Sentencia Penal 101/2024 ...o del 2024

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06/06/2024

Sentencia Penal 101/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 7/2021 de 19 de febrero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 19 de Febrero de 2024

Tribunal: AP Tarragona

Ponente: MARIA BEGOÑA TARREGA CERVERA

Nº de sentencia: 101/2024

Núm. Cendoj: 43148370022024100111

Núm. Ecli: ES:APT:2024:335

Núm. Roj: SAP T 335:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Sumario nº 7/2021

Sumario nº 4/2020

Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta

Tribunal:

Magistradas,

María Begoña Tárrega Cervera (Presidenta)

María del Prado Escoda Merino

Ignacio Parra Cabrera

SENTENCIA nº 101 /2024

En Tarragona, a 19 de febrero de 2024.

Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente rollo de Sumario nº 7/2021, tramitado como Sumario Ordinario nº 4/2020, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta, seguido por un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los art. 183.1, 183.3 y 183.4 a) y 183.4 d) y 74 CP contra la menor Piedad y un delito de malos tratos en el ámbito familiar de los art. 173.2 del Código Penal respecto las menores Piedad y Sabina contra Bernardino, representado por el procurador Sr. Escoda Pastor y asistido por el letrado D. Pedro Royo Ormaechea, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª María Begoña Tárrega Cervera.

Antecedentes

PRIMERO. - Abierto el juicio oral, se desarrolló en una única sesión, 2 de febrero de 2024. Se preguntó al acusado si conocía los hechos objeto de enjuiciamiento, manifestando que sí y que no precisaba de la lectura de los correspondientes escritos de acusación y defensa, encontrándose suficientemente ilustrado.

A continuación, se procedió a dar la palabra a las partes en relación con el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios; en relación con lo dispuesto en el artículo 786 LECr, que la Sala entiende de aplicación analógica al procedimiento Sumario ordinario.

Se dio traslado a las partes a efectos de la publicidad de los debates, tras escuchar al Ministerio Fiscal y la representación de la defensa, la Sala, tras deliberación, acordó que reproducción de la prueba preconstituida de las menores se celebrara a puerta cerrada por considerar que concurrían los presupuestos justificativos de la restricción en relación con lo dispuesto en los artículos 680 y 681 LECr y artículo 25.2 d) de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la víctima del delito; no así el resto del cuadro probatorio en atención al principio general de publicidad del acto del juicio oral, igualmente por la protección de las presuntas víctimas y se acordó celebrar conjuntamente con la perito del personal del equipo técnico, Virtudes.

En el incidente de cuestiones previas, por la defensa se interesó que el acusado declarara en último lugar con anterioridad a la prueba documental, por el Ministerio Fiscal no se opuso, alterando el orden establecido en el artículo 701 LECr. Es criterio ya asentado de esta Audiencia Provincial acceder a ello, porque de esta manera se garantiza mejor el derecho de defensa; y se obtiene también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo, de favorecer el descubrimiento de la verdad, conforme al paradigma del proceso justo y equitativo.

Igualmente, por la defensa se interesó como nuevos medios de prueba la testifical de María Rosa y María Rosario. Por el Ministerio Fiscal no se opuso. Por la Sala, tras la deliberación, se acordó la práctica de las declaraciones testificales.

SEGUNDO.- A continuación se practicó la prueba propuesta y admitida en la sesión referida por el siguiente orden: la prueba preconstituida de las menores Sabina y Piedad en conjunto con la perito Virtudes, personal del Equipo Técnico penal de DIRECCION000; la declaración testifical de Carlota, Cecilia, Celsa, María Rosario Y María Rosa; la declaración pericial de los médicos forenses Jon Y Elisabeth; interrogatorio del acusado; y por último la prueba documental.

TERCERO. - Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas con las siguientes modificaciones: en el cuarto párrafo de la conclusión primera quedando de la siguiente manera, "En efecto, el acusado procedió en fechas comprendidas entre enero de 2016 y enero de 2018 con evidente ánimo lubrico y aprovechando que el mismo se quedaba a solas con su hijastra Piedad de 11 años de edad en aquel momento en el domicilio referido a realizar en varias ocasiones tocamientos en las partes íntimas de aquella."

También modificó el sexto párrafo de la conclusión primera: "Posteriormente el acusado en fechas comprendidas entre enero y febrero de 2018, procedió de nuevo a la menor Piedad cuando ambos se encontraban en el domicilio ut supra relatado después de que aquella hubiera estado jugando al parque, la obligó a ponerse encima del acusado estando desnudo, les tocó las partes íntimas y le introdujo los dedos."

Modificó el último párrafo de la conclusión primera y donde dice "procedió a golpear con el cinturón en al menos dos ocasiones" debe decir "procedió a golpear con el cinturón en varias ocasiones".

Se modificó la conclusión segunda, quedando redactado de la siguiente manera: "SEGUNDA. - Los hechos acabados de describir son constitutivos de los delitos siguientes: A) un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los art. 183.1, 183.3 y 183.4 a) y 183.4 d) y 74 CP contra la menor Piedad. B) 1 delito de malos tratos en el ámbito familiar de los art. 173.2 del Código Penal respecto las menores Piedad y Sabina."

Se modificó la conclusión quinta: "QUINTA. - Procede imponer al acusado las siguientes PENAS: Por el delito A), la pena de DOCE AÑOS DE PRISION. con la legal accesoria de inhabilitación ABSOLUTA en los términos previstos en el art. 54 y 55 del Código Penal. Asimismo, de conformidad con el art. 57-1º y 57-2º en relación con el art. 48 del mismo Código, la prohibición del acusado de comunicarse con la menor Piedad por cualquier canal o medio, y de aproximarse a la misma, su domicilio, centros escolares o cualesquiera otros donde se encuentre a distancia inferior a MIL METROS (1.000 mts), por tiempo de CATORCE AÑOS (14 años) (10 años desde la extinción de la pena privativa de libertad). Asimismo, y en consonancia con lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal, impóngase también la medida de LIBERTAD VIGILADA, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad por un tiempo de DIEZ AÑOS desde que aquella se extinga. Inhabilítese al acusado para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento e inhabilitación para ejercer cargo público por tiempo de CINCO AÑOS. Por último, aplíquese también al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de VEINTICUATRO AÑOS.

2. Por los delitos agrupados en la letra B), la pena de TRES AÑOS DE PRISION por cada uno de ellos, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, con la consiguiente pérdida de vigencia de la licencia administrativa conforme al art. 47411 del Código Penal. Además de ello, procede imponer al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, y de conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal, la prohibición al acusado de comunicarse con ambas menores Piedad y Sabina por cualquier medio o canal y de aproximarse a las mismas, sus domicilios, centros escolares o cualesquiera otros donde se encuentren a distancia inferior a mil metros (1000 mts) por tiempo de SEIS AÑOS.

3. Costas del procedimiento.

4. Asimismo, se interesa que, de conformidad con lo dispuesto en el am 89 del Código Penal, la pena sea sustituida PARCIALMENTE por la expulsión del territorio nacional, de modo que, con el fin de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito el acusado cumpla la mitad de las penas impuesta en territorio nacional, sustituyéndose el resto por la expulsión del mismo con prohibición de entrar al territorio nacional durante el tiempo de DIEZ AÑOS a contar desde la fecha de su expulsión.

RESPONSABILIDADES DE CARÁCTER CIVIL. - El acusado habrá de indemnizar a las menores perjudicadas en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000€) respecto de Sabina y la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000€) respecto de Piedad en concepto de daños morales. Tal cantidad devengara el interés legal del art. 576 LECiv." ·

Se dio traslado a la defensa a la vista de lo previsto en el artículo 788.5 LECRIM respecto la modificación realizada por el Ministerio Fiscal, renunciando la defensa a este derecho y considerando que se encuentra en condiciones de poder realizar la conclusión e informes.

La defensa procesal del acusado por su parte, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas MODIFICANDO la conclusión cuarta, añadiendo que "En caso de que se condene se aprecie la circunstancia de diligencias indebidas de carácter extraordinario del artículo 21.6 del Código Penal."; peticionando la libre absolución de su defendido.

CUARTO. - Las partes evacuaron los informes en apoyo de las respectivas pretensiones. A continuación, se concedió la última palabra al acusado; y se declaró el juicio visto para sentencia.

CUESTIONES PREVIAS

PRIMERO. - Medidas de limitación de la publicidad externa del acto del juicio. -

Tal como se ha adelantado en los antecedentes de la resolución, el Tribunal acordó que la reproducción de la prueba preconstituida de las menores Sabina y Piedad se practicara con carácter reservado, a puerta cerrada, pues se constató con claridad las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1, 39 y 15 CE, 232 LOPJ y 680 y 681 LECr, interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2004, así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29. En efecto, la naturaleza de los hechos justiciables y el interés de preservar la intimidad de las menores aconsejaban la medida de limitación de la publicidad externa.

SEGUNDO. - La reproducción de la prueba preconstituida de las menores conjuntamente con la perito del Equipo técnico, Virtudes. -

Señala el art. 449 ter LECr en su redacción dada por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ley publicada el 5 de junio y en vigor desde el 25 de junio de 2021, que cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.

Refiere la norma que la autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas, quien previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Continua el artículo diciendo que en el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

A su vez, el nuevo art. 703 bis LECr señala que cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2 LECr, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos del artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto de juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurándose la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECr y cause indefensión a alguna de las partes.

El Preámbulo de la Ley 8/2021 de 4 de junio señala que recoge una relación de criterios de actuación obligatorios, cuya principal finalidad es lograr el buen trato al niño, niña o adolescente víctima de violencia y evitar la victimización secundaria. De hecho, esta idea que ya inspiraba el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adaptado al Estatuto de la Víctima, de evitar a los menores de edad víctimas de delitos los perjuicios que les puede generar su paso por el proceso penal, fijándose ahora una edad a partir de la cual a los jueces no hemos de valorar las circunstancias concurrentes porque se presume legalmente que el paso por el proceso penal de un menor de 14 años le va a resultar perjudicial operando "ope legis" la prueba preconstituida.

En el presente caso se dan los requisitos del art. 703 bis LECr en relación con el art. 449 ter LECr con el fin de evitar la revictimización secundaria de las menores de edad, se acuerda la reproducción de la prueba preconstituida de las menores de conformidad con el informe del Equipo técnico de DIRECCION000 y la practica conjunta con la pericial Equipo Técnico Penal, realizándose con carácter reservado pues se constató con claridad las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1, 39 y 15 CE, 232 LOPJ y 680 LECr, interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2004, así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29. En efecto, la naturaleza de los hechos justiciables y el interés de la víctima en preservar su intimidad aconsejaban la medida de limitación de la publicidad externa.

TERCERO. - Anonimización parcial de los datos identificativos de la víctima que era menor al momento de los hechos. -

Atendido el objeto del proceso y la circunstancia de que la víctima de los hechos enjuiciados era menor de edad al momento de los hechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal aprobadas por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33 de 29 de noviembre de 1985, y de conformidad con la doctrina tanto convencional - SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010-, como constitucional - SSTC 185/2002, 127/2003, 144/2003, 114/2006, 41/2009, 64/2011-, así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ, 158 CC, 140.2 LEC y 906 Lecrim, procede identificar al mismo, así como a su progenitor, solo con las iniciales de su nombre de pila y las de sus apellidos y ello con la finalidad esencial de salvaguardar su intimidad, evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en instrumento indirecto de victimización secundaria, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.

En relación con ello, los artículos 4 y 8 del Estatuto de la Víctima en el proceso penal, contenido en la Decisión Marco de 15 de marzo de 2001 y, de forma particular, respecto a víctimas especialmente vulnerables, impone a las autoridades estatales la obligación positiva de garantizar un nivel adecuado de protección que en el caso se traduce en la necesidad de limitar el principio de integridad informativa de las resoluciones judiciales.

Hechos

Bernardino, mayor de edad con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1979 en Piura (Perú) y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental e íntima con Celsa desde 2013 hasta 2018, contrayendo matrimonio, conviviendo en el domicilio sito en la DIRECCION001 de DIRECCION002 junto a las hijas menores de su pareja, Piedad nacida el NUM002 de 2006 aquejada de una minusvalía del 33% por padecer DIRECCION003 y su hermana Sabina, nacida el NUM003 de 2009 aquejada de una minusvalía del 36% por idéntico padecimiento.

No consta probado que el acusado realizará actos de índole sexual con la menor Piedad entre enero de 2016 y febrero de 2018.

No consta probado que el acusado empleara violencia física contra las menores Piedad y Sabina entre enero de 2016 y febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. -Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación; cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El cuadro probatorio se presenta rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran y complejo en relación con los resultados que arroja, lo que se traduce en una singular dificultad de valoración. Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran el interrogatorio del acusado y la reproducción de la prueba preconstituida de las menores Piedad y Sabina.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de Carlota, Cecilia, Celsa, María Rosario Y María Rosa.

En un tercer grupo aparecen las declaraciones periciales: Virtudes, personal del equipo técnico y la declaración pericial de los médicos forenses Jon Y Elisabeth; así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal consistente en los partes médicos HVG DIRECCION004 (folios 22-24, 37, 42,47 y 50), acta de visita a los servicios sociales del centro la DIRECCION005 (folios 25 y 26) hoja histórico penal del acusado (folio 56 y 57), SIRAJ (folios 81 y 196), e informe del Equipo Técnico penal de DIRECCION000 sobre la posible declaración en juicio de las menores manifestando no ser aconsejable (folio 74 a 76).

La anterior clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente, por la declaración de las menores siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada.

Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de las menores, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse, con contundencia, que la reproducción de la prueba preconstituida de las menores Piedad y Sabina no ha sido lo suficientemente clara para poder incriminar las conductas de las que se le acusa al procesado, sin que la prueba periférica que se ha practicado pueda suplir la falta de precisión o concreción de los hechos, y sin que pueda construirse un cuadro probatorio sin género de dudas lo suficientemente contumaz para condenar, por lo que en aplicación del principio de indubio pro reo, no cabe otra que declarar la absolución del acusado.

En consecuencia, nuestro análisis de la información probatoria debe iniciarse precisamente por la que aporta la referida testigo menor de edad Piedad, que no aporta un relato de carácter espontáneo, sino que a través de una entrevista dirigida por la técnica del equipo de asistencia, porque era incapaz de dar un relato libre diciendo que no recordaba, así se puede escuchar como la técnica le pregunta: "ta mare treballava, has dit? On treballava?, dius que es quedaven a casa i sempre me tocava i me tocava tot, pots explicar açò?" "on te tocava?" "quant va passar açò?" "quants anys tenies?", "ho recordes perquè estaves fent algun curs?", "quant dius sempre me tocava i me tocava tot, que vols dir?"; le pregunto "si recordava un dia en concret?"; "et va tocar i alguna cosa mes va fer?" "pots dir si estàveu despullats, si estàveu vestits, a on te va tocar, com te va tocar, si te demana fer una cosa, si la vas fer?"; "has dit que te va obligar a ficar-te damunt d'ell?; "i ell com estava, vestit, o despullat, pot explicar açò?"; "recordes si va passar altra vegada de forma similar?", "que recordes?"; "podries explicar si ademes de estar despullat i obligar-te a ficar-te damunt d'ell te va fer algo mes?" "te va introduir els dit o les mans?" "es important, que el dia que te va ficar el penis, puguis explicar més?".

A la pregunta de la técnica, "¿si te fa vergonya? Le contestó la menor que "no se" al tiempo que se reía. Igualmente explicó la técnica que habían tenido un contacto anterior y le había preguntado por cuestiones de vida ordinaria y su actitud era la misma.

Se puede observar que la menor va contestando forzadamente a la entrevista dirigida por la técnica, además en una actitud, que no resulta coherente con los hechos que cuenta.

Por otra parte, en la prueba preconstituida de la menor Sabina, fue más fluida en la que explico que cuando Bernardino vivía en casa, convivía con su hermana Piedad, Luis y su madre. Contó que cuando no estaba su madre en casa, le insultaba, pero no recuerda nada concreto. Explicó que un día le pegó con la correa, pero no puede recordar el día concreto. Igualmente, preguntada a la menor por la expresión que le dijo a su madre, por les "coses dolentes que li había fet Bernardino", dijo que no recordaba.

Por su parte, la perito del Equip d'Assessorament Tècnic Penal que examina el testimonio de la menor Sabina, manifiesta que no refiere ninguna conducta de carácter sexual y que las conductas que infiere de Bernardino, explicó que cuando no estaba su madre o su hermano en casa, se enfadaba Bernardino le pegaba con una correa y le insultaba. Explicó que llega a la conclusión de que la menor Sabina tiene dificultades cognitivas que afectan a su capacidad para prestar un testimonio válido, tales como el 36% de discapacidad, DIRECCION006, DIRECCION003 e DIRECCION007 y ello le compromete su capacidad para la contextualización de la exploración, le provoca la dificultad de entender las consecuencias de la entrevista, así como la forma en la que se expresa y la amplitud del relato, todo ello puede comprometer el testimonio de la menor. La perito explica que en este caso el relato puede ser verosímil, aun cuando no se observa una posible motivación secundaria para narrar los hechos como lo hace, y no se puede descartar que tenga una motivación terciaria, que puede llevarle a la menor a que tenga una tendencia a la aquiescencia, complacer al adulto, a responder que si a las preguntas que le formula un adulto por la edad de 11 años en el momento de la exploración, si bien puede tener un retraso madurativo, y por tanto el relato escueto que hace la menor puede estar afectado por su discapacidad, pero no está ligado al déficit de atención ni a la discapacidad, es decir con su diagnóstico podría prestar un relato libre, que no hace. En este caso, según explicó la perito, la menor no presenta sintomatología con su estado emocional pero no está relacionada con su credibilidad.

En relación a Piedad, la técnica comentó el relato de la exploración de la menor de interés penal como dijo que Bernardino le tocaba todo, llegando a contar que un día en el parque que le fregó todo en el sofá. Explica la menor Piedad, que Bernardino le obligó a ponerse encima de él y le puso los dedos en la parte baja, y otro día, explicó como en la ducha Bernardino le puso el pene en la vagina. La perito explicó que la menor tiene dificultades cognitivas que le impiden prestar un testimonio válido, dado que presenta una deficiencia del 60% y tiene dificultades para entender conductas sociales complejas, y que en el colegio había hecho conductas fuera de contexto social.

La perito fue contundente cuando afirmó que el relato es dirigido por la técnica, y como la menor no es capaz de hacer un relato libre y detallado, pero ello no es por su discapacidad. Por ello, explicó que no se pudo valorar la credibilidad narrativa de la menor, dado que la entrevista ha sido dirigida por la técnica y aun cuando no puede decir que sea sugestionada la respuesta de la menor, pero si afirmar que responde de forma obvia con preguntas muy dirigidas sin descartar la tendencia a la aquiescencia, lo que significa que no ha hecho un relato libre y detallado. Explicó la técnica que no encontraron motivación secundaria, pero sí que pudieron observar que el relato original de los hechos ocurre cuando estaba la menor tomando alcohol con una persona con la que hablo podría haberla sugestionado o activado la parte más ansiosa de una niña de 15 años, por lo que el recuerdo original está muy comprometido. Cuando se entrevistó con la madre de las menores, les comentó que la tía de la menor es la que le explica lo sucedido a la madre de las niñas, y la madre le trasladó que no quería presionar a Piedad y por ello no tuvo una conversación con la menor. La perito afirmó de que tenía dudas de si ha habido aquiescencia o no por la menor, dado que no ha sido una buena exploración porque había sido muy dirigida, ya que las preguntas no fueron abiertas y la menor no ofrece detalles temporales ni espaciales de los hechos, las respuestas son muy cortas ni tampoco puede dar detalles periféricos. Igualmente aclaró que si las menores han sido interrogadas por adultos con anterioridad a la exploración podría realizarse una contaminación del relato.

Apreciando en conciencia la prueba preconstituida de las menores Piedad y Sabina, coincidimos con el criterio de la perito de que no ha sido una buena exploración y que la falta de relato espontaneo, voluntario y rico en detalles de la menor compromete la validez, fiabilidad y credibilidad de su testimonio. Así la perito descarta que la minusvalía reconocida a la menor y los diagnósticos pudiera afectar en la falta de relato en la medida que no existen estudios que científica y objetivamente puedan afirmar que la minusvalía que sufren las menores le impiden poder relatar de forma ordenada, voluntaria, y libre como sucedieron los hechos.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, nos encontramos ante un cuadro probatorio que resulta manifiestamente insuficiente para dar por acreditados los hechos justiciables por los que se ha formulado acusación contra Bernardino, respecto un presunto delito de agresión sexual continuado desde enero de 2016 hasta enero de 2018.

Entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 3044/2016 de 21 de junio del 2016 señala que el testimonio de la víctima está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Dicho esto, el testimonio de ambas menores no fue persistente, ni verosímil por cuanto el menor contesto a las preguntas dirigidas por la técnica sin que se pueda descartar que lo hiciera con una motivación terciaria, es decir por la aquiescencia hacia las preguntas que le formulaba el adulto, contestando sin que se expresara de forma libre y coherente. De igual manera que explico la perito, el recuerdo original de los hechos que relata por primera vez a la tía en Castellón estaría comprometido por el contexto en el que se produce, diciendo la menor Piedad, que lo hizo estando borracha, explicando la perito que la adulta pudo sugestionar a la menor e incluso activar una parte ansiosa de su cerebro, por lo que el relato original estaría muy comprometido.

En base a ello acudimos al resto de medios probatorios para valorar si existe prueba para elaborar el cuadro condenatorio en los términos que lo solicitan las acusaciones en sus escritos.

Respecto a la testifical de Carlota, quien explicó que es la excuñada de la madre de las menores Piedad y Sabina y tía de ellas, relató que mantienen relación, aunque no como antes cuando estaba casada con su hermano Luis. Contó que conoció lo sucedido en las vacaciones de verano de 2019 en las que vino Piedad y Elsa, la mujer de su sobrino por parte de su marido, que tiene 43 años, que fue a quien se lo conto la niña. Relató que cogió a la niña y le pregunto, quien le dijo que le tocaba en las partes íntimas y en el pecho y la niña le dijo que Bernardino le ponía el pene en la boca. La niña le dijo que no se lo decía a su madre porque no le iba a creer porque le tiene estima a Bernardino. Explicó que Piedad le dijo que Bernardino le hacía tocamientos cuando su madre trabajaba y se quedaba a solas con las niñas. También le dijo que Bernardino le ponía sus partes íntimas en la boca y no le supo explicar cuántas veces lo hizo. Además, Piedad le dijo que Bernardino también le hacía lo mismo a Sabina y le pegaba con el cinturón. Cuando le contó esto, Piedad estaba medio llorando y Sabina estaba seria mirando al suelo en todo momento, y le dijo que no quería hablar y quería olvidarlo todo. Contó que la niña Piedad le dijo que no se lo había contado a nadie, solo a Elsa y a ella. Explicó que no observo actitudes raras de las menores. Cuando se lo contó a la madre de las niñas, no le creyó porque le dijo que Piedad es una mentirosa. Elsa le dijo que vio a la menor nerviosa y a ella le dijo la menor que Bernardino le había tocado y que había abusado de ellas, pero Elsa le contó que no le quiso preguntar más.

Por la defensa instó la contradicción al folio 68 línea 3-4 al decir que la niña le contó que Bernardino le ponía el pene en la boca; dado que en declaración en fase de instrucción en fecha 30 de junio de 2020 dijo: "la tocaba y se la puso dentro y le dijo que le dolió mucho". Apreciada la contradicción por el Tribunal, se abrió el incidente del artículo 714 de la LECrim, dando el testigo como única explicación que no recuerda haber dicho eso, que lo que recuerda es que la niña le dijo que le había puesto sus partes íntimas en la boca.

Esta contradicción no desvirtúa la declaración del testigo ni compromete como medio de prueba por cuanto es una testigo de referencia, habiendo reproducido la prueba preconstituida de la menor y escuchado a la perito del equipo técnico penal que intervino en la exploración.

De la declaración testifical Cecilia, quien manifestó que al momento de los hechos era educadora social del Ayuntamiento de DIRECCION002 y luego cambio a ser educadora de intervención socioeducativa para la franja de edad de 4 a 11 años paso a centre DIRECCION005. Explicó que conoce a las dos menores, a su madre y al acusado por razones profesionales, a los que habían intervenido por acompañamiento a la familia por haber solicitado demanda porque la madre de las menores acudió en ayuda por las dificultades que tenía con sus hijos. Explicó que ella se limitó ayudar en el trámite de ayudas económicas y también becas de libros de comedor. Comentó que en septiembre de 2019 comienza a trabajar en el centre DIRECCION005. Recuerda que veían conductas sexualizadas en las menores, Sabina hablaba continuamente de novios y movimientos extraños y Piedad veía que tenía una tontería con un fondo sexualizado.

En relación a la declaración testifical de la madre de las menores Piedad y Sabina, Celsa asistida del personal de oficina de atención a las víctimas, explicó que comenzó en el año 2013 o 2014 la relación con el investigado y termino en el año 2018, llegando a casarse en el año 2016, pero ahora está divorciada del investigado. Actualmente Piedad tiene 18 años y Sabina tiene 14 años. Explico que tiene algún contacto con el acusado. Explicó que hubo convivencia con el investigado cuando eran novios, pero no recuerda cuando fue a vivir con ella en su casa de DIRECCION002 en la DIRECCION001. En ese domicilio vivían las niñas y su hijo, quien pasaba mucho tiempo con su tío que tiene una ganadería. Su marido Luis tenía un régimen de visitas con las menores cada 15 días, los fines de semanas pasaban las niñas con su padre y el resto del tiempo estaban con ella. El denunciado vivió en la DIRECCION008 cuando trabajaba allí en las temporadas de recogida de la fruta, y esto sucedió estando casados hasta que se sacó los papeles en 2016. Explicó que, desde esa fecha, el denunciado trabajaba en cosas puntuales pero la que más trabajaba era ella, encargándose Bernardino de cuidar a las niñas. Explicó que Piedad tiene un DIRECCION003 de 60% desde nacimiento, DIRECCION003 y ahora tiene diagnosticado un 45% de discapacidad; mientras que Sabina tiene diagnosticado un DIRECCION003 y DIRECCION006, además tiene reconocido un 36% de discapacidad.

Contó que acudió a los Mossos d'Esquadra a denunciar porque cuando vinieron de las vacaciones de verano en casa de su tía, Piedad lo contó y tras hablar con las asistentes sociales interpuso la denuncia. Cuando su cuñada se lo contó, habló con Piedad y le dijo que no le quería contar nada porque pensaba que no le creería. Explicó que Piedad le dijo que cuando trabajaba estaba en casa con Bernardino y le tocaba, pero que no le concreto nada. Explicó que le extrañaba lo que le contó que había sucedido en la casa de la DIRECCION008 porque era un sitio muy pequeño y le extraña que no hubiera oído nada. Explicó que Piedad le dijo que hubo penetración y por ello, la llevo al médico. Contó que la menor le dijo que cuando se enfadaba Bernardino con Sabina le pegaba con el cinturón. Explicó que Sabina dijo que no quería hablar y que quería olvidar. Aseguró que no llevó a las niñas al médico por algún tipo de lesión, y no vio a Piedad que tuviera rojez en las partes íntimas. Afirmó que no observo el cambio de actitud en sus hijas como para ponerse en alerta. Contó que Piedad vive con ella, quien ha saludado a Bernardino con posterioridad, y no ha mostrado rechazo a Bernardino. Explicó que en la DIRECCION008 con las niñas solo fueron una vez y la casa era muy pequeña, ya que solo había una cama y un colchón, durmiendo en la misma habitación y las niñas dormían a su lado y no escucho nada raro. Explicó que cuando llevo a Piedad al ginecólogo le dijo que el himen estaba intacto.

Por otro lado, la declaración testifical María Rosa, quien explicó que es Pastora de una Iglesia evangélica de DIRECCION002, contó que la madre de las niñas le dijo que había denunciado por despecho porque le había dejado por otra chica y ella le explicó que esto le iba a suponer una carga toda la vida y la madre de las niñas le dijo que iba a retirar la denuncia.

Por otro lado, la declaración del testigo María Rosario, quien era vecina del investigado desde hace unos seis años hasta diciembre de 2023 y contó que, tras la separación, tanto las niñas como Celsa siempre estaban en casa de Bernardino, y que había una buena relación. Contó que la madre de las niñas, en una ocasión llego preocupada porque Piedad le dijo que lo mismo que le había hecho a Bernardino se lo quería hacer al nuevo novio de la madre, que era marroquí. Afirmó que escuchó un audio en el que reconoció como la niña Piedad, decía que no era verdad lo que había denunciado de Bernardino. Este audio lo escucho del teléfono de Celsa, hace unos tres años en casa de Bernardino, estando presente Bernardino, su mujer, la madre de las niñas y ella. Explicó que el audio en el que escuchaba a Piedad se lo mandó al novio de la madre, y este se lo volvió a pasar a la madre de las menores, contó que Celsa no quería dar ese audio, y lo quería eliminar.

Declararon como peritos, los médicos forenses, Elisabeth y Jon, quienes tras las generales de la ley, explicaron que el objeto de la pericia fue informar a fecha de 11 de enero de 2021 se le interesó informar en virtud de la documentación médica aportada de octubre de 2019 para valorar lesiones con carácter retrospectivamente de las menores Sabina y Piedad, concluyendo que no se han podido valorar estas lesiones de carácter retrospectivo dado que en la documentación aportada consta que el informe de octubre de 2019 del Hospital se hace constar que no se exploró a la menor Piedad porque la presunta agresión sexual no era reciente.

En relación a la declaración prestada por el acusado quien se acogió a su derecho a no declarar y contestar solo a preguntas de su representación procesal, explicó que entre enero de 2016 y enero de 2018 no le hizo tocamientos ni Piedad ni a Sabina ni en la DIRECCION008 ni en el domicilio cuando su madre no estaba en casa. Aseguró que no ha hecho un tocamiento a las niñas nunca ni les ha golpeado con una correa a las niñas. El acusado hizo ejercicio de su derecho a la última palabra cuando se le concedió y explicó los problemas familiares que tiene la madre.

Esta Audiencia Provincial ya ha expuesto en numerosas ocasiones (así en la Sentencia de la secc. 4ª, nº 228/2018 de 15 de junio); que la credibilidad de la testigo no puede basarse en su neutralidad, pero sí en la verosimilitud objetiva de su relato, que encaja con los hechos objeto del proceso y es compatible con el resultado que arrojan otros medios de prueba. Es decir, que la información facilitada sea fiable. El hecho de optar por valorar la fiabilidad del relato permite no tener que excluir información dada por el mismo por la existencia de incoherencias o dudas acerca de la credibilidad subjetiva; cuando la información es razonablemente compatible, o resulta corroborada, por el resultado que arroja el resto del cuadro probatorio, pero ello no sucede en este caso.

De las declaraciones testificales de referencia de la declaración de las menores Piedad y Sabina no se puede elaborar un cuadro condenatorio de cómo sucedieron los hechos o cuando sucedieron.

Este cuadro probatorio no permite condenar por el relato manifestado por el Ministerio Fiscal en relación a la práctica de actos de carácter sexual en el entorno de una relación íntima que pudiera tener la menor Piedad con el acusado en el domicilio ni tampoco una situación de maltrato habitual porque le pegara con una correa de forma reiterada y habitual a la menor Sabina en el domicilio. La declaración de las menores a través de la prueba preconstituida no ha arrojado luz de cómo sucedieron los hechos, confirmando la valoración de la perito de que el testimonio no goza de las notas de fiabilidad y credibilidad, viéndose comprometido tanto el relato original como el testimonio por no haber prestado ninguna de las dos menores un relato libre de los hechos, sin poder descartar que hubieran actuado por motivaciones terciarias por la edad de las menores con aquiescencia a las preguntas formuladas por adultos e incluso el interrogatorio de los adultos realizado con anterioridad tanto por la tía paterna de las menores como la madre, quienes podrían haber contaminado el relato sin que puedan dar por válido el relato original del primer recuerdo cuando al parecer se lo cuenta a Elsa porque la menor Piedad refiere haberlo hecho estando borracha, igualmente al desconocer el testimonio de la familiar Elsa a la que le cuenta por primera vez los hechos, impide construir el cuadro condenatorio. Se acredita que las menores no cuentan con lesiones porque como indican los médicos forenses no puede valorarse lesiones con carácter retrospectivo con la documentación médica aportada de octubre de 2019.

Se acredita de la declaración de la madre de las niñas, que el acusado convivió en el mismo domicilio de DIRECCION002 que las menores desde 2016 hasta la interposición de la denuncia.

Respecto las declaraciones testificales de referencia son contradictorias con lo relatado por la menor Piedad en la prueba preconstituida, así mientras que la tía de las niñas, la Sra. Carlota contó que Piedad le contó que Bernardino le había puesto el pene en la boca el día que estaba en la ducha, contradiciendo lo declarado en instrucción; la niña Piedad en la prueba preconstituida dijo que había puesto el pene en las partes bajas, es decir en la vagina. En cuanto a la Sra. Carlota explicó que la niña Piedad se lo contó a Elsa, y que esta le dijo que la niña le había contado que Bernardino la tocaba y que había abusado de ella, así este primer relato del recuerdo no hizo referencia a ninguna penetración.

Como ya se ha indicado con anterioridad, lo declarado por la niña Piedad a la tía, Sra. Carlota o a la madre o lo relatado en la prueba preconstituida, resulta de carácter contradictorio sin que permita poder ser relacionada y sin que pueda construirse un cuadro condenatorio.

De igual manera Sabina explicó solo un hecho en el que presuntamente Bernardino cuando le pegó con la correa sin explicar ningún detalle concreto y sin que se pueda inferir que sucediera de forma habitual y reiterada como interesa la acusación y sin que se pueda descartar motivaciones terciarias como sucede con su hermana, por lo que no se puede construir un cuadro condenatorio.

Por todo lo expuesto, debemos absolver y absolvemos a Bernardino, del delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los art. 183.1, 183.3 y 183.4 a) y 183.4 d) y 74 CP contra la menor Piedad y un delito de malos tratos en el ámbito familiar de los art. 173.2 del Código Penal respecto las menores Piedad y Sabina.

SEGUNDO. - Costas. Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Bernardino, del delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los art. 183.1, 183.3 y 183.4 a) y 183.4 d) y 74 CP contra la menor Piedad y un delito de malos tratos en el ámbito familiar de los art. 173.2 del Código Penal respecto las menores Piedad y Sabina por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la causa que se encuentren vigentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en términos del art. 847 y ss. LECr.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

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