Sentencia Penal 379/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 62/2022 de 16 de octubre del 2023

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero.- Gervasio, mayor de edad, nacional de Colombia, con número DNI NUM002, sin antecedentes penales nacido el NUM003 de 1989, quien desde finales del mes de junio de 2021 convivía con su hija menor de edad, Joaquina nacida el NUM004 de 2006, en la vivienda propiedad de los padres de éste sita en la CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION000.

Unos días antes del 12 de julio de 2021, sin poder concretar la fecha, en el piso que ocupaba el acusado en DIRECCION001, cuando dormían el acusado junto a la menor Joaquina en un colchón en la sala, y aprovechando que dormía le introdujo la mano por dentro de la camiseta, acariciándole el pecho, por lo que la menor se despertó y al moverse, el acusado paro.

Sobre las 5 de la mañana aproximadamente del día 12 de julio de 2021, en la casa de los padres del acusado en la localidad de DIRECCION000, cuando yacía junto a la menor Joaquina en un colchón y aprovechando que dormía le tocó el culo, muslo y le introdujo la mano debajo de las ropas de la menor en la ingle y después le puso la mano por fuera de la camiseta tocándole el pecho.

Justificación Probatoria

Primero. - La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en términos de prevalencia que descartan dudas razonables, tal como han sido precisados en el correspondiente apartado de la presente resolución.

El cuadro probatorio se presenta rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran y complejo en relación con los resultados que arroja, lo que se traduce en una singular dificultad de valoración. Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado y la reproducción de la prueba preconstituida de la menor de edad, así como las declaraciones testificales de los abuelos paternos de la menor y de la madre de la menor.

Dentro del segundo grupo aparecen los peritos en relación con el informe obrante a los folios 82 a 90 (soporte documentado de la pericia correspondiente), además de la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal consistente en la hoja histórico penal y la documental aportada por la defensa el mismo día de la vista.

La anterior clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente, por la declaración de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada. Téngase en cuenta que, en el caso concreto de autos, la defensa cuestiona el testimonio de la víctima manifestando que el motivo por el que cree que ha interpuesto la denuncia fue para volver a casa de su madre en DIRECCION002.

Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse, con contundencia, el valor incriminatorio de la declaración testifical de Joaquina para declarar en la prueba preconstituida, tanto la existencia de los hechos punibles, tal como se han hecho constar en el discurso fáctico de esta resolución, como la participación del acusado en los mismos, constituyendo dichas manifestaciones, junto con prueba periférica que entendemos viene a corroborar la mismas, el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

En consecuencia, nuestro análisis de la información probatoria debe iniciarse precisamente por la que aporta el referido testigo que era menor de edad al momento de los hechos.

La víctima explicó de manera clara y totalmente espontánea lo sucedido, atribuyendo sin género de duda alguno la comisión de los hechos justiciables al acusado.

Así la menor de edad Joaquina en la prueba preconstituida tras advertirle del derecho a la dispensa que recoge el artículo 416 LECRIM, por ser el acusado su padre, manifestó querer declarar, y explicó que un verano que quería estar con su padre estuvo una semana con él durmiendo en la sala, en el colchón de la sala, portando un pijama normal, es decir una camiseta ancha y unos pantalones cortos. Entonces a la mañana siguiente le dijo que tenía que hablar con ella porque no podía ir así por la casa y le dijo que un hombre es un hombre, que cuando se levantó la tenía "empalmada" tras dormir con ella. Esto se lo conto a su abuela porque se sentía muy incómoda. Después de eso estuvo bastante tiempo sin verle hasta las últimas veces ya que apenas veía a su padre. Explico que siempre ha podido hacer lo que quería con su padre, reconociendo que se había aprovechado bastante de él. Luego es cuando se cansó de estar en DIRECCION002 y decidió irse a vivir con su padre, darle una oportunidad y comenzar a conocerle para lo que tuvo que convencer a su madre para que le dejará ir a vivir con él porque ella no quería que se fuera a vivir con su padre. La primera vez que le hizo un tocamiento fue en un piso que tenía su padre en DIRECCION001 que era un piso de okupa y ocurrió cuando estaba durmiendo en un colchón en el suelo con su padre, se despertó y notó como tenía su mano por dentro de la camiseta comenzado a acariciar el pecho, pero se movió y su padre paro, y se volvió a dormir y lo dejó pasar, pensó que solo le estaba abrazando y no dijo nada, ni comentó nada, porque pensó que lo podía haber hecho estando durmiendo, haciéndolo sin querer, o que no había sido su intención. Explicó que su padre la trató como si nada hubiera ocurrido. La segunda vez fue cuando transcurrió dos días y ocurrió en casa de los abuelos paternos y explicó que estaba durmiendo en la sala en un colchón junto a su padre, cuando se despertó porque notó que tenía la mano de su padre en el culo, lo acariciaba y luego pasaba la mano al muslo y del muslo paso a meter mano en la ingle, rozando la ropa interior y luego subió al pecho. Explicó que no sabía qué hacer, ya que estaba asustada y no sabía cómo hacer para que parase porque si se despertaba y le decía algo con qué cara le iba a mirar, entonces explicó que decidió moverse y se quedó su padre quieto durante un tiempo, y luego volvió a tocarle otra vez el culo, pero esta vez sí que fue más leve como unas caricias e hizo como que se despertaba del todo, cogió el móvil y se puso hablar con su amiga de lo que había pasado. Refiere que al día siguiente tras denunciar a su padre recibió un mensaje de él y necesitó ir al hospital porque le dio un ataque de ansiedad donde le dieron un diazepam para calmarse. En el último suceso aclaro que estaba tumbada boca abajo y tenía la rodilla levantada y noto como le puso la mano en su culo, acariciándolo y luego metió la mano por dentro del pantalón para tocarle las ingles para acariciarle y de allí subió al pecho por encima de la camiseta y luego le apretaba y entonces bajó la rodilla y se puso boca abajo, giró la cabeza y allí fue cuando vio que tenía los ojos abiertos, entonces su padre no dijo nada y se quedó unos momentos quieto y luego volvió otra vez a manosearle el culo y de ahí hizo como que se despertaba, cogió el móvil para mirar la hora y ya hizo como que se despertaba por completo. Cuenta que se lo contó a su abuela materna y a su madre. Cuando pasó eso serían las cuatro casi cinco de la mañana, entonces estaba muy cansada y su abuela notó algo raro y le pregunto, entonces se puso a llorar y se lo contó todo. Explico que le cuesta mucho tener contacto con los chicos más que nada porque se pone nerviosa y no le gusta. Comenta la menor que le gustaría estar lo más alejada de su padre.

Si se examina dicho testimonio, la víctima fue persistente en la incriminación y destaca que el relato de la víctima se efectuó de manera continua, espontánea, de forma muy descriptiva, esta manera de declarar y la forma en que tuvo lugar, otorgan una especial fiabilidad al relato que llevó a cabo la víctima.

En este sentido, la víctima que en el momento de los hechos contaba con quince años, decidió, como hemos visto, explicar lo que había sucedido, utilizando un lenguaje llano y en tono sereno a la vez que, insistimos, espontáneo y conciso en aspectos nucleares, transmitiendo de esta forma veracidad y fiabilidad a su relato, siendo que la fiabilidad sirve como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo que se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Y entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información facilitada en el acto del juicio oral.

Concretó detalles de lo sucedido, describiendo con sus propias palabras lo ocurrido, haciendo gestos de lo que pudo sentir u observar, ajustándose en todo caso su narración, como tendremos ocasión de explicar, a su grado de desarrollo y que constituye un indicador más de la verosimilitud de su testimonio.

En el relato no se observa atisbo alguno de magnificación de los hechos, ni tan solo una subjetivación o exageración de los mismos, ofreciendo un relato sucesivo de lo ocurrido, con coherencia y lógica, aportando datos de lo sucedido sin plantearse si los mismos podían perjudicar al acusado o si podrían afectar a la valoración de su credibilidad.

Por otro lado, no se observan contradicciones en el relato de la víctima, siendo absolutamente congruente y lineal su declaración en cuanto a los elementos fácticos esenciales con los que se ha podido construir el relato de hechos probados sobre el que recaerá el juicio de subsunción, así como sobre la identidad del autor de los mismos.

En este caso claramente descartamos que la denuncia pudiera responder a móviles espurios o que fuera mendaz, no identificándose ningún dato que avalase la tesis sugerida en el juicio a raíz de la declaración del investigado que manifestó que pensaba que su hija quería volver a vivir a DIRECCION002 y por ello le había denunciado, conclusión esta que no se compadece con el resultado del cuadro probatorio que es contundente. Por tanto, podemos concluir que la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, que conforma un relato lógico y coherente.

Modo que insistimos resulta absolutamente racional, siendo única y exclusivamente cuando la víctima se encuentra en DIRECCION002 cuando tras preguntarle su abuela materna rompe a llorar y explica lo sucedido. En efecto, no se reveló en el acto del juicio ninguna motivación ajena a la justicia, en su denuncia o declaración, ni tampoco motivos de incredibilidad ni objetiva ni subjetiva en contra del acusado.

Tales circunstancias concretas que envolvieron y conformaron el relato de la testigo constituyen elementos muy poderosos a la hora de otorgar fiabilidad a la información por este transmitida. De hecho, este testimonio cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para otorgarle fiabilidad y verosimilitud. -concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa; claridad expositiva ante el Tribunal; "lenguaje gestual" de convicción; seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble; expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos; ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos; ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad; la declaración no debe ser fragmentada; debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido; debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica-.

Pero es que, además, en cualquier caso, la versión fáctica ofrecida por la víctima se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba, que aun de forma periférica, indirecta o referencial, vienen a hacer compatibles todavía más el relato ofrecido por ella.

En cuanto a las pruebas indirectas debemos destacar, en primer lugar, las que arroja la prueba pericial psicológica practicada de manera conjunta por los psicólogos adscritos al Equip d'Assesorament Técnic, del Departament de Justícia - cuya pericia tenía por objeto valorar la credibilidad del relato de la menor Joaquina, si bien utilizaron la técnica de SVA, análisis de la validez del testimonio que se basa en dos subtécnicas, por un lado se analiza el contenido del relato y se comprueba si cuenta con los criterios necesarios que son propios de episodios vivenciados, en segundo lugar el estado de validez, es decir como se ha obtenido el testimonio, si hay alguna motivación secundaria, si hay contradicciones; y en cuyas conclusiones se ratificaron en el plenario tras explicar el objeto de su pericia y las conclusiones que alcanzaron.

En este sentido, cabe recordar en relación a la pericia elaborada por los miembros del Equipo de Asesoramiento Técnico, en relación a la credibilidad del relato de la menor, que, el mayor o menor grado de credibilidad de un testigo en el proceso penal, y con especial trascendencia cuando aquél es un menor de corta edad, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos, es una conclusión que sólo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio. En rigor, la credibilidad no es una condición previa e inmune al resultado del proceso. Su valoración desde una perspectiva clínica preprocesal o extraprocesal puede constituir una guía o un criterio para el tribunal, pero no puede servir para desplazar la responsabilidad que asumimos los jueces para su graduación en el caso concreto. Es perfectamente posible que por criterios psicológicos pueda identificarse una tendencia a la fabulación del testigo, y, sin embargo, su testimonio plenario pueda merecer del tribunal un alto grado de credibilidad y de verosimilitud atendiendo, precisamente, al conjunto de los datos probatorios con los que opera y con los que, por razones obvias, no cuenta el perito al momento de elaborar su dictamen o el testigo experto a la hora de prestar su testimonio. Y también puede ocurrir todo lo contario. El pronóstico de los peritos sobre la credibilidad objetiva de lo que les relata una persona basado en su experiencia profesional sin haber presenciado la prueba plenaria no puede sustituir al tribunal en la función ontológicamente judicial que la Constitución y la ley encomiendan a los jueces cual es, precisamente, la de valorar la prueba que se produce en su presencia ( SSTS 28 de febrero de 2000, 7 de febrero de 2006).

Como se ha indicado, la Sala parte de un completo análisis de toda la prueba directa y periférica de los hechos para realizar el juicio de credibilidad de los hechos de los que la menor Joaquina acusa a sus padre, Sr. Gervasio, juicio propio que en ningún caso se sustituye por la pericia referida, que no obstante no pueden dejar de ser tenidas en cuenta como elementos adicionales corroboradores, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba ( STS 758/2018 de 9.4.2018 Po. Sra. Ferrer García).

En este sentido, las dos peritos fueron contundentes al afirmar que no observaron ningún trastorno que afecte al testimonio y no detectaron elementos inductivos o fabuladores en su narración, presentado un relato libre siendo competente para emitir un testimonio valido; presentando clínica reactiva, sin identificar motivaciones secundarias ni factores que las pudieran propiciar que, justifican por la propia reacción de la menor ante la denuncia. Pronosticando, que lo narrado respondía a una experiencia vivida. La técnica explicó que el relato era desestructurado, es decir que los golpes de memoria también es un criterio de realidad, explicando que cada vez daba más detalles la menor cuando se le preguntaba más datos. Las técnicas afirmaron que el hecho de que sea una adolescente y dijera que se aprovechaba de los padres separados no la convierte en una manipuladora. No cumple el criterio realidad de culpabilidad de que ha hecho mal. Explicó que los motivos que más pesaron para afirmar la validez del testimonio de la menor era los detalles que aportó la menor de cómo se colocaba la mano y los gestos o respuesta de la menor al momento de explicarlo. Afirmó que la edad de la menor al momento de los hechos es de una madurez suficiente y las expresiones que utiliza son ajustadas a su edad. La técnica explico que la afectación de la menor estaba muy sexualizada sobre la figura masculina y por tanto de rechazo. Igualmente explicó que no se realizó la prueba psicométrica, que podría haber dado más información.

En el caso que nos ocupa, el acceso a la prueba indirecta, con potencial corroborador de la nuclear información facilitada por la víctima, resultó valioso, destacando en primer lugar, la declaración testifical de Sra. Eva María quien previo juramento manifestó que al momento de los hechos y en la actualidad no tiene relación con el acusado salvo lo relativo a su hija, dado que la relación que tiene es el padre de su hija Joaquina; quien explicó que tiene regulada las relaciones de guarda, visitas y pensión con su hija en el año 2016. Confirmó que ha presentado denuncias por el impago de pensiones contra el acusado, aunque no puede decir cuántas veces. Explicó que su hija no quería vivir en DIRECCION002 y quería convivir con su padre porque quería conocerlo y a pesar de su oposición, y se hizo gestiones de empadronar a la menor en DIRECCION000, aunque no llegó a ser efectivo. Manifestó que tenía entendido que iba a dormir en el dormitorio que era el anterior de su padre, aunque las veces que había estado en la vivienda sabía que dormían juntos su padre y la menor. Explicó que su hija le dijo que estando en la casa de DIRECCION001, en la que el acusado le comentó que si no fuera su hija se la follaba, cuyo comentario se ha enterado con posterioridad. Explicó que tanto su madre como ella notaron que su hija Joaquina estaba rara, por lo que le preguntaron si estaba bien, y dijo bien, pero después rompió a llorar la menor y conto lo que había pasado. Y le dijeron que había hecho bien en contar lo sucedido y que sintió impotencia como madre lo que le contó. La menor no quería interponer denuncia para que no le pasara nada malo al padre, y se quedó dormida, si bien al día siguiente le dijo a su hija de acudir a preguntar a los Mossos, y es cuando se interpuso a la denuncia. Manifestó que llevo a la menor a urgencias porque le dio un ataque de ansiedad al recibir el mensaje de su padre y le atendieron sobre las 21:03 horas y le dispensaron un Diazepan. Su hija ha recibido asistencia psicológica telemática por un seguro privado que tiene con su empresa.

El presente testimonio de referencia de lo que su hija le contó en la mañana siguiente al día de los hechos, aun cuando refiere que ha interpuesto denuncias previas al padre por impago de pensiones, si bien corrobora el testimonio de la menor cuando explicó que al llegar a DIRECCION002 tanto sus madre como ella observaron a la menor diferente, y tras descansar porque no había dormido la noche anterior, rompió a llorar explicando les, lo sucedido, coincidente con el relato de hechos que explicó la menor.

En este sentido, tal y como recoge la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias núm. 61/2013, de 7 de febrero, 1010/2012, de 21 de diciembre, 772/2012, de 17 de octubre, y 480/2012, de 29 de mayo, la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. De tal manera que el testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas. Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001).

Las declaraciones testificales gozan de fiabilidad para la Sala en virtud de la persistencia en la declaración, que corroboran de forma periférica la declaración de la víctima.

Así declaró el abuelo paterno de la víctima, como prueba de descargo de la defensa, Maximino, quien previa advertencia de los derechos que le competen por ser el padre del acusado a la vista del articulo 416 Lecrim, manifestó su voluntad de declarar, explicando que la relación de su hijo como padre con su nieta era la que le permitía la madre de su nieta. Afirmo que acogieron con mucha alegría que su nieta Joaquina fuera a residir con ellos, teniendo la habitación del acusado desocupada porque residía en una vivienda por DIRECCION001 en el edificio DIRECCION006, cerca de la discoteca DIRECCION003. Manifestó que su hijo el acusado trabajaba en las petroquímicas con un horario de 6 de la mañana a 6 de la tarde. El día de los hechos, la noche del 11 al 12 de julio de 2021 recuerda que estaban viendo la televisión su esposa, su hijo menor Pascual, y su nieta cuando llego su otro hijo, Gervasio y como tienen un colchón en la sala donde se recostó. Mientras que su nieta Joaquina se quedó viendo la televisión con su hijo Pascual, marchándose a dormir con su esposa. Explicó que conoció la denuncia de su nieta hacia su hijo Gervasio por parte de éste cuando le interpusieron la denuncia. Su hijo Gervasio residía esporádicamente en la casa del declarante. El colchón de la sala donde dormía su hijo Gervasio en la sala es amplio de 1`90 por 2 metros, formato cama de matrimonio. Desconoce donde durmió su nieta Joaquina aquella noche, ya que estaba a las cinco del mañana dormido.

La declaración de la abuela paterna de la víctima, Celsa, quien previa advertencia del derecho a no declarar contra su hijo acusado de conformidad con el artículo 416 Lecrim, manifestó que quería declarar, explicando que su hijo no ha podido tener relación con su nieta durante un tiempo. Para ellos tuvo una gran ilusión cuando le comunicaron que su nieta Joaquina iba a residir con ellos en su casa. El piso tiene tres habitaciones, acondicionando la habitación de su hijo Gervasio, que estaba desocupada porque residía en DIRECCION001. Su nieta utilizaba la habitación de lunes a viernes y Gervasio se quedaba a dormir los fines de semana en la sala en un colchón extendido. La noche del 11 al 12 de julio de 2021, recuerda que tanto ella como su esposo y su hijo Pascual estaban viendo televisión. Su esposo y ella se marcharon a la habitación sobre las 12, quedándose su nieta Joaquina con su hijo Pascual en el sofá viendo una película y su hijo Gervasio ya estaba durmiendo en el colchón que estaba en la sala y tenía unas medidas de 1'40 por 2 metros, ocupándolo su hijo cuando residía su nieta Joaquina. A la mañana siguiente vio a su nieta en el colchón que estaba despierta hablando con su amiga por el móvil, no observando ninguna reacción distinta a otros días. Ese día la llevaba a DIRECCION002 tras desayunar porque había quedado con su madre y le dijo que le recogiera a las 6 de la tarde porque no quería quedarse con Eva María. Posteriormente le llamo a las 5 de la tarde para decirle que se quedaba con Eva María y después de ello ya no ha sabido nada mas de su nieta. El motivo real de ir a vivir con ellos, fue porque tenía problemas con su madre y con los amigos que tenía de DIRECCION002, según le contó su nieta Joaquina. En aquella época, su hijo Gervasio tenía una amiga de la edad de su hijo. Su nieta Joaquina se quedó a vivir solo 15 días con ellos, el fin de semana anterior su nieta le pidió permiso a su hijo para quedarse en DIRECCION002 con unas amigas, en este fin de semana se quedó en DIRECCION002 pero no con la amiga que le había dicho, entonces al fin de semana siguiente su nieta Joaquina le pidió quedarse a dormir con su amiga en DIRECCION002, a lo que su padre se opuso y su nieta se cogió un berrinche por ello. Explica que no recuerda que su nieta durmiera en el colchón con su hijo con anterioridad en su casa porque solo se quedó ese fin de semana a dormir, ya que el colchón se extendía en la sala cuando se quedaba a dormir su hijo los fines de semana y estaba su nieta Joaquina. Recuerda que la noche del viernes anterior vio a su nieta Joaquina en el colchón donde dormía su hijo Gervasio junto a él y recuerda que le dijo que tenía una habitación propia antes de irse a dormir, por lo que no sabe si durmió con su hijo en el colchón o no. Con anterioridad a los hechos, sí que vio a su nieta Joaquina había dormido junto a su padre.

De igual manera, queda acreditado de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima, respecto su reacción, que se quedó quieta en el colchón escribiendo a una amiga para contarle lo sucedido por DIRECCION004 a las 5 de la mañana, que coincide con el cotejo de DIRECCION004 aportados por la victima que constan a los folios 74 vuelto a 77 vuelto y folio 80 de la causa, prueba documental aportada, que no fueron impugnados expresamente por ninguna representación procesal así como la declaración de la abuela paterna que confirmó que la vio la mañana del día de los hechos en el colchón mientras se escribía con una amiga así como afirmó que con anterioridad había visto a la menor quedarse a dormir junto a su padre y también lo hizo la madre de la menor al explicar que alguna vez había visto que la menor dormía con su padre cuando se quedaba a dormir en casa de los abuelos paternos.

Respecto de la prueba documental, la misma únicamente sirve para acreditar que Gervasio no cuenta con antecedentes penales computables (folios 93-94). Cd de la prueba preconstituida de la menor (folios 46 a 47), informe de urgencias de la menor (folio 74); y mensajes de DIRECCION004 y cotejo de mensajes (folios 74 vuelto a 77 vuelto, y 80).

El informe de urgencias de la menor al folio 74 de la causa por la asistencia del día 13 de julio de 2021 en CUAP de DIRECCION002 fue como consecuencia de cómo se encontraba la menor tras recibir un mensaje de su padre la mañana en la que interpuso la denuncia contra su padre por tocamientos, tratándola por ansiedad acredita el estado de la menor tras la interposición de la denuncia.

La prueba documental aportada, los mensajes de DIRECCION004 que aporta la menor que mantuvo con una amiga a las 5 de la mañana del día de los hechos no han sido impugnado por las partes y fue practicado el cotejo por el letrado de la Administración de justicia, siendo un indicio más que corrobora el testimonio de la menor que fue reproducido por prueba preconstituida.

Por último, no podemos cerrar el análisis de los medios de prueba sin abordar las manifestaciones plenarias del acusado, Sr. Gervasio. Informado debidamente de los derechos que el estatuto de acusado le otorgaba, el mismo prestó declaración, negando los hechos objeto de acusación.

Sin embargo, dichas manifestaciones autoexculpatorias, paradójicamente, vinieron a nutrir de elementos corroborativos a la versión de la denunciante, si las ponemos en relación con el contundente resultado obtenido a través de los otros medios de prueba que han conformado el cuadro probatorio practicado en el plenario.

Así el acusado contestó a las preguntas de todas las partes personadas, manifestando que es el padre de Joaquina, no contrayendo matrimonio con la madre de Joaquina. Teniendo resuelto por sentencia la guarda y custodia y régimen de visitas de la menor a instancias del declarante porque no le dejaba la madre de la menor ver la. Explicó que, al principio, la menor tenía como resentimiento hacía él, porqué le había abandonado. Las veces que ha podido ver y estar con su hija han sido intermitentes. La madre de su hija, le interpuso denuncias por impago de la pensión de alimentos de su hija. La vivienda del edificio de DIRECCION006 de DIRECCION001 estuvo durante un año o año y medio en régimen de ocupa, pero con todos los suministros salvo el aire acondicionado, con cuatro habitaciones y terraza, pero viviendo solo. Explico que con la menor no durmió en esa vivienda porque entre semana trabajaba y no quería dejarla sola allí. Solo acudía para ir a la playa que quedaba a una calle. Explico que el episodio que relato la menor del empalmado, no es como lo explico la menor, que sucedió cuando tenía 11 años en el bar de su pareja cuando le pregunto la menor si a los chicos les pasa que tengan una erección al levantarse y le contestó que es una cuestión de biología. Explicó que cuando el menor vino de DIRECCION002, estaba muy preocupada por su cuerpo y le dijo que tenía una cinta para hacer ejercicio físico, pero negó rotundamente que le dijera a su hija que si no lo fuera le follaba. Aclaro que el motivo de que su hija fuera a vivir con él fue cuando le llamo la abuela materna y le dijo los problemas de convivencia que tenían con la menor, así como las amistades de la menor en DIRECCION002, porque estaban fumando, y que estaban valorando el llevar a la hija a un centro de menores de atención de salud mental por lo que se opuso y se brindó para que fuera a vivir con él. Su hija le explico que tenía 8 asignaturas suspendidas y le prometió un Iphone siempre que pasará de curso. Él le pareció bien que se fuera a vivir con él y su familia porque por primera vez le tenían en cuenta en su papel de padre. Joaquina no estaba contenta con ir a vivir a DIRECCION000 porque es más pequeño de DIRECCION002 y no tenía amistades. Explicó que la menor no paso ninguna noche en el edificio de DIRECCION006 de DIRECCION001, y en todo caso tenía una habitación para ella debidamente equipada, y no existe colchón en la sala. Negó rotundamente cualquier tocamiento a la menor. El día 12 de julio de 2021, recuerda que se fue con su hermano a Tarragona a comprar unas camisas llegando a casa sobre las 21:30 a 22 horas, y su hija no quiso ir porque había quedado con una amiga, que llego a casa después de ellos. En aquella época había acabado de empezar a trabajar en un trabajo muy cansado que se levantaba a las 5 de la mañana porque empezaba a las 5:45 horas. Aquella noche se fue a dormir pronto sobre las 22 horas, quedando inconsciente y se despertó sobre las 4:30 horas de la madrugada por el ruido de un video en el móvil de su hija quien estaba acostada a su lado en el colchón, quien aclaró que su hija no durmió aquella noche. A esas horas su hermano Pascual estaba durmiendo en la habitación. Explicó que le echó la bronca porque le despertó media hora antes de su hora, se levantó y se hizo un café dejando a su hija viendo videos. Negó rotundamente que le hiciera tocamientos a su hija. Manifestó que sobre las 15 horas del día siguiente es cuando se enteró de la denuncia que le había interpuesto su hija, explicando que se vino abajo, y entro en shock. Explico que le envió un mensaje de DIRECCION004 a su hija, diciéndole que todo se aclararía y que lo primero es que estuviera bien. Su hija le respondió al mensaje de DIRECCION004 diciendo si cuando esto se aclare podrá volver donde los abus, refiriéndose a casa de los abuelos paternos en DIRECCION000. Considera que el motivo de la denuncia es porque Joaquina no estaba contenta residiendo en DIRECCION000, por lo que durante la semana anterior a los hechos estuvo provocándolo para que le agrediera, y que considera que le ha denunciado para poder volver a casa a DIRECCION002, ya que había tenido problemas de convivencia con su madre y abuela materna.

Simplemente añadir que la declaración del inculpado sobre la forma de producción de los hechos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97, 2/2002) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray c. Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; Caso Averill c. Reino Unido, de 6 de junio de 2000). Así el acusado corroboró que su hija Joaquina yacía junto a él en el colchón de la sala de casa de sus padres, aunque aclaró que la menor no durmió en toda la noche, explicando que cayo rendido a dormir sin recordar nada y despertándose por un video del móvil de tiktok de su hija, negando que le hubiera hecho tocamientos, este último testimonio no puede ser atendido dado el consistente cuadro probatorio de acceso de índole sexual no consentido por la víctima que en el momento de los hechos era menor de edad.

En virtud de la prueba practicada en el plenario consistente en la propia declaración de la víctima reproducida en la prueba preconstituida, la declaración de los testigos y la declaración pericial, y documental en los términos anteriormente indicados, consideramos que el testimonio de la víctima, describiendo los hechos e identificando al Sr. Gervasio, es absolutamente veraz y la denuncia que dio origen a la formación de esta causa solo puede justificarse porque en efecto el autor de los hechos resultó ser el acusado, entendiendo que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.