Sentencia Penal 403/2022 del Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 123/2019 de 15 de noviembre del 2022

Primero. - Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

En el presente caso, creemos que resultará mucho más clara la valoración probatoria si partimos de la valoración de los diferentes medios de prueba practicados sobre hechos que no han resultado controvertidos en el acto de enjuiciamiento. En primer lugar, debemos destacar que la prueba documental practicada en el plenario acredita que Porfirio fue declarado incapaz por sentencia firme de 23/02/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Tarragona, siendo nombrado tutor del mismo el Sr. Valeriano. Ello se acredita por la propia sentencia obrante en los folios 267 y ss. de la acusa y por la toma de posesión del citado en el propio juzgado de instancia nº 7 en fecha de 22 de abril de 2016, folio 263 y ss. de la causa.

Así mismo, la declaración prestada por el testigo Valeriano acredita tales hechos, confirmando tanto la declaración de incapacidad del Sr. Porfirio, como que el testigo fue nombrado como tutor del mismo, aunque tal testimonio no fue especialmente preciso con las fechas de ambos hechos. Señalar que la propia acusada en su relato no cuestiona ninguno de ambos episodios fácticos.

La realidad de los diferentes movimientos bancarios de extracción de dinero de las diferentes cuentas de las que eran titulares la Sra. Leonor y el Sr. Porfirio, ya sea mediante trasferencias, reintegros en caja o mediante tarjeta bancaria que se produjeron desde el día 2 de enero de 2014 hasta el día 20 de mayo del mismo año, fecha en la que se revocó su nombramiento como tutora de los perjudicados también aparece acreditada por la prueba documental obrante en la causa.

Destacar que en los folios 171 y ss., consistente en certificación bancaria emitida por la entidad Caixabanc, aparecen acreditados los movimientos que se produjeron en la cuenta corriente titularidad de la Sra. Leonor y del Sr. Porfirio, que ambos tenían en dicha entidad bancaria, cuya numeración acaba en NUM004, correspondiente al periodo antedicho.

En idéntico sentido debemos destacar que los movimientos que se produjeron en la cuenta titularidad del matrimonio fallecido en la cuenta bancaria de la que ambos eran titulares en la citada entidad CAIXABANC cuya numeración acaba en NUM005, aparecen acreditados por el certificado emitido por dicha entidad obrante en los folios 189 y ss. de la causa, debiendo destacar que en fecha de 2 de enero de 2014 tal cuenta arrojaba un saldo positivo superior a 70.000 euros quedando en fecha de 21 de mayo de 2014 la cantidad de cero euros.

Finalmente, los folios 196 y ss. de la causa, consistente en el certificado de movimientos realizados en dicho periodo de tiempo de la cuenta titularidad de los Sres. Porfirio y Leonor en la entidad CAIXABANC con numeración acabada en NUM007, acreditan los numerosos movimientos de salida de dinero de dicha cuenta realizados por medio de trasferencias, o extracciones de dinero en ventanilla o en cajero mediante la utilización de una tarjeta.

Señalar que tal y como consta en el informe policial realizado por el Guardia Civil nº NUM006, obrante en los folios 552 y ss. de la causa, 627 y ss. de la causa y 653 y ss. de la causa y como explicó el propio agente en el plenario, desde principios de enero de 2014 la acusada constaba como firma autorizada en las cuentas bancarias del matrimonio - entre ellas en las que tenían en la entidad CAIXABANC acabadas en NUM007 y en NUM005-. Así mismo, la documental obrante en los folios 604 a 621 de la causa, certificación remitida por el BBVA, entidad que absorbe a CAIXABANC, acredita que desde la cuenta acabada en NUM007 desde el 2 de enero de 2021 hasta el 5 de mayo de 2014 se realizaron múltiples traspasos hacia una cuenta de la entidad CATALUNYA BANC, cuya numeración acaba en 4203 cuya titular es Ruth. ( En concreto los traspasos realizados son de 3000 euros el 14 de enero, de 1000 euros el día 27 de enero, de 2800 euros el 24 de febrero, de 400 euros el 28 de febrero, de 6000 euros el 4 de marzo, de 3000 euros el 10 de marzo, de 2500 euros el 13 de marzo, de 1000 euros el 20 de marzo, de 3000 euros el 24 de marzo, de 1000 euros el 27 de marzo, de 500 euros el 7 de abril, de 575 y de 1000 euros el 10 de abril, de 200 euros el 16 de abril, de 300 y 600 euros el 22 de abril, de 1000 euros el 23 de abril, de 500 euros el día 29 de abril y de 400 euros el día 5 de mayo, todos ellos de 2014).

Por otra parte, dicha certificación acredita, junto con la documental anexa consistente en los resguardos de reintegros realizados en dicha cuenta titularidad del matrimonio, por parte de la acusada desde el día 2 de enero de 2014 hasta el día 5 de mayo de 2014. (folios 612 y ss. de la causa, resguardos bancarios en los que consta como persona que realiza el mismo, la hoy acusada). Tales documentos a su vez prueban que la acusada al menos desde el día 27 de diciembre de 2013 y hasta la extinción de su nombramiento como tutora del matrimonio -20 de mayo de 2014- constaba como autorizada en las cuentas bancarias titularidad del matrimonio, extremo que a su vez se prueba por la declaración testifical prestada por el agente de la Guardia Civil nº NUM006 y en su informe y posterior ampliación del mismo obrante en los folios 627 y ss. de la causa y 653 y ss. de la causa, en los que consta que desde principios del año 2014 la acusada estaba autorizada en las cuentas bancarias del SR. Porfirio y de la Sra. Leonor con numeración terminada en NUM007 y NUM005. Así mismo, se desprende de la certificación bancaria emitida por CAIXABANC obrante en el folio 716 de la causa, en el que consta que al menos desde el 27 de diciembre de 2013 la misma estaba como firma autorizada en la cuenta acabada en NUM007.

Tales movimientos bancarios aparecen constatados, aunque de forma más imprecisa, por las testificales prestadas por la Sra. Julia y por el Sr Valeriano, haciendo referencia ambos a los múltiples movimientos y traspasos de dinero de las cuentas del matrimonio fallecido. Por otra parte, destacar que la acusada no niega la realidad de tales movimientos, manifestando que tenía el consentimiento del Sr. Porfirio quien participaba o le ayudaba en su nuevo negocio de hostelería que la misma había abierto, así como que el dinero que extrajo fue destinado a cubrir los gastos derivados del cuidado de sus tios.

Debemos poner de manifiesto que la prueba plenaria también constata que la acusada inició dicha actividad hostelera y abrió un establecimiento de pastelería en fecha de 6 de marzo de 2014, cerrando el mismo en fecha de 28 de febrero de 2015. (Folios 519 donde consta el alta del negocio y folio 594 y ss. consistente en el contrato de arrendamiento del local destinado por la misma para la explotación de tal negocio). Así mismo las testificales del Sr. Valeriano y del Sr. Mauricio, propietario del local arrendado, avalan tal extremo. Por otra parte, la información trasmitida por la AEAT en relación a la situación patrimonial de la acusada durante el año 2014, obrante en los folios 514 y ss. de la causa, acredita que la misma se encontraba en una situación patrimonial cuando menos austera, no constando saldo positivo en las cuentas bancarias de las que era titular. Tal extremo aparece acreditado a su vez por la declaración testifical prestada por la hija de la acusada, Ramona, quien manifestó que en esa época, la situación económica que atravesaba su madre no era buena.

Llegados a este punto, constando plenamente acreditados los movimientos bancarios de extracción de dinero de las cuentas titularidad del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor, debemos analizar si la prueba plenaria ha resultado suficiente para acreditar que la hoy acusada se apropió de las cantidades por las que se ha formulado escrito de acusación.

En primer lugar y en relación con la cantidad de 10.000 euros que estaban en la cuenta titularidad del matrimonio ya fallecido acabada en NUM004, objeto primero del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, debemos señalar que el extracto bancario de dicha cuenta obrante en el folio 171 de la causa constituye elemento de prueba suficiente para acreditar que en fecha de 1 de enero de 2014 en dicha cuenta existía un saldo favorable para los titulares de la misma de 10.000 euros, quedando el día 21 de marzo de 2014 el saldo de la misma en cero euros. Ahora bien, si analizamos la forma en que se extinguió dicho saldo, observamos que no fue mediante la realización de traspasos a otras cuentas o mediante la extracción de dinero a través de reintegros bancarios, si no que el dinero se extrajo mediante dos únicos movimientos de 5000 euros, en cuyo concepto bancario únicamente se refleja cancelación impositiva, la primera de ellas en fecha de 21 de enero de 2014, por un valor de 36 meses y la segunda de ellas en fecha de 21 de marzo por idéntica cantidad y por un valor impositivo de 48 meses.

Por tanto, no consta que se trate de una extracción o trasferencia, ni tampoco quien pudiera haber realizado tal operación u ordenado tal cancelación. Señalar que resulta llamativo que ambas operaciones se realizaran el mismo día del mes, día 21, como si obedeciera a una orden automatizada o contratada con la entidad bancaria. Tampoco, la forma de dichas operaciones resulta especialmente extraña ni es sugestiva de una conducta de apropiación realizada por la hoy acusada.

En dicho sentido no podemos pasar por alto que, en relación con la cuenta acabada en NUM004, no se ha acreditado que la Sra. Ruth, en algún momento figurara como firma autorizada de la misma. Por otra parte, si acudimos a los ingresos que figuran en la cuenta titularidad de los fallecidos, acabada en NUM007, se observa que el día 21 de enero de 2014 se abona una cantidad de 5000 euros en cuyo concepto figura cancelación impositiva realizada desde la oficina 0934 y en fecha de 21 de marzo sucede igual al abonarse la cantidad de 5000 euros en la citada cuenta, proveniente de la misma oficina y en el mismo concepto. Por ello, dada la coincidencia de fechas, importes, oficinas y conceptos, parece lógico pensar que las cantidades que se detrajeron de la cuenta acabada en NUM004 se traspasaron como abono o ingreso en la cuenta NUM007, no pudiendo imputarse una apropiación de dichas cantidades por la hoy acusada.

En segundo lugar, debemos valorar los movimientos de traspaso y de reintegros realizados en la cuenta bancaria cuya numeración acaba en NUM005. En dicho sentido, tal y como acredita la documentación obrante en autos y en concreto el documento bancario obrante en el folio 192 de la causa, en fecha de 1 de enero de 2014, el saldo de dicha cuenta titularidad de Porfirio y de Leonor, en la que la acusada tuvo firma autorizada durante los primeros 5 meses del año 2014, arrojaba un saldo positivo de 70.005,06 euros, siendo el saldo en fecha de 21 de mayo de 2014 de cero euros. Durante el plazo de tiempo que trascurre entre el 7 de enero y el 21 de mayo de dicho año se han ido sucediendo los reintegros parciales de diferentes cantidades que han oscilado entre los 200 euros y los 14.000 euros, hasta quedar sin saldo la citada cuenta. Tales movimientos bancarios se producen en fechas muy próximas entre sí, en algún caso apenas trascurren dos días entre un reintegro y otro, existiendo días en que se llegan a producir dos reintegros parciales, resultando poco compatible tales operaciones con un funcionamiento normal de una cuenta bancaria. No puede obviarse que tal cuenta bancaria, tal y como acreditan los documentos obrantes en los folios 190 y 191 de la causa durante los años 2011, 2012 y 2013 había tenido un total de 5 reintegros y de 5 abonos. Es decir, en el año 2014 sin duda las operaciones bancarias en dicha cuenta se incrementaron muy notablemente. Ahora bien, es verdad que la prueba plenaria practicada no ha acreditado que fuera la acusada quien realizara dichos reintegros parciales, desconociéndose si fue la misma quien los realizó o fue el Sr. Porfirio o bien ambos. Lo que sí que ha acreditado la prueba plenaria es que casi la totalidad de dichos reintegros parciales realizados, no fueron a parar a cuentas de la hoy acusada, sino a la cuenta titularidad del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor cuya numeración acaba en NUM007. Ello se acredita comparando los movimientos de salida de la cuenta acabada en NUM005 con los movimientos de abono o ingresos existentes en la cuenta acabada en NUM007. Así, se observa que casi todos los reintegros parciales realizados en la primera cuenta fueron a parar a esta segunda cuenta, toda vez que existe una casi plena correlación entre los movimientos de salida de dinero, fechas, cantidades, importes y oficina, con los abonos recibidos en la otra cuenta. No puede obviarse que se trata de cantidades muy dispares (oscilan entre 200 y 14.000 euros) y que alguna de ellas resulta especialmente singular, en concreto el reintegro de 505,06 euros de fecha 7 de abril de 2014, de 590 euros en fecha de 9 de mayo de 2014 o el reintegro final de 310 euros de fecha de 21 de mayo de 2014, que tienen sus abonos correlativos por la misma cantidad, el mismo día en la cuenta acabada en NUM007.

Decimos que la correlación es casi plena porque existen únicamente tres reintegros parciales que no tienen su correlativo abono, en concreto un reintegro parcial de 2000 euros realizado en fecha de 13 de febrero de 2014, otro de fecha de 20 de marzo de 2014 por importe de 1000 euros y finalmente un último reintegro de 300 euros de fecha de 16 de abril de 2014. En relación con estos tres últimos, tal y como hemos expuesto la prueba practicada en el plenario no permite acreditar ni la persona que realizó los mismos ni la cuenta bancaria o patrimonio en el que pudieron acabar.

Por tanto, tampoco procede la condena de la acusada por los reintegros realizados en la cuenta titularidad del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor cuya numeración acaba en NUM005, objeto segundo del escrito de acusación, al haberse acreditado que el destino de los mismos era otra cuenta titularidad de los mismos.

Finalmente, debemos entrar a valorar el conjunto de traspasos y reintegros que se realizaron en la cuenta titularidad del matrimonio acabada en NUM007. Señalar que la prueba plenaria, tal y como hemos valorado con anterioridad acredita una serie de traspasos y una serie de reintegros en ventanilla del banco, no en cajero automático, que realizó la Sra. Ruth de la citada cuenta pasando tanto unos como otros a formar parte de su patrimonio. Así mismo, consideramos acreditado que tales actos de disposición se realizaron sin consentimiento ni autorización de los titulares de la cuenta, valiéndose para ello del hecho de que los titulares de la misma le habían permitido ser firma autorizada en dicha cuenta bancaria. De la declaración de la acusada, parece desprenderse por un lado que el Sr. Porfirio autorizó la retirada y el traspaso de dichas cantidades de dinero de su cuenta porque quería ayudar a la misma al negocio de hostelería que iba a abrir, desprendiéndose por otra parte de su declaración que otra parte de las cantidades extraídas eran utilizadas para sufragar los gastos derivados del cuidado del matrimonio. Creemos que la prueba plenaria no avala tales manifestaciones.

No se ha practicado prueba alguna que acredite que Porfirio autorizara o consintiera que la acusada extrajera dichas sumas de efectivo con la intención de colaborar o ayudar a la misma al montaje de su negocio. Ni la testifical practicada en el plenario ni la prueba documental permiten alcanzar tal convicción, debiendo poner de manifiesto que al tratarse de una justificación de la propia conducta de la acusada, es decir de una causa que podría legitimar sus actos, corresponde a la misma acreditar tal extremo. En idéntico sentido sucede con la afirmación de que parte de dicho dinero se utilizó para abonar los gastos del cuidado del matrimonio, no constando prueba alguna documental del abono de tales presuntos gastos, ni tan solo una estimación de los mismos.

Ahondando en la prueba practicada, debemos señalar que de la misma se desprende que la voluntad de Porfirio era diferente a la declarada por la acusada. Por un lado, describen al mismo como una persona que tenía mucho cuidado y preocupación por su patrimonio. Así lo puso de manifiesto tanto el Sr. Valeriano como la Sra. Julia, trabajadora social del ayuntamiento de Tarragona, quien describió al Sr. Porfirio como "una persona reacia a tocar sus ahorros, era tacaño". Así mismo, ambos testigos coincidieron a la hora de manifestar que el Sr. Porfirio se vino abajo al enterarse de que sus cuentas estaban sin saldo, manifestando que la acusada les había robado todo su dinero, llorando y muy nervioso. Tal extremo, es confirmado a su vez por la testifical prestad por la Sra. Carmen. Destacar que la documentación bancaria anteriormente analizada corrobora tal forma de ser y carácter ahorrador del Sr. Porfirio, en la medida en que, si observamos sus cuentas y los movimientos con anterioridad al año 2014, las mismas son mucho más inmovilistas y registran muchas menos operaciones de gasto, retirada de efectivo o traspasos que, en el año 2014, una vez que la acusada es firma autorizada en dichas cuentas.

Por tanto, tanto la forma de ser del Sr. Porfirio, como su reacción ante el hecho de comprobar que se había quedado sin dinero en el banco, resulta poco ajustada e incompatible con la realización de múltiples traspasos y reintegros bancarios en muy poco espacio de tiempo, con el gasto desmesurado de dinero y con una voluntad de colaborar en el negocio de hostelería que estaba abriendo la acusada. Si el mismo hubiera prestado su consentimiento no debería ni de sorprenderse ni desolarse al conocer el estado de sus cuentas bancarias.

A su vez, descartamos la plausibilidad de lo manifestado por la acusada, atendiendo a las propias operaciones bancarias de extracción de dinero realizadas por la misma. Por un lado, si atendemos al momento en que se inician los traspasos y los reintegros por parte de la acusada, los mismos son muy anteriores al inicio de la actividad o negocio desarrollado por ella. Además, existen otros movimientos muy posteriores al inicio de dicho negocio de hostelería. No podemos obviar que el mismo se inició en marzo de 2014, existiendo movimientos desde enero de dicho año, es decir desde dos meses y varios días antes, hasta finales de mayo de 2014, es decir dos meses después de iniciar tal actividad.

Por otra parte, la forma en que se realizaron tales traspasos y reintegros no parece acorde a una voluntad de ayudar y colaborar con la empresa que iba a emprender. Parece lógico pensar que dicha ayuda se hubiera gestionado mediante la entrega de una cantidad necesaria para poder arrancar el negocio y no en un cúmulo de traspasos y reintegros realizados de forma casi continua o incluso realizando dos operaciones algunos días. (En el mes de marzo de 2014 se realizan traspasos el día 4 de 6000 euros, el día 10 por 10000 euros, el día 13 por 2500 euros, el día 20 por importe de 1000 euros, el día 24 de 3000 euros y el día 27 por importe de 1000 euros, a la vez se realizó un reintegro por un importe de 3000 euros, en total la cantidad de más de 26.000 euros). Por otra parte, atendiendo al propio carácter y forma de ser de Porfirio, resulta extraña la ausencia de un contrato o documento acreditativo de tal voluntad de colaborar o participar en la apertura del establecimiento de hostelería por parte de la acusada.

No puede obviarse que la propia acusada no ha aportado ningún documento o factura que haya abonado en relación con la actividad de hostelería realizada a los efectos de cuantificar el coste que le supuso dicha inversión. Tampoco ha aportado justificante alguno de los gastos realizados para el cuidado del matrimonio, no pudiendo obviarse que al margen de los traspasos realizados a su propia cuenta y de los reintegros en ventanilla que realizó la acusada, obran en la cuenta numerosos asientos bancarios de reintegro de cantidades inferiores de dinero realizadas en cajero automático, desconociéndose quien realizó las mismas, cuyo destino podría estar vinculado al cuidado del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor, tanto por el valor de las mismas, como por el hecho de que con posterioridad al cese de la acusada como tutora, tales extracciones o reintegros se siguieron produciendo. (folios 607 y ss. de la causa.).

Las testificales aportadas por la defensa, Ramona y Maite, hijas de la acusada, tampoco aportaron luz acerca de tales extremos, en la medida en que en relación con el negocio de hostelería de su madre, y el hecho de que el Sr. Porfirio y la Sra. Leonor le hubieran dejado el dinero, Ramona únicamente recordó que una tarde su tía, la Sra. Leonor le dijo a su madre, ante la situación económica de la acusada, que no se preocupara que le daría parte de la herencia en vida, manifestando a su vez que el Sr. Porfirio, no se involucraba en esos temas, que no quería saber nada de ellos. Su hermana, Maite, poco pudo aportar en relación con tal extremo en la medida en que la información que tuvo del ofrecimiento económico la obtuvo por lo referido por su hermana y por su madre.

Por tanto, se ha acreditado que la acusada realizó traspasos desde la cuenta titularidad de sus tíos a su propia cuenta bancaria, así como que la misma realizó reintegros de la misma, valiéndose en ambos casos de la autorización como firmante que le habían concedido la Sra. Leonor y el Sr. Porfirio en relación con dicha cuenta, incorporando también tales reintegros a su patrimonio, sin que haya sido acreditado que la misma hubiera realizado tales operaciones con el consentimiento o aquiescencia de los titulares de la cuenta bancaria.

FUNDAMENTOS SOBRE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del C.P y 74 del C.P.

Los hechos declarados probados en la presente resolución suministran todos los elementos de la conducta delictiva mencionada.

En primer lugar, señalar que el delito de apropiación indebida presenta dos momentos diferenciados. Un primer momento en el que se determina en una situación inicial lícita, derivada de un poder o autorización realizada por los titulares de la cuenta corriente para que la acusada tuviera firma en tal cuenta bancaria, autorización que se da en concepto de tutela de los mismos, para poder sufragar los gastos derivados de su vida cotidiana. En el segundo momento el autor cambia la legítima posesión de lo entregado, disponiendo de forma ilegítima de los bienes entregados y de la confianza depositada, distrayendo los mismos de su destino, es decir se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante o de la persona que habría recibido los bienes según la finalidad pactada para los mismos. Señalar que tal recepción está presidida por la existencia de una finalidad especifica de devolución de lo entregado o bien de empleo en un contexto determinado, conforme a la finalidad pactada.

Penalmente supone una actuación ilícita sobre el bien o el dinero, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, obviando la finalidad determinada en el título que ha legitimado su recepción. El Tribunal Supremo en su STS 481/2017 de fecha de 16 de febrero, recogiendo ampliamente su Jurisprudencia determina que existen dos modalidades de apropiación indebida en función de los verbos esenciales objeto del penal, apropiarse y distraer, "con notables diferencias en la estructura típica".

Así en las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, determinaba que "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla", mientras que "distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado", concretando que mientras la primera en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la segunda tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

Así, siguiendo la propia doctrina del Tribunal Supremo, habitualmente la apropiación indebida de dinero, tal y como sucede en el presente caso, es distracción, utilización del mismo en cuestiones diferentes a la finalidad a la que iba destinado en función del pacto en cuya virtud el dinero se recibió y que normalmente suponen un beneficio del detractor ilícito.

La reciente STS 189/2022, de 1 de marzo, determina que el delito de apropiación indebida se conforma de acuerdo a los siguientes elementos: " a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona."

Los hechos declarados como probados realizados por la Sra. Ruth son subsumibles dentro de dicho delito de apropiación indebida, la misma realizó numerosos actos de traspaso y de reintegro de dinero de la cuenta bancaria titularidad del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor, quienes habían autorizado a la acusada como firmante de dicha cuenta, incorporando tales cantidades de dinero a su propio patrimonio, es decir no utilizando las mismas para la finalidad para la que se autorizó a la acusada que no era otra que poder acceder a las cuentas del matrimonio para así facilitar el acceso al dinero del matrimonio y poder ir sufragando los gestos que el cuidado de los mismos fuera generando.

Por tanto no albergamos dudas acerca de la conducta apropiadora de la acusada, quien desde el día 2 de enero de 2014, hasta el día 9 de mayo de 2014 distrajo de la cuenta corriente titularidad de los Sres. Porfirio y Leonor en la entidad CATALUNYA BANC la cantidad total de 39.025 euros ( tal y como se desprende de la suma de los traspasos y de los reintegros realizados por la misma acreditados por la prueba documental obrante en los folios 604 y ss. del procedimiento, debiendo destacar que se excluye de dicha cuantificación dos reintegros que consta realizados por el propio Porfirio en fecha de 3 de enero de 2014 y en fecha de 25 de junio de 2014, tal y como acreditan los justificantes bancarios obrantes en los folios 613 y 621 de la causa.)

Atendiendo a la cuantía total objeto de apropiación se excluyen los presupuestos agravatorios del artículo 250 del C.P, por cuanto la cantidad total distraída es inferior a 50.000 euros.

Por otra parte, si bien existía una relación de parentesco entre la acusada y los perjudicados, quienes eran sus tíos, tal vínculo de por sí no implica que los actos de la misma se hayan realizado con abuso de las relaciones personales existentes entre los mismos.

Tal y como establece el Tribunal Supremo, para la apreciación de dicho elemento de agravación se requiere " un plus respecto del aprovechamiento de confianza", resultando en el delito de apropiación indebida de una menor aplicación tal hiperagravación en la medida en que la propia autorización para poder utilizar los bienes del perjudicado, en el presente caso la concesión a la acusada de ser firma autorizada en sus cuentas bancarias, ya parte de una relación de confianza. Así, la STS de fecha de 12 de enero de 2022, establece que "... Por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 375/2020, de 8 de julio , veníamos a recordar que "en la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. En el segundo (la apropiación indebida) el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza". De ahí que repetidamente hayamos advertido también del muy escaso "espacio operativo" que en el marco del delito de apropiación indebida resta para la eventual aplicación del subtipo contemplado en el artículo 250.1.6º". En el presente caso consideramos que no se han acreditado los elementos propios de dicha hiperagravación prevista en el artículo 250.1.6º del C.P, al margen de la relación de parentesco anteriormente citada, considerando la Sala que la misma si bien es insuficiente per se para aplicar la hiperagravación, sí que debe tener su reflejo en el correspondiente juicio de punibilidad a la hora de analizar el disvalor de acción.

Debemos abordar a continuación la calificación de los hechos como delito continuado. Señalar que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídico material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo SSTS. 600/2007 de 11 septiembre , 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero ; Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión". Cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Una homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. La concurrencia del elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico. Y finalmente la concurrencia de que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas", aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente es evidente que existe una pluralidad de acciones incardinadas dentro de la relación personal y casi profesional de cuidado del matrimonio por parte de la acusada, realizando traspasos a su cuenta de 3000 euros el 14 de enero, de 1000 euros el día 27 de enero, de 2800 euros el 24 de febrero, de 400 euros el 28 de febrero, de 6000 euros el 4 de marzo, de 3000 euros el 10 de marzo, de 2500 euros el 13 de marzo, de 1000 euros el 20 de marzo, de 3000 euros el 24 de marzo, de 1000 euros el 27 de marzo, de 500 euros el 7 de abril, de 575 y de 1000 euros el 10 de abril, de 200 euros el 16 de abril, de 300 y 600 euros el 22 de abril, de 1000 euros el 23 de abril, de 500 euros el día 29 de abril y de 400 euros el día 5 de mayo, todos ellos de 2014. Así mismo, desde el día 2 de enero de 2014, hasta el día 9 de mayo del mismo año realizó múltiples reintegros de la citada cuenta corriente.

En este supuesto no hay unidad natural de acción, sino distintas actuaciones que consideramos como un delito continuado de apropiación indebida, toda vez que se cumplen los parámetros jurisprudencialmente determinados de tales delitos, pluralidad y homogeneidad de acciones de la acusada realizadas en ejercicio de un plan único mantenido en el tiempo y destinada al desvío de dinero del patrimonio del Sr. Porfirio y de la Sra. Leonor.

2. Juicio de autoría

Del anterior delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 CP, la acusada Ruth.

3. Juicio de culpabilidad

Debemos entrar a valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes o agravantes.

La Sala considera que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Destacar que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece el presente caso toda vez que la sentencia definitiva de estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de 7 años después de que se interpusiera la denuncia en fiscalía y 6 años después de que se interpusiera la misma ante los juzgados. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que, en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la denuncia de la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de casi 7 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Esta Sala conoce las recientes sentencias del Tribunal Supremo que entre otros parámetros hablarían de un plazo de tramitación de la causa superior a 8 años para poder cualificar la atenuante, ahora bien, no solamente el dato desnudo del tiempo transcurrido se constituye como único factor a tener en cuenta. En el presente caso debemos descartar que, durante la tramitación de la causa, la actuación de la acusada no ha tenido ninguna influencia en el retraso en la tramitación de la causa. Por otra parte, tampoco apreciamos una especial complejidad en la causa, existiendo una única persona acusada, sin la configuración ni elaboración de dictámenes periciales, únicamente obra el informe realizado por la Guardia Civil, tratándose de unos hechos justiciables delimitados desde el inicio de la instrucción sin que hayan evolucionado o variado con el devenir de la misma. El volumen de la prueba documental, no creemos que la documental practicada en el plenario alcance los 100 folios, tampoco constituye un factor que justifique la demora en la tramitación de la misma. Finalmente, observamos un lapso de tiempo de especial relevancia e intensidad que sin duda constituye un elemento que dota a la demora en la tramitación del juicio una cualificación superior, como es el trascurso de casi 3 años desde que la causa se elevó a la Audiencia provincial para su enjuiciamiento, hasta la fecha en que se ha dictado la presente resolución. Por ello consideramos que la presente causa ha tenido una tramitación excesivamente lenta sin que exista justificación alguna.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante recogida actualmente en el párrafo 7º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como muy cualificada, pero únicamente merecedora de rebaja de la pena imponible en un grado.

4. Juicio de punibilidad

En cuanto a la pena in concreto atendiendo a la continuidad delictiva apreciada, para realizar el cómputo debemos partir de la mitad superior de la pena prevista. El artículo 253 castiga el delito de apropiación indebida con una pena que oscila entre los 6 meses y los tres años de prisión y por tanto el punto de partida para cuantificar la pena in concreto que debe imponerse oscilaría entre 1 año y 9 meses de prisión y los 3 años de prisión. Atendiendo a los dispuesto en el artículo 66 del C.P al apreciar una atenuante como muy cualificada, pero con rebaja de un grado de la pena imponible, la misma oscilaría entre 10 meses y 15 días de prisión y 1 año y 9 meses de prisión. Delimitado el marco punitivo general, procede concretar la pena imponible a la acusada. Consideramos que la conducta tiene un relevante disvalor de acción, atendiendo a que la misma se realiza utilizando la potestad que le confirieron el Sr. Porfirio y la Sra. Leonor al introducir a la misma como firma autorizada en sus cuentas bancarias. No podemos olvidar que se trataba de dos personas de avanzada edad, una de ellas, la Sra. Leonor con un déficit cognitivo importante, a las que la misma se encontraba unidos por una relación de parentesco, era su sobrina. Por otra parte, observamos un alto disvalor de resultado, en la medida en que finalmente la cantidad probada objeto de apropiación indebida se sitúa cerca de los 40.000 euros, es decir próxima a los 50.000 que fija el legislador como límite diferencial entre el tipo básico y el hiperagravado del delito de apropiación indebida. Por ello consideramos que no procede imponer a la acusada la pena mínima, procediendo imponer a la misma la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

6. Responsabilidad civil.

Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, en el que el objeto afectado es dinero, de tal manera que la fijación del concepto reparatorio se centra en la cantidad de dinero distraída. Tal y como hemos declarado probado en la presente resolución, la acusada distrajo en total la cantidad de 39.025 euros, cantidad que se fija en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente sentencia.

5. Juicio sobre costas.

Se condena a la acusada al abono de las costas devengadas en esta causa, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.