Sentencia Penal 132/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 26/2021 de 20 de abril del 2023

Previo.- Antes de entrar a analizar el acervo probatorio del que ha partido la Sala para declarar como probados los hechos expuestos en el apartado anterior, y alegada la vulneración del principio de legalidad por parte del Ministerio Fiscal y de la defensa al haber acordado el Tribunal la práctica de la declaración testifical del Sr. Agustín por medio de vodeoconferencia desde un domicilio particular de Canadá, denegando la de suspensión de la vista instada por la acusación y la defensa, cabe señalar que en relación con la utilización de la videoconferencia, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en las sentencias 161/2015, de 31 de marzo, y 863/2015, de 30 de diciembre, en idénticos términos.

La doctrina que asienta la jurisprudencia del Tribunal de casación se elabora, al igual que sucede en este caso, frente a la denuncia por violación del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías. Recogen las resoluciones anteriores otras del mismo Tribunal donde se destacan afirmaciones como que la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales tiene una indudable relevancia probatoria, y que se ha convertido en práctica habitual de los Tribunales de Justicia ( STS 161/2015, de 17 de marzo). A nivel normativo se alude en las resoluciones indicadas a los apartados 2 y 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que explicitan que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, (...) podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal".

En similares términos conceptuales el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el juicio oral, dispone que " el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido".

Obsérvese que la norma aplicable a la fase de instrucción (artículo 325) difiere de la contemplada para el juicio oral en el dato de que en este caso hay una expresa remisión a la posición del menor al que se le dispensa, para la admisión de la utilización de la videoconferencia, de cualquier requisito. Por otra parte, a salvo la especialidad constatada en relación con los menores, la diferencia entre lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y lo consignado en el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que en el primer caso se supedita la utilización de la videoconferencia al respeto a los principios estructurales de contradicción y defensa, mientras que el precepto de la ley procesal penal establece como cautelas que sólo está justificado su empleo cuando se acredite la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato.

A nivel europeo, las sentencias del Tribunal Supremo indicadas detallan que los antecedentes de la utilización de la videoconferencia se sitúan en el artículo 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten; en similares términos la Información 2014/ C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014-2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas (epígrafe B, apartado 1.25).

En la misma tendencia se encuentra la Directiva 2013/48/UE de 22 Octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. El artículo 17.1.b)de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, determina que la videoconferencia es el medio adecuado para hacer oír a la víctima residente en el extranjero.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional en sus sentencias 120/2009 y 2/2010 ha declarado que la utilización de videoconferencia supone una carencia o defecto de inmediación pero que, sin embargo, no supone una afectación a la validez de la actuación procesal correspondiente, debiendo su utilización estar amparada por causa justificada legalmente prevista ( art. 731 bis de la LECrim.). De la misma forma, numerosas sentencias del TS (641/2009, 957/2006, ...) constatan que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción.

En consideración a lo expuesto, no cabe apreciar quebranto de derecho constitucional alguno por el hecho de que el tribunal haya admitido que el testigo Sr. Agustín prestara declaración testifical en el plenario por medio de videoconferencia, tratándose, además, de una causa con preso, encontrándose el acusado privado de libertad y sin que la utilización de este medio técnico hubiese ocasionado indefensión alguna a la acusación ni a la defensa, pues han podido formular al testigo las preguntas que estimaron procedentes, y sin que hayan concretado los motivos que les ocasionan la indefensión que invocan las partes.

Primero.-Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas practicadas en el plenario, con respeto a los principios de inmediación y contradicción, cuyo resultado permite establecer tanto la realidad de los hechos justiciables anteriormente redactados como la culpabilidad del acusado.

El cuadro probatorio ha venido integrado por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción.

Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del testigo-perjudicado Sr. Agustín víctima y del acusado Sr. Carlos Antonio, así como la declaración sumarial de la testigo Sra. Otilia, prestada el día 25 de abril de 2021 ante el Juzgado de Instrucción Núm. 8 de El Vendrell y obrante en los folios 99 a 102 de la causa, introducida en el cuadro de prueba a través de su lectura en el plenario solicitada por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim, al estar la referida testigo ilocalizable y cumplirse las previsiones de haberse realizado dicha declaración con la debida contradicción [con asistencia del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado], y no ser posible que la testigo declare en el plenario ( STS 667/2022, 30 de junio, ROJ: STS 2663/2022), pues la misma no pudo ser localizada para la primera sesión del acto del juicio señalado en fecha 14-12-2022, ni tampoco para las dos otras nuevas sesiones señaladas, celebrándose finalmente el juicio oral el pasado 24 de marzo de 2023 con su inasistencia al encontrarse en paradero desconocido, resultando infructuosas todas las gestiones policiales realizadas tendentes a su localización y presencia en el plenario.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra con tarjeta de identificación profesional núm. NUM001, núm. NUM002, núm. NUM003, núm. NUM004 y núm. NUM005, la pericial médico forense practicada por las peritos Dra. Jeronimo y Dra. Estrella, sobre los informes emitidos en relación a las lesiones sufridas por el Sr. Agustín y por la Sra. Otilia y sobre la imputabilidad del acusado Sr. Carlos Antonio; así como la documental aportada.

Dicha clasificación entre medios primarios y secundarios responde, en esencia, a un criterio cualitativo, y presuntivo, de potencialidad probatoria y a una metodología de análisis. Esta comporta la necesidad de iniciar la valoración de las informaciones probatorias que se aporten por los medios de prueba primarios, esto es, y de forma particular de los testigos que de manera directa afirmen la realidad de los hechos, objeto de prueba, y, en lógica alternativa probatoria, de quienes los nieguen.

Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Partido de lo anterior, los resultados que arroja el cuadro probatorio permite afirmar, fuera de toda duda razonable, la realidad de los hechos y de la autoria. En este caso, la aportación informativa de los testigos primarios Sr. Agustín y Sra. Otilia ha adquirido sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo. Y ello porque la información que aportaron se presenta, en relación con el acontecimiento de los hechos y sus elementos circunstanciales, altamente fiable. Recordemos que lo fiable de la información de un testigo se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario, y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. También, ha resultado relevante la información facilitada por el propio acusado Sr. Carlos Antonio.

En efecto, tanto el acusado como los testigos Sr. Agustín y la Sra. Otilia admiten que eran vecinos, y que residían como ocupas en una misma finca, sita en la localidad de DIRECCION000, ocupando zonas diferenciadas dentro de la misma finca, de tal modo que el acceso a la parte donde residía el acusado se realizaba por la AVENIDA000, número NUM007, y el acceso a la zona que ocupan los referidos testigos se efectuaba por la CALLE000. Ambos domicilios se encontraban separados por un muro, disponiendo el acusado de un patio en un inferior y el Sr. Agustín y la Sra. Otilia de una terraza situada a mayor altura, según manifestaron éstos y así se constata en el reportaje fotográfico de la referida finca obrante en los folios 57 a 61 de la causa. No resulta controvertido tampoco el hecho de que el acusado se encontraba residiendo en dicha finca con anterioridad a que la ocuparan también los testigos Sr. Agustín y Sra. Otilia, en el mes de diciembre de 2020.

En cuanto a la prueba testifical directa empezaremos a valorar la declaración de la víctima Sr. Agustín, que declaró por videoconferencia desde Canadá, y quien preguntado por los hechos, explicó -de forma resumida- que sobre las 21:00 horas del día 21 de abril de 2021, estaba de camino a casa y le llamó su novia de entonces (la Sra. Otilia) llorando y cuando llegó a casa ésta le contó que el acusado la había molestado sexualmente, entonces él fue a hablar con el acusado porque éste les estaba molestando todo el rato. Llamó a la puerta del acusado y éste se puso muy furioso, abrió la puerta y le cogió y le tiró al suelo, y cuando estaba en el suelo el acusado le pinchó con un objeto punzante, que no vio que como era porque estaba oscuro, en la cabeza, orejas, nuca y en el estómago, unas seis veces, logrando escaparse e ir a si casa. Que la agresión duró de 3 a 5 minutos. Que se puso las manos delante de la cara para defenderse. Le salía sangre de su cabeza, nuca, oreja, también de la mano, de la barriga y de la parte izquierda del cuello y su novia llamó a la ambulancia. Continuó relatando que llevaban unos tres meses de vecinos con el acusado y que éste empezó a hacer cosas extrañas como ponerles mierda en su ventana, mear fuera de su puerta. Que le dijeron que no le hicieran caso y que lo ignorasen porque podían perder la casa donde vivían. Explicó, asimismo, que la casa suya y la del acusado estaban separadas por un patio y un jardín separadas, y había visión entre una casa y la otra. Relató también que su novia le contó que el acusado se desnudaba y se mostraba desnudo delante de su casa. Que lo hizo el día de la agresión. Refirió también que cuando el acusado veía a su novia en el balcón, éste siempre le decía cosas, tales como "te voy a follar". Que cuando se zafó de la pelea no vio que el acusado le siguiera. Negó que hubiese pegado al acusado.

No hay razones para dudar de la información trasmitida por este testigo, y si bien no cabe negar que la información vertida al juicio por el propio Sr. Agustín, la Sra. Otilia y el acusado sugiere una mala relación de vecindad entre ellos, pero pese a ello estamos convencidos que la información en las que describe las circunstancias más nucleares de producción de los hechos justiciables y la participación del acusado es fiable.

Además, su testimonio en cuanto a la agresión física sufrida el día 23 de abril de 2021 goza de elementos de corroboración periférica, como son las lesiones, tipo erosiones lineales, de carácter superficial, que presentaba la víctima Sr. Agustín localizadas principalmente en la región facial y en la región cervical, y que se constatan y se objetivan en el parte médico de urgencias del Hospital de DIRECCION001 del mismo día 23/04/2021 sobre las 22:19 horas (folio 42), y en el informe médico forense (folios 80 a 82) ampliados en el plenario por la Médico Forense Dra. Estrella, resultando las mismas plenamente compatibles con el mecanismo de causación -un objeto punzante- descrito por el perjudicado.

Por su parte la información aportada por la testigo perjudicada Sra. Otilia, y que fue leída ex art. 730 de la Lecrim, consideramos que adquiere también la condición cognitiva de fiable, pues ni resulta subjetivamente increíble ni mucho menos incompatible con el conjunto de los rendimientos probatorios. Así, la misma declaró que: " El 23 de abril de 2021 estaba sola en casa y que el detenido [Sr. Carlos Antonio], dese hacía 3 meses la está amenazando. Que la va a follar por el culo, que esto se lo dice cuando estás sola, que cuando está sola el detenido intenta entrar en la vivienda. Que el 23 de abril de 2021, el detenido estaba masturbándose delante de la declarante y le decía que iba a ir a por ella, y que sabía que no había nadie que le pudiera ayudar. Que siempre le muestra un palo y le dice que la va a violar con el palo. Que el detenido intentaba acceder a la terraza de la declarante con el palo. Que entonces ella intentó cerrar la puerta de la terraza y cogió a su perro y salió corriendo a la calle y buscó a alguien que le intentara ayudar.Que cuando estaba en la calle llamó a su novio y 20 minutos después llegó su novio y fue a hablar con el detenido para preguntarle qué pasaba. que la declarante estaba en la calle cuando su novio fue a hablar con el detenido. Que entonces llegó su novio con las heridas y la sangre cuando la declarante estaba en casa. Que ella no vio, qué pasó exactamente... . Que cuando vio a su novio con las heridas llamó a la policía que cada día le dice el detenido que va a follarla y que va a matar a su novio, que esto hace más de 3 meses que ocurre. Que han ido varias veces a denunciar a la policía, pero les dicen que este señor está loco y no merece la pena. Qué han intentado marcharse de la vivienda, pero no tienen otra opción. Que tiene mucho miedo porque el detenido le ha dicho que la va a matar. Que cuando se queda sola en casa intenta no hablar para que el detenido no se dé cuenta de que estás sola, que el acoso es diario, que el detenido siempre sabe dónde está la declarante y que está siempre mirando. Que al principio de estar viviendo allí eran amigos del detenido y en alguna ocasión la declarante le había hecho hasta la comida. Que el detenido siempre le decía que era muy guapa y hermosa y luego ya empezó a ser agresivo con la declarante, con su novio. Que en esa casa siempre ha vivido con su novio. Preguntada por el Ministerio fiscal manifiesta, hay un patio que separa las dos viviendas y solo hay una puerta. Que la casa de la declarante tiene dos plantas y una terraza en la planta superior. Que la casa del detenido no tiene ventanas en la parte de abajo. Que hay un muro que separa las dos viviendas, que el muro es de poco más de 2 Metros. Que el investigado siempre está en la olivera para mirarla. Que se tiene que subir a la olivera para poder verlos y lo hace todos los días. Que tiene mucho miedo cuando está en la calle y oye una voz. Que es cada día al acoso. Que todos los días le hace comentarios de carácter sexual. Que vio claramente que el detenido estaba en el muro para acceder a su terraza. Que el detenido se mete en su patio. Que como el detenido sabe que la parte de abajo está tapiada, el detenido intentó entrar por arriba por la terraza que esto es la primera vez que lo hace, aunque en otras ocasiones ha intentado entrar por la parte de abajo. Que el detenido se masturba y eyacula para que lo vea la declarante. El detenido se ha hecho un palo muy largo para poder llegar a golpear a su ventana. Que otra vez, les tiró los excrementos por la puerta, por la ventana de la declarante, por sus plantas y por todo. Que, en otra ocasión, con una pala, empezó a golpear la puerta declarante y la declarante llamó a la policía...Preguntada si ha tenido que cambiar sus rutinas por este acoso manifiesta que no puede salir, no puede estar sola en casa, que cada día es más fuerte, que tiene que llamar a sus amigos para sentirse segura. Que ha pensado en seguir tratamiento. Que la policía no hace nada porque le dicen que el detenido está loco. Que tiene miedo, que le haga algo cuando estás sola. Preguntado por el letrado de la defensa Don Ismael manifiesta que no hay preguntas.

Dicho relato, viene a corroborar y a complementar lo manifestado por el otro perjudicado Sr. Agustín en cuanto a la conducta ofensiva y reiterada desplegada por el acusado hacia sus vecinos. Asimismo, la declaración de la Sra. Otilia viene también corroborada periféricamente por las lesiones que presentaba la misma el día 23/04/2021, consistentes en un trastorno de ansiedad generalizado, según se constata y se objetiva en el parte médico de urgencias del Hospital de DIRECCION001 del mismo sobre las 22:52 horas (folio 51), y en el informe médico forense (folios 92 a 93) ampliados en el plenario por la Médico Forense Dra. Estrella, resultando el cuadro de ansiedad reactivo que presentaba la perjudicada compatible con la situación de acoso y hostigamiento que describe la perjudicada.

Por su parte, el Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001, dijo estando de servicio recibieron una llamada al teléfono NUM009 de emergencias, en la que les comunicaron que un señor había sido agredido y al parecer tenía cortes efectuados con una navaja, desplazándose al lugar de los hechos dos patrullas, una se dirigió a atender al lesionado y la otra casa del acusado, refiriendo en testigo que el acusado les manifestó que se había peleado con el vecino, procediendo a la detención del acusado, hallándole en el registro practicado al mismo una tijeras en el bolsillo de su chaqueta y que al parecer les dijo que las había utilizado en la pelea para defenderse. Exhibidas las fotografías obrantes en los folios 55 y siguientes de la causa, donde aparecen dos tijeras, manifestó que creía que las tijeras que le ocupó al acusado eran las de la parte de arriba, indicando que eran unas tijeras tamaño mediano. Exhibidas las fotografías contenidas en el reportaje fotográfico de las viviendas (57 a 61), manifestó que él no había hecho el reportaje fotográfico. Preguntado por el estado emocional que presentaba el acusado manifestó que su discurso era coherente, no estaba alterado, estuvo correcto y muy tranquilo.

El agente el Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002, declaró en términos similares a lo manifestado por el Agente que le precedió en su declaración, manifestando que recibieron una llamada a última hora de la tarde donde les comunicaban que había habido una agresión entre personas, y una de ellas estaba herida supuestamente con un arma blanca. Se desplazaron al lugar y encontraron al Sr. Carlos Antonio, se entrevistaron con el mismo y este les dijo que había ido el vecino a su puerta a gritarle y a recriminarle. Que les dijo que no sabía porque el vecino le quería pegar y que él llevaba unas tijeras y le que empezó a agredir. Que el agente y su compañero tardaron en llegar al lugar uno 7,8 minutos. Preguntado sobre el estado emocional en el que se encontraba el acusado, manifestó que estaba igual que otros días, estaba tranquilo, era coherente, escuchaba, atendía a las órdenes que le daban.

El Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 (Secretario de las diligencias), manifestó en el plenario que recordaba la detención del acusado y que se hizo cargo de las diligencias. Recogieron una nueva declaración a la víctima quien les amplio la información dada al inicio y tomó declaración también a la pareja del Sr. Agustín, porque presuntamente la Sra. Otilia había sido acosada también por el acusado. Exhibidas las fotografías de las casas contenidas en el reportaje fotográfico obrante en los folios 57 a 61 de la causa, manifestó que él no hizo el reportaje, solamente hizo el informe. Manifestó, también, que detuvo al Sr. Carlos Antonio por un delito de acoso presuntamente cometido sobre la Sra. Otilia, y que ésta le mencionó también los hechos ocurrido el día 23 de abril y, además, le refirió que el acusado días anteriores, desde hacía un tiempo, la acosaba tirándole excrementos suyos a su domicilio, y que también que se había masturbado y le había dejado el semen al lado de la puerta, y que la había acosado muchas veces con que la quería agredir sexualmente.

El Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004, manifestó que les avisaron cerca de las 22:00 horas, que el acusado les había llamado para que acudieran a su casa, pero que en un principio no iba a acudir porque el acusado les llamaba frecuentemente, pero al llamarles también la víctima acudieron al lugar y se encontraron con una mujer (la Sra. Otilia) en la calle y ésta les explicó que hacía días que tenía problemas con su vecino (el acusado), que hacía tiempo, cuando su pareja sentimental no estaba, el acusado saltó el muro que separa las viviendas, se bajó los pantalones, se sacó sus partes íntimas y le empezó a decir que "la iba a violar", "que la iba a masturbar". Explicó también, que cuando llegó observó a un hombre que llevaba cortes o rasguños y que era la pareja sentimental de la víctima (el Sr. Agustín). Exhibidas las fotografías contenidas en el reportaje fotográfico de las casas, obrantes en los folios 56 y ss, manifestó que creía que trataba de una casa, y la parte que daba a la C-31 era donde vivía el acusado, y la otra parte que daba al interior del pueblo era donde vivían las víctimas. Preguntado sobre la terraza que aparece en el folio 59, a cuál vivienda correspondía, manifestó que no entró en la vivienda. Preguntado si tuvo alguna intervención más en estos hechos manifestó, que registraron al acusado y le encontraron unas tijeras, y estuvo hablando con la víctima.

Finalmente, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM005, manifestó que formaba patrulla con el agente NUM004 y que al llegar al lugar se encontraron con la víctima y al señor que había recibido las heridas y estuvieron hablando con él, preguntándole como habían sucedido los hechos y estando allí, les llamó la otra patrulla conforme habían encontrado al otro lado de la casa, al presunto agresor. No recordando en ese momento si el Sr. Carlos Antonio presentaba lesiones.

Todas las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra, si bien son testificales de referencia de los hechos, sin embargo, testan positivamente la fiabilidad de los testimonios de los perjudicado Sr. Agustín y Sra. Otilia y como testigos directos aportan datos relevantes en cuanto al estado en el que se encontraban las víctimas y el acusado. En la misma línea, explicaron lo que las víctimas les refirieron, que coincidía en lo sustancial con las declaraciones de éstas aportadas en el plenario.

La Sala no puede dar por acreditado las dimensiones de las tijeras utilizadas ante las discrepancias sobre la cuestión puestas de relieve por los agentes de Mossos d'Esquadra, siendo que solo el agente con TIP NUM001 declaró que eran unas tijeras tamaño mediano, sin poder identificar con claridad cual de los dos que aparecían en el reportaje exhibido habían sido las utilizadas por el avusado para causar las lesiones al perjudicado.

La pericial forense, practicada de forma conjunta por parte de las Médico Forenses Dra. Estrella y Dra. Jeronimo, y en condiciones óptimas de contradicción, permiten extraer información suficiente para declarar probadas las lesiones que presentaban los perjudicados Sr. Agustín y Sra Otilia, así como el alcance de las mismas y la compatibilidad de las mismas con el mecanismo de producción.

Así, la Dra. Estrella, en relación con las lesiones que presentaba el Sr. Agustín, explicó en el plenario que eran erosiones lineales localizadas, básicamente en la región facial y cervical y si bien algunas de ellas necesitaron de tratamiento médico quirúrgico para su curación -aplicación de pegamento biológico- dada la superficialidad de las lesiones no implicaron un riesgo vital para el perjudicado.

Respecto de las lesiones que presentaba la Sra. Otilia, indicó la Dra. Estrella que la perjudicada mostraba una labilidad emocional, llorosa, agitada y angustiada, que era compatible con un cuadro de ansiedad reactiva, y tributaria de una primera asistencia facultativa.

Para terminar con la pericial médica, se explicó en el plenario por la Médico Forense Dra. Estrella el informe de imputabilidad realizado en relación al acusado, manifestando la Perito la falta de colaboración mostrada por el Sr. Carlos Antonio, no se le pudieron administrar pruebas psicométricas lo que impidió poder determinar - ante su negativa a contestar - si había alguna afectación de las facultades de la cognición y/o volición.

Cabe destacar que durante la tramitación del procedimiento ya en este órgano de enjuiciamiento, se han venido produciendo determinadas vicisitudes que hicieron aconsejable la exploración psicológica del mismo por parte del médico forense, atendida su contumaz renuencia a los abogados de la defensa, practicada en fecha 1 de marzo de 2023, en donde se concluyó que el Sr. Carlos Antonio el día de la fecha presentaba capacidad penal para prestar declaración en el acto del juicio oral, entendiendo los hechos que se le imputaban, el procedimiento judicial actual y las consecuencias que del mismo se podían derivar, conclusión que fue compartida en el plenario por la Dra. Estrella

Finalmente, como medio probatorio corroborador sin duda relevante, contamos con la declaración del propio acusado Sr. Carlos Antonio que, si bien manifestó que no había cometido ningún delito, y que era la Sra. Otilia quien le miraba a él, negando que le hubiera hecho comentarios de carácter sexual a su vecina, reconoció que el día 23 de abril de 2021, por la noche, su vecino Agustín le llamó a la puerta, manifestando que este empezó a pegarle puñetazos y él reaccionó cogiendo una tijeras y en el forcejeo, le araño un brazo, y le agredió un poco. Tal relato de hechos por parte del acusado viene a corroborar la existencia de la agresión del mismo hacia su vecino el Sr. Agustín y la utilización de un instrumento peligroso en la misma, reconocido por el propio acusado.

En cuanto a la prueba documental, se han valorado los partes médicos de asistencia en urgencias de las víctimas (obrantes a los folios 42 y 51 de las actuaciones), fotografías de las lesiones de la víctima Sr. Agustín (folios 62 a 65), reportaje fotográfico de las viviendas del lugar de los hechos (folios 57 a 61), -que fueron exhibidas en la Sala y sometidas a contradicción-, y la hoja histórico penal del acusado (folios 76 y 77).

Partiendo de todo lo anterior, consideramos que la prueba practicada, consecuentemente con lo razonado, ha sido suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado Sr. Carlos Antonio, pues la Sala no alberga duda alguna que fue el acusado la persona responsable de los hechos declarados como probados en el factum de esta sentencia.

Segundo.-Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) Un delito de acoso del artículo 172 ter 1.1ª y 4ª del Código Penal.

b) Un delito leve de amenazas continuado del artículo 171.7 y 74 del Código Penal.

c) Un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1º del Código Penal.

En cuanto a la calificación contenida en el párrafo a) concurren en la conducta del acusado Sr. Carlos Antonio descrita en los apartados 2, 3 y 4 de los hechos probados de esta sentencia los elementos del tipo penal delito de acoso del artículo 172 ter 1.1ª y 4ª del Código Penal, dada la insistencia y reiteración de las acciones realizadas por el acusado a su vecina Otilia (vigilarla casi a diario cuando ésta se encontraba sola en su domicilio, subiéndose para ello en la olivera que se encontraba en el patio de la finca, exhibiendo el pene y masturbarse delante de ella, profiriéndole expresiones de carácter sexual tales como "que la iba a follar", mostrarle en muchas ocasiones un palo y diciéndole que "la iba a violar con el palo", tirarle excrementos en la puerta y en la ventana, golpearle la puerta con una pala"), acciones todas idóneas para causar una limitación de la libertad de actuar de la víctima y que han alterado el desarrollo de la vida cotidiana de la Sra. Otilia.

Dice el art. 172 ter del CP, introducido en el Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: "1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella". Agrava la penalidad cuando el ofendido sea una persona de las comprendidas en el artículo 173.2 del CP. Establece en el apartado 3 que "Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso". Y configura este delito como semipúblico, exigiendo denuncia de la persona agraviada.

La conducta desplegada por el acusado, en este caso, reúne las exigencias de persistencia, reiteración y grave alteración de los hábitos de la víctima, manifestando la Sra. Otilia que no puede estar sola, que cada día es más fuerte, que tiene que llamar a sus amigos para sentirse segura y que tiene miedo que le haga algo cuando está sola". Además, como elemento corroborador de la sensación de temor o angustia producido a la víctima por las conductas reiteradas del acusado, existe el parte de asistencia médica de la Sra. Otilia el día 23 de abril de 2023, en el servicio de urgencias del hospital de DIRECCION002, tras suceder los hechos que se declaran probados en el apartado cuarto del factum de la sentencia, donde se describe que en la exploración practicada es día a la Sra. Otilia la misma presentaba labilidad emocional, llorosa, agitada, angustiada, con evidente estado de alteración psicológica, siendo diagnosticada de DIRECCION003 y requiriendo la administración de ansiolíticos -diazapan-, informe médico que fue explicado en el plenario por la médico forense Dra. Estrella. Cuadro de ansiedad reactiva que presentaba la Sra. Otilia compatible con haber vivido una situación traumática en forma de acoso por parte del vecino y que guarda conexidad temporal con los hechos aquí enjuiciados.

Actos reiterados en el tiempo, prolongados durante tres meses aproximadamente, y de los que fluye por sí mismos, la evidencia de un resultado de afectación en la vida de la víctima, y en condiciones de normalidad para cualquier persona. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de varias incidencias que alcanzan el relieve suficiente, especialmente por la persistencia y haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto, pues ha llegado a provocar que la Sra. Otilia no pueda estar sola en su casa y tenga que llamar a sus amigos para sentirse segura en su casa, lo que constituye una grave alteración de su vida encuadrable en la exigencia del tipo penal (vid. STS 554/2017, de 12 de julio).

En cuanto a la calificación referida en el apartado b), en efecto concurren los elementos objetivos y subjetivos de la acción lesiva contemplado en el delito leve de amenazas del artículo 171.7 del CP, en su modalidad de continuidad delictiva ante la reiteración en el tiempo de la conducta lesiva por parte del acusado Sr. Carlos Antonio. Las amenazas penalmente relevantes exigen que el destinatario de las mismas sufra un menoscabo sensible en su sentimiento de seguridad que es el bien jurídico que se pretende proteger. La graduación o intensidad cuantitativa del menoscabo es lo que determinará la gravedad de la conducta y su calificación, a la postre, como delito o delito leve. Pero, en todo caso, con independencia de los elementos cuantitativos la amenaza debe sugerir en el destinatario un sentimiento de desasosiego, de intranquilidad, de miedo que le induzca a adoptar o, al menos, a representarse la necesidad de cautelas o de cambios en su cotidianidad o a la adopción de estrategias defensivas.

De ahí, la exigencia típica de que la amenaza deba constituir, en términos simbólicos y semánticos, un mal constitutivo de delito o, sin serlo, incorpore una condición y ésta no consista en una conducta debida. Los males con relevancia penal, entendidos como eventos futuros y de producción fenomenológicamente posible, han de ser capaces, en atención también a los elementos contextuales de producción, de causar alteraciones sensoriales o anímicas en el destinatario por el sentimiento de inseguridad que producen. Y no es otro el caso que nos ocupa.

Las expresiones vertidas de forma reiterada en el tiempo por el acusado y dirigidas a la Sra. Otilia de causarle determinados males, tales como "que la iba a matar a ella y a su novio", "que la iba a follar por el culo", "que la iba violar con un palo", y que pueden diferenciarse y discriminarse claramente del delito de acoso ( art. 172 ter, apartado 3 del CP), están dotadas objetivamente de entidad suficiente para producir en la víctima un sentimiento de temor y de desasosiego, si bien consideramos que no alcanzan la gravedad exigida por el delito de amenazas del artículo 169.2 del CP, de ahí su incardinación en el delito leve de amenazas, descartando el Tribunal la calificación de amenazas del artículo 169 del CP, pretendida por el Ministerio Fiscal, pues se trata de expresiones que si bien a tenor de su significado expresan el anuncio de un mal, sin embargo en el contexto que se producen, en una relación de enemistad entre los vecinos ocupantes de una misma finca, no alcanzan la gravedad exigida por el delito de amenazas. En definitiva, en este caso, si bien se colman las exigencias de lesividad del bien jurídico, lo es en menor intensidad y por ello calificable como de delito leve.

Por lo que se refiere al delito enunciado en el párrafo C), adelantamos, que los hechos declarados probados suministran todos los elementos del juicio de tipicidad, tanto objetivos como subjetivos, para subsumirlos en el tipo de lesiones agravadas de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal.

Tal calificación implica el rechazo por la Sala de la pretendida pretensión de la acusación pública de subsunción de los hechos en un delito de homicidio en grado de tentativa.

El punto de partida es el siguiente: la agresión perpetrada por el acusado resulta acreditada según se deriva de los hechos probados; puesto que no se produjo el resultado de muerte, la cuestión fundamental pasará por determinar si los hechos han de enmarcarse en un delito intentado de homicidio o si por el contrario nos encontramos en presencia de un delito de lesiones consumado. Y en este caso, habrá que determinar si las lesiones son del art. 147.1 CP o del art. 148 del mismo texto legal.

En primer lugar, debe destacarse que el homicidio se entiende cometido, en grado de tentativa, al darse inicio a la ejecución del delito, practicando los actos que deberían producir el resultado de muerte pero que no llega a producirse por causas ajenas a la voluntad del acusado; exige la existencia del elemento objetivo constituido por la realización de actos susceptibles objetivamente de causar la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno, animus necandi o voluntad de matar.

Por su parte el delito de lesiones reclama como elemento objetivo, un daño corporal a la víctima que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental siempre que la lesión requiera para su sanidad además de una primera asistencia de tratamiento médico o quirúrgico; y un elemento subjetivo o animus laedendi, consistente en la intención del sujeto activo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo.

Y en ambos tipos concurriría ese ánimo tanto si el agente ha querido voluntariamente el resultado, dolo directo, cómo si se lo ha representado como posible, dolo eventual. Por tanto, desde el punto de vista subjetivo el tipo del homicidio exige animus necandi y no un mero animus laedendi.

La acusación pública asienta su pretensión, en esencia, en que la acción lesiva, el instrumento utilizado, las zonas vitales del cuerpo que fueron atacadas con las tijeras, como es el cuello, las expresiones proferidas "o moría uno o moría el otro, permite identificar un ánimo de matar.

No compartimos dicha conclusión. La prueba plenaria se presenta manifiestamente insuficiente para poder afirmar con la claridad necesaria que el acusado pretendiera matar al Sr. Agustín.

La distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en la que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si buscaba matar o lesionar, extremo éste que permanece en la psique del sujeto y que solo puede ser inferido a través de actos que lo revelen, ya anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor.

El Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia, ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como números clausus, ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes, en concreto: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; personalidades respectivas del agresor y del agredido; comportamiento del autor, antes, durante, y después de la agresión (lo que incluye posibles amenazas previas, actuar premeditado, origen de la agresión, expresiones proferidas, prestación de ayuda a la víctima, etc.); el arma empleada; la localización de las lesiones, zona del cuerpo donde se dirige la agresión; reiteración en la agresión; intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión; condiciones de espacio tiempo y lugar; forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 374/07 de 9 de mayo, 57/2004, de 22 de enero, 1397/2004 de 29 de noviembre y 1396/2004 de 5 de noviembre, 1821/2002 de 7 de noviembre, entre otras muchas).

Es inequívoco el dolo directo cuando el sujeto activo despliega de forma voluntaria una conducta agresiva sobre la víctima, cuyos efectos lesivos son aptos y suficientes para causar la muerte; no podría en estos casos negarse un propósito que la realidad confirma sin posibilidad de alternativa. La afirmación de no haber querido matar cuando se ejecutan actos capaces de producir la muerte no tendrían sustento argumental alguno. No obstante, en el terreno del dolo eventual, para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso o asesinato bastaría con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y su asunción, cuando a ese conocimiento le sigue la realización de la conducta arriesgada. En ese caso la decisión de desplegar la acción o la omisión en su caso, evidencia la aceptación del resultado probable o una indiferencia respecto al mismo de valor normativo equivalente. En definitiva, mantiene el Tribunal Supremo que cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión considerada en su conjunto y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico.

Ahora bien, como hemos dicho en otras resoluciones, de dicha posibilidad normativa de imputación no cabe extraer como consecuencia que en el supuesto de formas intentadas pueda operar con la misma contundencia el dolo eventual, reflexión que se introduce porque no se identifica en modo alguno en el caso de autos un dolo directo o de primer grado, una clara y concreta voluntad del Sr. Carlos Antonio de acabar con la vida del Sr. Agustín.

La transposición de soluciones parte de un silogismo mal planteado según el cual, si el dolo de la tentativa es el mismo que el del delito consumado y éste admite el dolo eventual, también la tentativa debe admitir tal clase de dolo. Esta conclusión, extraída de un intachable razonamiento lógico-formal, debe ser puesta en duda en la medida en que la primera premisa se cuestiona. En este punto, y aun cuando existe, en efecto, múltiples soluciones doctrinales, muchas de ellas en colisión, consideramos que en los delitos intentados debe hacerse más exigible que la prueba plenaria patentice una voluntad de consumación, un grado más elevado de intencionalidad en el desvalor de acción que permita, en los supuestos de resultados que satisfacen las exigencias típicas de otros delitos, trazar la frontera entre tal delito consumado y el alternativo delito intentado.

Esta exigencia se muestra con toda claridad en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que hemos identificado con seguridad es un dolo directo de lesionar y solo hemos apreciado una posibilidad, no irrazonable, pero hipotética, de dolo eventual de matar. El modo de actuar no evidencia que acusado Sr. Carlos Antonio se representare la posibilidad de causar la muerte del SR. Agustín con la conducta que desplegó; lo revelado en el plenario apunta positivamente a una intención meramente lesiva de causar al sujeto pasivo un menoscabo de su integridad física, lo que sitúa el hecho justiciable en el ámbito típico de los delitos de lesiones y no en el de los delitos contra la vida; no podemos concluir con el grado de certidumbre necesario que el propósito del acusado fuera el de matar al Sr. Agustín.

En todo caso es cierto que las tijeras en cuanto arma cortante y punzante, son un instrumento que cuenta con la virtualidad potencial suficiente para causar la muerte; no obstante, no entendemos que el mismo fuere utilizado por el acusado asumiendo el riesgo de que pudiera causar la muerte del Sr. Agustín. El propio relato en el decurso del plenario del Sr. Carlos Antonio e incluso del Sr. Agustín resulta más compatible con las maniobras propias de una pelea con asunción de las consecuencias lesivas derivadas del mismo, que con una voluntad de causar la muerte.

En primer lugar, (a) se está en presencia de un encuentro buscado de propósito por la propia víctima, quien reconoce que fue a pedirle explicaciones al acusado, llamando a su puerta, iniciándose una pelea entre ambos, pelea que también es admitida por el acusado, cayendo ambos al suelo, haciendo uso el acusado de las tijeras, hecho también reconocido por el propio Sr. Carlos Antonio si bien manifiesta que lo hizo para defenderse y para que el Sr. Agustín le dejara de pegar. (b) Las características del instrumento utilizado -si bien se trata de unas tijeras, se desconocen sus dimensiones, por lo que tampoco podemos determinar su potencia lesivo. (c) Las lesiones sufridas por el Sr. Agustín eran relativamente leves, si bien aparatosas como muestran las fotografías que obran en las actuaciones (folios 63 y 64), sin embargo las medico forenses, concretamente la Dra. Estrella declaró en el plenario que las lesiones sufridas por el Sr. Agustín, principalmente en la región facial y en la región cervical, eran lesiones superficiales, algunas de ellas por sus características requirieron de aplicación biológico, por ello se consideró que eran tributarias de tratamiento médico-quirúrgico, con un periodo de sanidad de 7 días, uno de ellos impeditivos y no requirieron de hospitalización, y si bien por su localización anatómica, en caso de ser más profunda pudieran haber implicado un riesgo vital, en este caso, dada la superficialidad de las lesiones, no implicaron un riesgo vital para el Sr. Agustín, tratándose de una lesiones atípicas, producidas por un la acción de un objeto cortante pero que solamente había rozado la superficie cutánea, dando lugar a una erosión. Es decir, el Sr. Carlos Antonio no procedió a utilizar las tijeras para penetrar en el cuerpo del Sr. Agustín, siendo por otro lado que el número de lesiones derivadas del empleo de las tijeras no revela una especial voluntad criminal orientada a causar la muerte. Y aunque las zonas afectadas por la acción punzante del acusado, con la utilización de las tijeras, pudiere haber afectado a órganos vitales, de este sólo extremo no podemos deducir un animus necandi en lugar de un mero ánimo de lesionar, destacando además que en cualquier caso no llegó a penetrar en ningún órgano vital (d). También se ha de tener en cuenta que la propia víctima se marchó de la vivienda del acusado por su propio pie. (e) No se ha referido tampoco alta probabilidad del resultado mortal de no haber mediado inmediatamente asistencia médica explicando las médicos forenses que no hubo compromiso aparente de estructuras vasculares ni afectación de ningún vaso sanguíneo y por tanto, no hubo ningún riesgo vital. Y, (f) por último ha de valorarse, el hecho de que el acusado también presentaba lesiones y que tras abandonar el Sr. Agustín el domicilio del acusado, éste no le siguió para continuar o concluir la agresión. El ánimo de matar, ante la clara posición de dominio de quien se encuentra en posesión y uso de un instrumento peligroso cuyo uso efectivamente se hubiere podido materializar en un resultado lesivo más grave que el que ocurrió, no concurriendo desistimiento en la acción, si el que puede matar, no mata, ello es un claro elemento a favor de mero animus laedendi . Y no solo no acabó el ataque mortal el acusado, sino que además esperó sin huir del lugar y tratar de evitar cualquier tipo de responsabilidad.

Es obvio, por tanto, que la solución sólo puede venir dada por la opción más probada que además resulta la más beneficiosa para el reo, apreciando animus laedendi y no necandi. Todo sin perjuicio de que el empleo de unas tijeras de lugar a la aplicación del subtipo de lesiones agravadas.

En un segundo nivel habremos de analizar el concepto de tratamiento médico lo que nos llevará a la condena por lesiones agravadas, ya anunciada, El Tribunal Supremo en múltiples sentencias, así la número 993/2014 de 6 de marzo de 2014 y 34/2014 de 6 de febrero , reiterando lo expuesto en anteriores SSTS 153/2013 de 6 de marzo, 650/2008 de 23 de octubre, señala que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. Ello exige deslindar el concepto de primera asistencia de tratamiento médico quirúrgico.

Por el primero, deberá entenderse la atención prestada directamente por un facultativo, con fines diagnósticos y curativos que ha de ser necesaria, sin que quepa confundir dicha atención con única asistencia, en cuanto dentro de aquella caben diferentes actos médicos no constitutivos de tratamiento. Tratamiento médico por su parte, será la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener su curación, durante un periodo temporal más o menos prolongado, que ha de presentarse objetivamente necesaria, lo que implica en consecuencia, la insuficiencia de la primera asistencia para obtener el fin curativo. La necesidad curativa del tratamiento excluye aquellos actos médicos destinados a vigilar o comprobar el éxito o adecuación de la primera asistencia o a complementar ésta, en cuanto no tendrían finalidad curativa propia ni añadirían nada a la sanidad del lesionado.

En el caso de autos, de la información probatoria obtenida en el plenario a través de la pericial forense, cabe concluir que las lesiones sufridas por el Sr. Agustín requirieron para su curación, en términos objetivos, tratamiento médico-quirúrgico, consistente en la aplicación de pegamento biológico para la aproximación de los bordes cutáneos de las heridas localizadas a nivel laterocervical izquierda y cura tópica de las heridas, identificamos en definitiva el plus de necesidad terapéutica más allá de la primera asistencia facultativa.

En un tercer nivel normativo, y partiendo del resultado base identificamos como circunstancia agravante la prevista en el artículo 148.1º CP, ya que el empleo de un instrumento peligroso, punzante y cortante como son unas tijeras implica que en el plan de acción de autor que introdujo niveles alto de riesgo concreto para la vida del Sr. Agustín lo que se hace merecedor del mayor reproche por las lesiones causadas en términos de tipicidad.

Debe recordarse que la opción por el tipo de lesiones cualificadas debe basarse no solo en una mera apreciación general o abstracta de que el medio empleado pueda resultar peligroso sino que además, atendidas las circunstancias del caso, en particular, las características objetivas, subjetivas y contextuales ha de poder afirmarse fuera de toda duda razonable, que la acción lesiva aumentó de manera significativamente mensurable el peligro de lesión contra la integridad física que ya contempla el tipo básico de lesiones con el empleo de un instrumento peligroso. Es decir, tal y como ha mantenido el Tribunal Supremo, el empleo de un instrumento peligroso exige una doble valoración en abstracto y en concreto. Así señala nuestro alto Tribunal que deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, medio que debe tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. En consecuencia, el arma o instrumento utilizado debe ser peligrosa objetivamente por su capacidad lesiva y además ha de haber sido utilizada de forma concretamente peligrosa en el caso concreto ( SSTS 104/2004 de 30 de enero, 155/2005 de 15 de febrero, 510/2007 de 11 de junio).

En efecto, los hechos probados suministran suficientes elementos para poder formular un juicio concreto de peligrosidad que denota el mayor disvalor de resultado reclamado por el tipo aplicado.

En este sentido no se puede dejar de reseñar que el acusado no se limitó a exhibir las tijeras, sino que las empleó rozándolas sobre el cuello, cabeza y cara del Sr. Agustín, lo que introdujo altos niveles de peligrosidad que pudieren haberse traducido en un resultado luctuoso facilitado claramente por el empleo de las tijeras, cuya utilización en la pelea fue reconocida por el propio acusado. El instrumento empleado, de hecho, produjo lesiones en el Sr. Agustín aunque fueran superficiales. En definitiva, concurre la agravante del art. 148.1 º CP, procediendo como ya hemos apuntado la aplicación del subtipo agravado.

Como cláusula de cierre debemos plantearnos si la condena por un tipo no pretendido por la acusación, en este caso lesiones agravadas en lugar de homicidio intentado, quebraría el principio acusatorio. La respuesta ha de ser negativa ya que la condena por lesiones agravadas no pone en entredicho el derecho de Carlos Antonio a conocer la acusación.

En efecto, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por hechos distintos por los que se le ha acusado y en consecuencia, respecto de los que ha podido defenderse. Ahora bien, por hechos en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, el factum, sino también la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 12/1981, 95/1995, 225/1997, 4/2002. Alcance fáctico-normativo reforzado por la Directiva 2012/12, de 22 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derecho a la información en los procesos penales-. Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia"- SSTC 11/1992, 95/1995, 36/1996, 205/1989, 155/2009-.

Lo anterior, sin embargo, no supone, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, que la sujeción de la condena a la acusación pueda ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo - STC 204/1986, recogiendo doctrina anterior-, siempre que con ello no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso - STC 10/1988-. En este sentido, el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación que en la acusación se verifique - STC 11/1992-.

Y ello se traduce en la exigencia, para no vulnerar el principio acusatorio, de que entre los calificación jurídica pretendida y aquella por la que el acusado resulte condenado se produzca una identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica: que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declara probado en la sentencia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación y que se produzca una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de ambos delitos, de tal manera que la acusación por un determinado delito posibilite también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Homogeneidad que se define por el Tribunal Constitucional en que ambos tipos penales "tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"- STC 12/1981, 4/2002-, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( STC 244/1995).

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad en este caso de mutación del título de condena de homicidio en grado de tentativa a lesiones consumadas sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el acusado. El Sr. Carlos Antonio ha dispuesto de todos los elementos fácticos que integran la calificación. La inclusión fáctica de los hechos que sirven en definitiva de título de condena por esta Sala resultaron incluidos en la hipótesis normativa que defendió la acusación del Ministerio Fiscal y ello es lo que permite, precisamente, la mutación del tipo en que subsumen los hechos declarados probados, produciéndose la afectación del mismo bien jurídico lesionado - vida e integridad física- y coincidiendo también el elemento subjetivo común a ambas figuras típicas -la intención dolosa de causar el resultado típico-.

A lo dicho ha de añadirse que el título de condena -el delito de lesiones- supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de acusación -delito de homicidio en grado de tentaiva por lo que también se respeta la última condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio: que no se supere por la mutación de título de condena la punición pretendida por las acusaciones.

TERCERO.- Autoría

De los anteriores delitos a), b) y c) mencionados en el fundamento de derecho anterior responde, en concepto de autor, el acusado Carlos Antonio, conforme dispone el artículo 27 en relación con el artículo 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes de los referidos tipos penales.

CUARTO.-Juicio de culpabilidad.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En el escrito de defensa, cuyas conclusiones provisionales en el acto del juicio se elevaron a definitivas en el trámite de conclusiones, se alegó que concurría una eximente completa de enajenación mental.

Pues bien, en el presente caso, no existe base fáctica para apreciar ni la eximente completa de alteración psíquica art. 20.1º CP, ni la atenuante art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º CP, ni la atenuante por analogía del artículo 21.6ª CP, pues no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado, a causa de una anomalía psíquica, actuara en el momento de cometer los hechos sin conocer la ilicitud de la conducta de golpear a otro o con su capacidad de comprensión reducida a consecuencia de una afectación psíquica.

Según explicó la médico forense Dra. Estrella en el plenario, exploró al Sr. Carlos Antonio el 25 de mayo de 2021, a fin de informar sobre las capacidades cognitivas y volitivas del mismo, indicando que la colaboración del mismo fue infructuosa, pues si bien pudo obtener datos sobre sobre su psicobiografía en el momento que se abordaba el motivo o la conducta para determinar si había alguna afectación de la cognición y/o volición se negaba a responder, con una conducta amenazante y desafiante, motivo por el cual explicó la Dra. Estrella que no se podía concluir que durante la exploración se detectaran rasgos que serían compatibles con un trastorno de la personalidad. Falta de colaboración que ya había mostrado con anterioridad el Sr. Carlos Antonio al manifestar su voluntad de no hablar con la Dra. Estrella cuando se acordó que se realizara el reconocimiento del acusado, el día 25 de abril de 2021, para informar sobre su capacidad para declarar.

En todo caso, aclaró la Dra. Estrella -a preguntas del Ministerio Fiscal- que el hecho de padecer un DIRECCION004 ello no implica que haya una afectación de la cognición ni de la volición. Y en el caso del Sr. Carlos Antonio, en relación al momento de los hechos, concluyó que, si bien la exploración practicada al mismo indicaba que había rasgos de un DIRECCION004 y sobretodo una baja capacidad de tolerancia a la frustración, pero no podía determinar si en el momento de los hechos había una afectación porque el Sr. Carlos Antonio no explicó una motivación.

Tampoco, de las declaraciones testificales de los agentes que acudieron al lugar tras los hechos se infiere que el acusado tuviera afectadas sus capacidades volitivas ni cognitivas, pues todos los agentes que vieron al Sr. Carlos Antonio coincidieron que manifestar que no lo vieron alterado emocionalmente, su discurso era coherente, estaba tranquilo y correcto

En definitiva, no hay fundamento alguno para apreciar la posible concurrencia de una eximente o atenuante en la conducta delictiva del acusado fundada en una disminución de sus capacidades intelectivas o volitivas que no se ha probado, ni tampoco hay base para el diagnóstico de una patología o trastorno que condicionen dichas capacidades.

QUINTO.- Juicio de punibilidad

Para la fijación de la pena puntual debemos partir del marco penológico objetivo que se precisa en el artículo 66.6º del Código Penal (CP). Por tanto, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el tribunal impondrá la pena que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Partiendo de dicha regla general procede abordar el juicio de individualización que nos permita determinar la pena puntual. Y a modo de marco justificativo general cabe recordar que los elementos de gravedad con los que se debe operar en la individualización de la pena no son los mismos que determinan la calificación de los delitos, sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena. En la individualización, en la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual no debe partirse, solo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

El concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

En el caso, y con relación con el delito de acoso del art. 172 ter 1.1ªy 4ª del Código Penal, cuyo marco punitivo abarca la pena de tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses, estimamos procedente fijarla en seis meses de prisión pena que, sin ser la mínima imponible, se encuentra en su extensión dentro de la mitad inferior y que se considera adecuada atendiendo a la entidad de la actividad atribuida al acusado, de forma persistente y de reiterada, prolongada durante un periodo de tiempo, aproximadamente, de tres meses y prácticamente a diario, así como el número de actos y variedad de mecanismos utilizados para provocar la alteración de la Sra. Otilia (mirándole y vigilándola a través del patio de la vivienda, llegando a subirse a una olivera que había en el patio, masturbándose delante de ella, proferirle casi a diario comentarios de carácter sexual tales como "que la iba follar por el culo", "que la iba a violar", tirarle excrementos por la puerta, por la ventana de la zona de la finca que ocupaba la Sra. Otilia junto con su pareja el Sr. Agustín), llegando a alterar el acusado con su conducta las rutinas diarias de la Sra. Otilia hasta el punto de tener miedo de estar sola en casa y tener que llamar a los amigos para sentirse segura, careciendo de acusado de toda legitimación para tal comportamiento. Tales circunstancias concurrentes nos llevan a optar por la imposición de la pena de prisión, en detrimento de pena de multa, cuya extensión la fijamos en seis meses, tal y como ya hemos adelantado.

Procede, igualmente, al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del CP , imponer al acusado Carlos Antonio la prohibición por un plazo de dos años de aproximarse a Dña. Otilia en cualquier lugar en que ésta se encuentre, domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma a menos de 1000 metros, y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático y/o telemático, verbal, escrito o visual por mismo plazo de dos años, penas accesorias, interesadas por el Ministerio Fiscal, y que entendemos procedente vista la naturaleza de los hechos objeto de condena y la necesidad de garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima, entendiendo que el lapso temporal impuesto resulta adecuado a tal fin.

Con relación al delito leve de amenazas continuado del artículo 171.7, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal, castigado con la pena de uno a tres meses de multa, estimamos procedente fijarla en la extensión de dos meses a razón de una cuota diaria de 3 euros, ante la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. La extensión de la pena de multa fijada en dos meses entendemos que resulta proporcional y ajustada ante la reiteración de la conducta amenazante por parte del acusado casi a diario, profiriéndole expresiones tales como "que la iba a follar por el culo" y "que la iba a matar". Y en cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la multa, estimamos procedente fijarla en tres euros día, ante la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado Sr. Carlos Antonio, habiéndose relevado datos de la declaración del acusado que sugieren que el mismo dispone de escasos recursos económicos (no disponer de vivienda, ocupar parte de una finca de titularidad ajena, encontrarse en situación de prisión provisional). Ante tales circunstancias entendemos procedente la imposición de una cuota diaria prudencial situada en el tramo inferior, muy próxima al mínimo. Procede, también, la fijación de las consecuencias accesorias de prohibición y de toda comunicación con la Sra. Otilia, si bien para este delito leve, dichas prohibiciones se establecen por un plazo de cuatro meses.

Finalmente, en cuanto al delito de lesiones del artículo 148.1.1ª del Código Penal, que puede ser castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, identificamos elementos intensificadores de la gravedad del hecho que justifican la aplicación de la pena agravada, como es, desde el punto de vista del desvalor en la acción, que el acusado enfrentara al Sr. Agustín, quien acudió a casa del acusado a pedirle explicaciones por el comportamiento que éste había tenido instantes anteriores con su pareja la Sra. Otilia, decidiendo enfrentarse el acusado al Sr. Agustín, atacándole con un instrumento de potencial lesivo, como son unas tijeras, en la zona del cuello, la cabeza y distintas partes de su rostro. No obstante, las lesiones causadas si bien necesitaron tratamiento médico quirúrgico -aplicación de pegamento biológico- no pueden calificarse de graves, dada la superficialidad de las mismas, que no implicaron ningún riesgo vital para el perjudicado, y tardaron en curar un periodo muy breve de siete días, de los cuales solamente uno de ellos fue impeditivo y no se ha identificado ningún tipo de secuela más allá de la permanencia de cicatrices en la región laterocervical izquierda, tributarias de un perjuicio estético leve, valorado en un punto.

Tampoco podemos obviar el contexto en el que se produce la agresión, ante el conflicto vecinal entre el acusado y el Sr. Agustín por el disfrute de la finca ocupada por ambos y el hecho que éste último acudiera a la zona de la finca que ocupaba el acusado a pedirle explicaciones, y que el acusado presentara también lesiones, que atribuyó a la pelea mantenida con el Sr. Agustín; y si bien ello no supone, desde luego, apreciar factores reductores de la culpabilidad o justificación de la acción agresiva del acusado, pero sí sirve para descartar factores intensificadores de la responsabilidad. Todos estos factores nos llevan a fijar la pena puntual de 3 años de prisión, por encima del mínimo legal pero dentro de la mitad inferior y que no supera, en ningún caso, el quantum de la pena pretendida por el Ministerio Fiscal por el delito intentado, respetando de esta manera los límites que se establecen en la STC 155/2009).

Procede, igualmente, al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del CP, imponer al acusado Carlos Antonio la prohibición por un plazo de cuatro años de aproximarse a Agustín, en cualquier lugar en que éste se encuentre, domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por el mismo a menos de 1000 metros, y la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio de comunicación o medio informático y/o telemático, verbal, escrito o visual por mismo plazo de cuatro años, penas accesorias, interesadas por el Ministerio Fiscal, y que entendemos procedente vista la naturaleza de los hechos objeto de condena y la necesidad de garantizar la tranquilidad y seguridad de la víctima, entendiendo que el lapso temporal impuesto resulta adecuado a tal fin.

Las penas de prisión comportarán la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras duren las respectivas condenas ( arts. 44 y 56 del CP).

SEXTO.- Responsabilidad civil

Tal como establece el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente .

En el caso que nos ocupa, el objeto del resarcimiento constituido por la lesión de bienes jurídicos de naturaleza, no patrimonial, lo que dificulta su cuantificación. Ahora bien, la dificultad no puede traducirse en imposibilidad. El daño moral constituye un interés digno de la mayor protección, aun cuando en este caso la función no sea restitutoria en sentido estricto, sino simplemente compensatoria de un sufrimiento en sí mismo e irresarcible.

Desde esta perspectiva, el acusado deberá indemnizar a la Sra. Otilia el daño físico y moral causado a la misma. La Médico Forense Dra. Estrella señaló en el plenario que la Sra. Otilia, según constaba en el informe de asistencia en el servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION002 el día 23 de abril de 2021, presentaba labilidad emocional, llorosa, agitada, angustiada, compatible con un cuadro de ansiedad reactiva, que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa (administración de un ansiolítico -diazepam) y tardó en curar un día. Asimismo, la Sra. Otilia refirió en su declaración en sede de instrucción, introducida en el juicio a través de su lectura ( art. 730 de la LECrim) que por el acoso sufrido por parte del acusado "tiene miedo que [el acusado] le haga algo cuando está sola, no puede salir, no puede estar sola en casa, que cada día es más fuerte, que tiene que llamar a sus amigos para sentirse segura". Por lo que resulta evidente que el comportamiento desarrollado por el acusado de forma reiterada ha causado un daño moral Sra. Otilia y que deriva de la importancia del bien jurídico protegido, la libertad de la víctima y prolongación en el tiempo de las acciones que lo han lesionado.

Es por ello, y según todo lo expuesto, que estimamos adecuado fijar la obligación indemnizatoria a cargo del acusado y a favor del perjudicada Sra. Otilia en la cantidad total de 1560 euros por daños personales y morales causados (60 euros por las lesiones causadas y 1500 por daño moral), cantidad ésta que es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (3060 euros), pero que estimamos más adecuada y proporcionada a los daños y perjuicios causados a la Sra. Otilia por el acusado.

No ha lugar a la declaración de responsabilidad civil derivada del delito de lesiones en la persona de Agustín, dada la naturaleza rogada de tal pretensión, al haber manifestado el perjudicado que no reclamaba por las lesiones sufridas (folio 89 de la causa). Dicha renuncia del perjudicado a la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones sufridas disculpa al Tribunal de cualquier pronunciamiento en materia de responsabilidad civil en relación al perjudicado Sr. Agustín.

SÉPTIMO.- Costas

Según se establece en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Cláusula de notificación.

Tal como dispone el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima y el artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, esta sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Agustín y de la Sra. Otilia, en su condición procesal de perjudicados.

NOVENO.-.Abono de prisión preventiva

Conforme dispone el art. 58 del CP, será de abono el tiempo de prisión preventiva padecido por esta causa.

DÉCIMO.- Piezas de convicción

Conforme disponen los artículos 127 y concordantes del Código Penal procede decretar el comiso de las tijeras intervenidas y registradas en el libro de piezas de convicción de esta Sección Segunda con número de asiento 32/2021, dándose el destino legalmente previsto.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,