos delitos.

1.3: El casco de moto aportado como prueba de convicción: en lo referente al casco de motocicleta, debemos traer a colación la explicación acerca de la cadena de custodia del casco, que fue expresamente cuestionada por la defensa. En este caso, si bien es cierto que ninguno de los testigos lo identificó claramente como el casco que portaba el autor de los hechos, en el acto del juicio oral, como ya se ha comentado, se exhibieron imágenes de videovigilancia de la gasolinera en las que este Tribunal pudo ver que se trataba de un casco con el mismo diseño e idéntico aspecto que el que se había aportado por parte del Ministerio Fiscal como pieza de convicción, coincidiendo así con los resultados arrojados por la prueba pericial que se practicó y a la que ya se ha hecho referencia. Se trata de un casco integral que cubre completamente el rostro y el resto del cráneo de la persona que lo lleva puesto, extremo relevante, como se analizará en el Fundamento Jurídico correspondiente, a efectos de valorar una eventual circunstancia agravante por uso de disfraz.

En su declaración testifical, el Agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 señaló que se desplazó a Vilallonga del Camp, y allí observó que había una motocicleta en el suelo, un palo de madera por la zona, un par de zapatillas deportivas y un casco de moto. Recogieron dicho casco. En sede de juicio, a este Agente se le exhibió el casco de moto de obra en la causa como pieza de convicción e indicó que " puede ser" el mismo que encontraron.

Por su parte, el Agente con TIP NUM003 declaró que hicieron una inspección ocular en el lugar de los hechos. Esta Agente se desplazó a Vilallonga y allí encontró el casco (junto con otros objetos, a saber: la moto, un bastón y unos zapatos). Con el casco hicieron inspección ocular y lo llevaron a las dependencias policiales para poderlo estudiar en comisaría. Una vez allí, se buscaron huellas dactilares en la parte exterior del mismo, preservando su parte interior y aplicando producto reactivo a la parte exterior para detectar las mencionadas huellas. Esta agente indica que, para preservar el interior del casco, se hace con papel, no manipulándolo directamente con las manos, y usando el reactivo correspondiente; la agente afirma que, a su juicio, este tratamiento no puede contaminar los restos biológicos que pueda haber en el interior del casco. Asimismo, a preguntas de la defensa, esta Agente declaró que la cadena de custodia se inicia en el lugar de los hechos cuando se recoge el casco, que en este caso fue el 8 de junio de 2015, elaborándose el comunicado para mandarlo a la división correspondiente el 9 de julio de 2015. El casco se dejó en un lugar específico del laboratorio en que nadie más lo manipuló (concretamente, un armario), si bien no hubo un procedimiento de cadena de custodia porque el equipo que lo iba a analizar es el mismo que lo recogió del lugar de los hechos y, por tanto, no hubo cambio de equipo. La Agente TIP NUM003 alega no recordar, dado el tiempo que ha transcurrido, la fecha exacta en la que se envió el casco a la división de policía científica.

Por otro lado la Agente con TIP NUM004 declaró, como testigo, que hizo una inspección ocular en la vía pública, y encontró un par de zapatillas, un palo y un casco integral que estaba en el lugar de los hechos. Se llevó a cabo un lofograma para encontrar huellas dactilares en el exterior de dicho casco y, posteriormente, se envió a la división correspondiente para que se analizase su interior. Esta agente afirmó que la parte de abajo del casco se tapa con papel antes de aplicar el líquido reactivo para efectuar el mencionado lofograma; el casco está encima de la mesa y únicamente se trabaja la parte exterior, puesto que el interior queda preservado, aunque sin tocarlo ni ponerle papel. Desde el 8 de junio hasta el 16 de junio el casco se guardó en una caja de cartón, de forma que, a juicio de esta agente, no se pueden alterar las muestras.

Valorando estas pruebas testificales, esta Sala llega a la conclusión de que el relato de hechos que se esboza es consistente y coincide con el resto de pruebas analizadas, por lo que le da plena credibilidad. Las lagunas o vacilaciones que pueden presentar los Agentes que han comparecido como testigos se deben a que pasaron más de siete años desde la fecha de comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, plazo de tiempo suficientemente largo como para justificar que puedan surgir pequeñas dudas respecto de algunos detalles, si bien, en lo relevante, la narración es completa y permite a este Tribunal conocer de forma suficiente las circunstancias explicadas relacionadas con el hallazgo del casco que obra en la causa como pieza de convicción, así como la cadena de custodis del mismo.

En relación con la prueba pericial practicada, la Facultativa número NUM005 y el Facultativo número NUM006 indicaron durante el juicio que el objeto de su pericia fue un análisis del material genético. Ambos cuentan con formación en el ámbito de la biología y llevan 11 y 14 años, respectivamente, trabajando en el laboratorio biológico. Han realizado su actividad conforme al método científico.

Los peritos explican que, de los distintos objetos encontrados en la zona, el único con material genético suficiente como para elaborar un perfil completo fue el casco de moto, y se encontró un perfil que coincidía con el del Sr. Valentín, conclusión a la que se llegó introduciendo la muestra hallada en la base de datos de reseña genética de detenidos, y encontrándose coincidencia genética con el Sr. Valentín. El índice de probabilidad de que la muestra encontrada en el casco se corresponda con el Sr. Valentín es de más de 2 cuadrillones más de probabilidad de que se correspondiera con esta persona a que se correspondiera con cualquier otra persona (lo que, teniendo en cuenta que en el planeta Tierra hay 8.000 millones de personas, habría que buscar en billones o trillones de mundos como el nuestro para encontrar otro perfil genético igual).

Los dos peritos declaran que, para llevar a cabo su actividad, se les remitió el casco y llevaron a cabo un procedimiento consistente en un frotis con hisopo estéril dentro del acolchado del casco (la zona de mayor contacto con la piel). A preguntas de la defensa acerca de si la zona interior del casco queda suficientemente preservada para hacer un frotis en caso de que este se guarde en una caja de cartón, contestan que sí, durante mucho tiempo, si no hubiera excesiva exposición al sol o a la humedad. Asimismo, explican que el casco se recibió el 19 de junio de 2015, llevando a cabo los últimos ensayos y pruebas en julio de 2017, tiempo durante el cual el casco se guardó en el almacén correspondiente, si bien no es un lugar en el que haya condiciones adversas a efectos de que se alteren las muestras de ADN que se encontraron.

Valorando estas pruebas periciales, este Tribunal debe tener en cuenta la prolongada experiencia de los peritos intervinientes en la elaboración de este tipo de informes, así como el hecho de que quien los elabora sea personal funcionario. En consecuencia, dado esto y dada la coherencia de los resultados y la completitud de los mismos, la Sala les otorga el máximo valor probatorio y acepta los resultados de las pruebas periciales practicadas. Por lo tanto, y teniendo también en cuenta el resultado de la prueba pericial relacionada con los hechos de la gasolinera, a la que ya nos hemos referido, queda probado que ese casco es el mismo que se encontró junto al bolso de la Sra. Evangelina y, por tanto, el que llevaba ataviado el motorista que se lo robó de un tirón. En otras palabras, dado que el casco que se encontró junto al bolso de la Sra. Evangelina tenía el ADN del Sr. Valentín y de nadie más, esto lo ubica como portador y usuario del mismo, lo que corrobora su participación en concepto de autor de los hechos acaecidos en la parada de autobús. Asimismo, dado que ese casco coincide con el que se ha visto en las imágenes de videovigilancia de la gasolinera, que en dichas imágenes se ha visto que la persona que lo llevaba lucía un tatuaje en el cuello igual al del Sr. Valentín y que la Sra. Crescencia reconoció que se trataba de él por su forma de moverse, ya que lo conocía por haberlo visto frecuentar las inmediaciones de la zona, se corrobora también la participación del Sr. Valentín en concepto de autor de los hechos acaecidos en la gasolinera.

1.4: Prueba pericial sobre el estado de salud del Sr. Valentín: por otro lado, en el juicio oral se tomó declaración, en calidad de perito, al médico forense que había analizado al Sr. Valentín y que corroboró que tiene una dependencia al consumo de sustancias estupefacientes que le afecta de forma moderada a sus capacidades cognitivas y volitivas, al ser consumidor de larga evolución. El mismo explicó que su estado mental no le priva completamente de la capacidad de tomar decisiones acerca de su comportamiento, y que el resto de trastornos que se le pueden diagnosticar (en especial, el trastorno límite de personalidad) no tienen afectación directa, necesariamente, en los comportamientos referidos en esta causa, puesto que únicamente le generarían ausencia de empatía, despreocupación por las normas, poca tolerancia a la frustración e incapacidad para aprender del castigo. El perito indicó, respondiendo a preguntas de la defensa, que el Sr. Valentín padece un trastorno límite de la personalidad y un trastorno explosivo de personalidad, y que es un consumidor de sustancias de larga evolución. Asimismo, constató que el trastorno explosivo de la personalidad constatado en distintos informes podría afectar a la personalidad del Sr. Valentín y producirle una descompensación psicopatológica, si bien de las diferentes exploraciones practicadas no se observa descompensación moderada con ocasión de una entrevista estructurada.

Téngase en cuenta, en este sentido, la completitud de las declaraciones del médico forense, el informe que presentó y el hecho de que el mismo día del juicio hubiera tenido acceso a nueva documentación facilitada por la defensa. Todo ello, unido a la acreditada experiencia del perito y al hecho de que hubiese utilizado el método científico a la hora de elaborar su pericia, lleva a que este Tribunal asuma su pericial plenamente y, en consecuencia, considere probada la reducción, que no eliminación, de capacidades cognoscitivas y volitivas del Sr. Valentín dada su condición de politoxicómano y consumidor habitual de larga duración de las sustancias que se han expuesto. Téngase en cuenta que, según las declaraciones del perito durante el acto del juicio en el momento de la práctica de la prueba pericial, la escala que se utiliza para valorar la afectación de estas circunstancias a la conducta de un sujeto se divide en tres grados: leve, moderada o grave, siendo así que, según la prueba pericial, la afectación que padece el Sr. Valentín, dentro de esta escala, es moderada.

En consecuencia, pues, queda probado que esta circunstancia merma las capacidades volitivas y cognoscitivas del Sr. Valentín, aunque no las elimina por completo, lo que debe ser tenido en cuenta, a efectos de la atenuación de la pena, por este Tribunal.

1.5.: Ausencia de prueba por cuanto se refiere al hurto de uso de vehículo a motor y a la falta de hurto: el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, acusaba al Sr. Valentín de haber cometido un hurto de uso de vehículo a motor (en concreto, de un ciclomotor marca KEEWAY con matrícula W-....), y de una falta hurto por haberse apoderado de un baúl ubicado en la parte trasera del ciclomotor con un casco en su interior, un par de guantes de piel, diversa documentación, un chubasquero y un candado.

No se ha practicado prueba suficiente, de ningún tipo, que señale a la comisión de ninguno de estos hechos, ni tampoco hay indicios suficientes de ello, por lo que la Sala no los considera probados y, por tanto, no puede haber condena por ellos.

SEGUNDO.- Tipicidad de los hechos

Los hechos objeto de este proceso que sí se han considerado probados son constitutivos de un delito de robo con fuerza e intimidación en establecimiento abierto al público del art. 242.1 del CP vigente en el momento de los hechos, en referencia a los hechos acontecidos en la gasolinera, y un delito de robo con violencia, de menor entidad, del art. 242.4 del CP vigente en el momento de los hechos, en referencia a los sucesos de la parada de autobús. Puede llegarse a esta conclusión en tanto en cuanto en ambas situaciones hubo una apropiación de bienes ilícita y basada en el uso de la intimidación por parte del Sr. Valentín contra la Sra. Crescencia, en un caso, y de la violencia contra la Sra. Evangelina, en el otro. Denótese que, en el primer caso, los hechos tuvieron lugar en una gasolinera, esto es, un establecimiento abierto al público, mientras que, en el segundo caso, tuvieron lugar en una parada de autobús sita en la calle.

En otras palabras, concurren, en los dos supuestos enjuiciados, todos los elementos integrantes de estos delitos, a saber: 1. Apropiación de una cosa mueble; 2. Ausencia de consentimiento válido del dueño de ese bien; 3. Ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena de esta forma contraria a Derecho y que hay que presumir "iuris tantum" de todo apoderamiento ilícito; y 4. Intimidación o/y Violencia sobre el propietario o legítimo poseedor o tenedor, según el ataque a la propiedad se instrumente por un previo ataque a la libertad de las personas o a la integridad física o ambas a la vez.

En relación con los hechos acontecidos en la gasolinera, el artículo 237 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de los hechos, sancionaba a los que, " con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando... violencia o intimidación en las personas". Son elementos constitutivos, a tenor del art. 242 del Código Penal en su versión vigente en el momento de los hechos, en consecuencia: a) el empleo de violencia o intimidación en las personas. Cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, la pena se impondrá en su mitad superior; b) el apoderamiento de cosa mueble ajena, entendido como la salida del bien del radio de disposición de su propietario para pasar al ámbito de disposición del sujeto activo, de forma que la falta de alcance del apoderamiento efectivo da lugar a la apreciación de formas incompletas de ejecución; y, c) ánimo de lucro, que se viene entendiendo en la jurisprudencia como la voluntad de hacerse con la propiedad del bien, de incorporarlo al propio patrimonio, y no como la voluntad o intención de obtener un beneficio.

En consecuencia, los hechos acontecidos en la gasolinera son constitutivos de un delito de robo con intimidación, incardinable en el art. 242.1 del CP vigente en el momento de los hechos. Si bien en la actualidad este comportamiento podría incardinarse en el actual art. 241.1 CP, procede observar lo dispuesto por la redacción anterior del CP dada la fecha de comisión de los hechos y dado que la redacción actual no es más favorable al reo, por lo que resulta de aplicación el principio general de irretroactividad de la norma penal del art. 2.2 CP.

Por su parte, los hechos acontecidos en la parada de autobús únicamente pueden ser constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, como señala el Ministerio Fiscal, pero no de los del antiguo artículo 242.1 en relación con el 237 CP, sino que resulta de aplicación el subtipo atenuado contemplado en el art. 242.4 CP por ser la violencia empleada de menor entidad. Entendemos que, pese al uso del ciclomotor y pese a que la Sra. Evangelina cayera al suelo y fuera arrastrada, nos encontramos, valorando el resto de las circunstancias concurrentes del hecho justiciable, ante una manifestación escasamente grave tanto de la acción como del resultado producido, que justifica, en términos normativos, el menor reproche apreciado en la sentencia apelada: no puede obviarse que el criterio típico, el de la entidad de la violencia empleada se sitúa como criterio base y legalmente priorizado para dicha labor de valoración normativa. Esta Audiencia ha venido diciendo que la graduación de la gravedad de la acción y su proyección en términos punitivos reclama siempre acudir a fórmulas contextuales y comparativas, fórmulas o escalas que no pueden ser ni estáticas ni particularmente universalizabas pero que pueden ayudar a ajustar mejor el reproche pues es obvio que dentro del mismo marco de tipicidad hay acciones más graves que otras.

En el caso de autos, por tanto, la acción concreta del robo violento, en comparación a fórmulas hipotéticas de comisión, merece, por el nivel de gravedad de la violencia aplicada, la aplicación del subtipo atenuado.

En cuanto a la falta de lesiones del art. 617.1 del CP entonces vigente, dada la derogación del Libro III que tuvo lugar por medio de la LO 1/2015, de 30 de marzo (en vigor desde el 1 de julio de aquel año), no procede considerarla, puesto que ello supondría una aplicación desfavorable a reo de la norma penal.

TERCERO.- Juicio de autoría

Vista la prueba practicada, y a la luz de los hechos considerados como probados:

a) Por los hechos acaecidos en la gasolinera, se declara al Sr. Valentín como autor, en los términos del art. 28 CP, de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público del art. 242.1 del CP vigente en el momento de los hechos.

b) Por los hechos acaecidos en la parada de autobús, se declara al Sr. Valentín como autor, en los términos del art. 28 CP, de un delito de robo con violencia del art. 242.4 del CP, en grado de tentativa acabada.

CUARTO.- Grado de ejecución

Por lo referenciado en los anteriores fundamentos, esta Sala considera que el grado de ejecución de los delitos referenciados es el siguiente:

a) Por el delito de robo con violencia del art. 242.1 CP cometido en la gasolinera, se estima que se cometió en grado de consumación. Estos hechos revisten los elementos de aprehensión, separación física de los bienes sustraídos por medios violentos de su legítimo propietario (en este caso, la gasolinera) y el componente de illatio, toda vez que el Sr. Valentín llegó a apropiarse de los 125 euros sustraídos ilegalmente, lo que, a diferencia de lo que sucedió en los hechos relacionados con la parada del autobús, sí implica que se pudiera disponer de manera efectiva del botín, puesto que nadie lo persiguió ni sucedió ningún hecho que pusiese en peligro la consumación completa del delito una vez se hubo agotado la acción delictiva.

b) Por el delito de robo con violencia del art. 242.4 CP acaecido en la parada de autobús, coincidimos con el criterio sostenido por la acusación pública a la hora de calificar la acción predatoria en grado de tentativa por cuanto se refiere a los hechos de la parada de autobús. Los hechos probados permiten identificar en el comportamiento significativo del acusado un alto grado de ejecución pero no que se traspasara la barrera consumativa. Atendiendo a los grados de ejecución en los que pueden descomponerse las acciones tendentes al ilícito apoderamiento resulta evidente que llegó a existir aprehensión, entendida como posesión de la cosa, objeto de sustracción y, también una separación física de alguno de los objetos sustraídos del lugar donde se hallaban (en este caso, el bolso de la Sra. Evangelina se desprendió de ella y estuvo en posesión del Sr. Valentín durante el trayecto en moto hasta que éste lo abandonó junto al casco después de saltar la valla para darse a la fuga). Sin embargo, del relato que resulta probado a través de la declaración de los distintos testigos queda claro que no llegó a producirse la illatio.

Situacionalmente, no puede identificarse un momento del iter delictivo en el que el acusado pudiera haber dispuesto, aun de modo fugaz, de los bienes sustraídos a la Sra. Evangelina. Es más, de las declaraciones de los testigos que lo persiguieron queda claro que el acusado en momento alguno estuvo en disposición de marchar del lugar con el botín, puesto que lo persiguieron, y por tanto, no llegó a poder disponer de manera efectiva de él, lo que debe llevar a considerar, desde el punto de vista normativo, que la acción no traspasó los límites de la tentativa acabada, lo que impone la rebaja de la pena en un grado.

QUINTO. - Juicio de culpabilidad

En este caso, se aprecia una atenuante por haber actuado a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes. No puede valorarse una eximente puesto que su capacidad de obrar y de tomar decisiones no está completamente afectada por su adicción a dichas sustancias, pero sí que queda mermada por las mismas. Téngase en cuenta que es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante (menos aún una eximente). No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En este caso, sí es cierto que la adicción a sustancias estupefacientes del Sr. Valentín, así como su consumo habitual y prolongado en el tiempo, pudieron afectar a su comportamiento, pero únicamente en el sentido de que sus capacidades volitivas y cognoscitivas se ven alteradas, que no eliminadas. Recuérdese, en este contexto, que el resultado de la prueba pericial practicada ubicó la afectación que estas adicciones tenían en el comportamiento del Sr. Valentín en la categoría de "moderada" (dentro de la escala de leve-moderada-grave). Estamos, por tanto, ante una atenuante propia del art. 21.2 CP en relación con el 20.2 CP, si bien el hecho de que se trate de una afectación moderada hace que únicamente sea una atenuante simple.

Asimismo, se aprecia la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del art. 22.2ª CP, toda vez que el Sr. Valentín no se quitó el casco de moto en ningún momento, tal como se desprende de las declaraciones testificales y de las grabaciones de videovigilancia. En relación con la utilización de disfraz, destacar que para apreciar la concurrencia de la misma se requiere que el autor de los hechos utilice cualquier medio de ocultación, o desfiguración de su rostro o facciones de la cara, o la utilización de indumentaria o ropa tendente a conseguir no ser reconocido. Tal y como hemos declarado probado, el acusado entró en la gasolinera con la cara tapada completamente por el casco, lo que hizo imposible que se le viera el rostro, cumpliéndose así con las exigencias jurisprudenciales de esta agravante.

Finalmente, concurre también la circunstancia agravante de multirreincidencia del art. 22.8ª CP, por cuanto el Sr. Valentín cuenta con diversos antecedentes penales computables en esta causa por delitos de igual o similar naturaleza por los que ha sido condenado en concepto de autor, tal como se desprende de la prueba documental solicitada por el Ministerio Fiscal consistente en la hoja histórico penal del Sr. Valentín. Más concretamente, en la fecha de los hechos había sido condenado ejecutoriamente por delitos de robo con violencia por sentencias firmes de fechas 7 de mayo de 2014, 20 de mayo de 2008, 31 de julio de 2007, 12 de junio de 2006, 5 de julio de 2005, 12 de abril de 2005, 21 de septiembre de 2004, 21 de mayo de 2004 y 4 de enero de 2005. De estos, las condenas correspondientes a las sentencias de 21 de mayo de 2004, 5 de julio de 2005 y 20 de mayo de 2008 fueron extinguidas por cumplimiento en de fecha 22 de septiembre de 2013, por lo que según lo dispuesto en los arts. 66.1.5 CP y 136.2 CP, no podían considerarse extinguidos en fecha de comisión de los hechos. Se extrae este análisis de la multirreincidencia del examen de la hoja actualizada de antecedentes penales del Sr. Valentín, a la que este Tribunal ha tenido acceso.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia - STC 150/1991- permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Esto es, debe identificarse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo.

En el caso que nos ocupa, marcadores de mayor culpabilidad que ex artículo 66.1.5º CP aparecen expresamente conectados con la gravedad de los delitos aquí enjuiciados. Parámetro de medición que por razones obvias ha de ponerse en relación con las condenas previas, precisamente porque la reiteración de la comisión de delitos de esta naturaleza (máxime cuando se cometieron dos en un lapso de tiempo de apenas unos minutos) acredita el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Ello patentiza con la claridad exigible la necesidad retributiva de castigar más. Mucho más que cualquier otra conducta reincidente: nada más y nada menos que con una pena superior a la prevista en el tipo, desconectada, por tanto, de los parámetros estándares que el legislador previno con carácter general para castigar ese delito.

SEXTO.- Pena a imponer

En orden a la aplicación de la pena, debe tenerse en cuenta que el CP se modificó con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados. En aplicación del art. 2.2 CP, que consagra la prohibición de retroactividad de la norma penal que no favorezca al reo, procede estar al marco abstracto de la redacción anterior del CP por estos hechos, que es de dos a cinco años de prisión en ambos casos, siendo así que el art. 242.4 del CP de aplicación establece la posibilidad de reducir la pena en un grado a tenor de la menor entidad de la violencia ejercida.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, para ambos delitos, resultan de aplicación la atenuante y las dos agravantes que se han expuesto en el fundamento anterior, lo que implica la aplicación del art. 66.7 CP, que dispone que " Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En este sentido, si bien es cierto que esta Sala no puede obviar el plus de gravedad de la multirreincidencia delictiva, así como el uso de disfraz para la perpetración de los actos, se considera que persiste un fundamento cualificado de atenuación, puesto que los hechos cometidos son, en parte, fruto de la adicción a sustancias estupefacientes y a las demás circunstancias psicológicas que afectan al Sr. Valentín, por lo que procede imponer una pena inferior en grado. Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que la violencia empleada, tal como ha sido descrita, no produjo lesiones incapacitantes ni una afectación psicológica particularmente notoria, aspectos que, sin llegar a reducir la pena a imponer, deben ser tenidos en cuenta en su determinación.

Asimismo, el robo cometido en la parada de autobús, si bien sí implicó una inicial aprehensión del bolso de la Sra. Evangelina, ha de considerarse cometido únicamente en grado de tentativa acabada, puesto que, finalmente, lo abandonó cuando fue perseguido por el Sr. Flora y el Sr. Alonso sin que se haya acreditado que hubiera dispuesto de ninguno de los objetos que había en su interior, por lo que procede una rebaja en doble grado por este delito (un grado por la prevalencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP en los términos referidos para el supuesto acaecido en la gasolinera y otro por tratarse de una tentativa acabada). Al igual que en el caso anterior, si bien ha quedado demostrado por la prueba testifical practicada que la Sra. Evangelina fue arrastrada y sufrió lesiones consistentes en arañazos, éstas no fueron incapacitantes ni dejaron secuelas físicas ni psicológicas de ningún tipo.

Ello sin embargo, la menor entidad de la violencia empleada no puede ser suficiente, atendidas las circunstancias del caso, para rebajar la pena en un grado, tal como posibilita el art. 242.4 del CP de aplicación: el motivo es que, a pesar de la mencionada menor entidad de la violencia empleada, esta Sala no puede obviar que hubiera un arrastramiento por el suelo de la Sra. Evangelina, lo que supone un mayor desvalor de la acción. No es lo mismo un simple tirón para aprehender un bolso que un tirón más arrastramiento por el suelo que provoque heridas. Por este motivo, este Tribunal no estima adecuado acogerse a la posibilidad a la que se refiere el art. 242.4 del CP de aplicación in fine de reducir la pena en un grado, puesto que, atendidas las demás circunstancias del caso, no se estima procedente.

De este modo, por el delito de robo con violencia consumado, corresponde la pena de un año de prisión, y, por el delito de robo con violencia en grado de tentativa acabada, la de seis meses de prisión.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. A tenor de lo preceptuado en el art. 116 CP, que dispone que " Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios", a la vista de las actuaciones procede la imposición del pago por parte del Sr. Valentín, en concepto de responsabilidad civil, de 125 euros más los intereses legales ex art. 576 LEC, en concepto del dinero sustraído, a la mercantil BIOESTACIONES, S.A. (titular de la gasolinera), así como la cantidad de 160 euros más los intereses legales ex art. 576 LEC, en concepto de indemnización por las lesiones causadas, a la Sra. Pura.

En este sentido, se considera que las peticiones del Ministerio Fiscal son adecuadas: en cuanto se refiere a los hechos acontecidos en la gasolinera, la cantidad de 125 euros se corresponde con la que se sustrajo en los hechos aquí enjuiciados, más los intereses que legalmente correspondan, lo que supone una restitución completa de lo sustraído; por otro lado, la cantidad de 160 euros más los intereses legales que pudieran corresponder como concepto de responsabilidad civil por las lesiones producidas a la Sra. Evangelina también se estiman pertinentes, puesto que, si bien no se trató de lesiones que impidieran a la víctima llevar a cabo sus actividades cotidianas y no han dejado secuelas psicológicas de ningún tipo, sufrió diversos arañazos, por lo que, atendiendo a ls jurisprudencia de esta Audiencia (en aras de evitar cualquier tipo de discriminación), este Tribunal considera que es plenamente ajustado el pago de la cantidad de 160 euros (más intereses) al desvalor del resultado llevado a cabo por la acción violenta consistente en un "tirón" del bolso que conllevó el arrastramiento de la Sra. Evangelina que le produjo los antedichos arañazos.

OCTAVO.- Costas. La responsabilidad penal comporta ope legis la condena en costas, según establecen el art. 123 CP y el art. 240 LECrim.

Se condena en costas al acusado, en relación con el delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y con el delito robo con violencia por los que ha sido acusado, declarando el resto de oficio, si bien no se le condena en costas en relación con el delito de hurto de uso de vehículo a motor ni por la falta de hurto por los que también se le venía acusando.

Ello implica condenar al Sr. Valentín en costas al pago de 2/4 partes, declarándose el resto de oficio.

NOVENO.- Notificación. Además de a las partes que han comparecido en este juicio, notifíquese la presente resolución a las personas que hayan resultado perjudicadas por los hechos aquí enjuiciados aunque no se hayan personado como parte.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,