Sentencia Penal 252/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 4, Rec. 10/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO. - Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

En primer lugar resulta procedente resolver la cuestión de nulidad de fuentes de prueba planteada por el letrado de la defensa en su informe final, aquietándose a ello las partes acusadoras al considerar que no se les había causado indefensión, nulidad que afecta a la intervención de las armas en el interior del domicilio del acusado por parte de los agentes de los Mossos d'esquadra que se realizó sin tener autorización judicial para entrar y registrar dicho domicilio y sin que el consentimiento dado por el acusado, ya detenido, habilitara a los agentes para registrar su domicilio, al ser un consentimiento de carácter puntual para poder meter al perro del acusado en su interior y dejarle comida y bebida al mismo. Considera que tal registro realizado por los agentes supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria recogido en el artículo 18.2 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal y la acusación Particular se opusieron en sus informes a la misma. El Ministerio Fiscal se opuso sobre la base de considerar válido el consentimiento prestado por el acusado a los agentes actuantes y la acusación particular al entender que la entrada y registro realizada por los mismos se sitúa dentro del concepto de flagrancia delictiva y por tanto estaban legitimados para realizarla.

En el presente caso, el motivo de la pretensión anulatoria se basa en considerar ilegítima la entrada policial realizada por los agentes de la policía nacional, al considerar la parte pretendiente que no concurrían motivos de flagrancia delictiva y por tanto tal entrada policial no estaba justificada constitucionalmente, al no existir ni consentimiento válido del morador, ni resolución judicial que autorizara la misma. Ante el planteamiento tardío de la cuestión, el Tribunal ha tenido acceso a la totalidad de los medios de prueba practicados en el plenario, siendo necesario valorar los mismos a los efectos de resolver la cuestión planteada.

Entrando en el fondo de la cuestión de nulidad planteada, debemos destacar que de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional STC 22/2003 entre otras, " la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona."

Determina que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE debe partir de dos reglas esenciales; Su "inviolabilidad", " que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos". Por otra parte la segunda regla " supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar (constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental), disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FFJJ 3 y 5; 10/2002, de 17 de enero, FJ 5)."

También sostiene de forma taxativa " que los límites que la Constitución española establece al ámbito de la inviolabilidad domiciliaria tienen un carácter rigurosamente taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 3 ; 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 126/1995, de 25 de julio, FJ 2 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), a diferencia de otras regulaciones constitucionales que, aun reconociéndola, se remiten, para las excepciones al respecto, a los casos y a las formas establecidas por la ley (así, el art. 14 de la Constitución italiana), o aceptan la posibilidad de que órganos no judiciales acuerden la entrada forzosa en un domicilio en supuestos de urgencia (así, el art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn )."

A nivel comparado, el artículo 18.2º de la constitución recoge los supuestos en que esa protección domiciliar decae, estableciendo tres posibilidades que legitimarían la entrada en un domicilio ajeno, el consentimiento del titular, la autorización judicial debidamente motivada y legitimada y los casos de flagrancia delictiva.

En primer lugar, valoraremos el concepto de flagrancia delictiva. En el vigente art. 795.1.1ª de la LECrim encontramos una definición legal de delito flagrante y así, "...se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él."

Tres son los elementos que según la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo considera que (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo, 620/2008 de 9 de octubre, 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

En dicho sentido, la inmediatez de la acción, se proyecta en que el delito o bien se esté cometiendo en el momento o se haya cometido instantes antes de la entrada.

La inmediatez personal se vincula a la presencia del sujeto activo del delito en relación con el objeto o efecto del delito, señalando el Tribunal Supremo que en aquellos casos en que fuera necesario elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia. Y finalmente la necesidad urgente de la intervención policial supone que " por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial".

En el caso de autos, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 contó que cuando llegó el acusado estaba detenido y le estaban curando y a la víctima la habían trasladado. Que vieron a un perrillo suelto y le preguntaron al acusado si les dejaba entrar al perro para ponerle agua y comida, y les dijo " sí, sí, cuidadlo, cuidadlo". Una vez dentro, vieron los recipientes donde el animal comía y bebía y mientras buscaban su comida, vieron una funda de tenis de la que sobresalía una escopeta recortada (los cañones); se puso los guantes y miraron por dentro y había un paquete de cartuchería, otra pistola y unas bridas. Que la escopeta llevaba dos cartuchos dentro y que recogió todo. Ahora bien, resulta acreditado en el caso que cuando se produjo la entrada en el domicilio por parte de los agentes no se estaba cometiendo hecho delictivo alguno, el mismo había cesado con anterioridad, de hecho, no se encontraba presente la víctima que ya había sido trasladada al hospital y el acusado se encontraba detenido y siendo asistido por los facultativos de la ambulancia. Tal extremo se desprende de la propia declaración del agente citado, quien manifestó en el plenario que su voluntad, al solicitar el consentimiento al acusado para entrar en su casa, era únicamente la de guardar al animal. Por tanto, la entrada en el domicilio se realiza sin concurrir el elemento de la instantaneidad necesario para apreciar dicha flagrancia delictiva, no podemos obviar que los mismos solicitaron el consentimiento para entrar al propio investigado, es decir con tiempo y sin la situación de urgencia que caracteriza al delito flagrante. Por tanto, no cabe amparar el registro realizado por los agentes de los Mossos D'esquadra dentro de dicho supuesto de flagrancia delictiva tal y como pretendía la acusación particular.

En segundo lugar, debemos analizar la validez del consentimiento prestado por el acusado a los agentes actuantes y si dicho consentimiento legitimaba a dichos agentes a poder recoger aquellos objetos que consideraron podían ser constitutivos de un delito. Debemos señalar que tal y como se desprende de la declaración del agente de los Mossos d'esquadra, si bien el acusado les dio su consentimiento para que entraran en su domicilio, el mismo se prestó cuando se encontraba detenido y sin ser asistido de letrado y únicamente con una finalidad, la de que pudieran dejar a su perro en buenas condiciones puesto que el acusado "iba a estar unos días sin venir", tal y como manifestó el testigo. Aun considerando que hubiera sido necesario que el acusado hubiera estado asistido de su letrado en el momento de prestar su consentimiento, consideramos que el mismo no legitimaba a los agentes de los Mossos d'Esquadra a registrar dicho inmueble ni a intervenir los objetos referidos por el agente. Una vez que accedieron al domicilio del acusado si al buscar la comida para el perro observaron los cañones de una escopeta saliendo de una funda, debieron asegurar el domicilio y solicitar la oportuna entrada y registro a la autoridad judicial competente y no continuar con la búsqueda de posibles efectos del delito y su posterior intervención. Los agentes, tras observar los cañones de la escopeta, no solamente decidieron examinar la misma y su intervención, sino que el testigo se puso guantes y continuaron su búsqueda, es decir su registro del inmueble, sin consentimiento del morador para ello y sin autorización judicial, encontrando los cartuchos y la pistola que intervinieron finalmente.

Señalar, tal y como hemos apreciado en ocasiones anteriores, que la STC 22/2003, establece que en aquellos casos " en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar"

Ahora bien, en el presente caso, del análisis anteriormente realizado de la actuación de los agentes que entraron en el domicilio y valorando a su vez la actuación concreta realizada por los mismos, en la se obtiene el consentimiento del acusado ya detenido, sin presencia de su letrado y con la única finalidad de auxiliar al perro, mascota del mismo, y ante el hallazgo causal de la escopeta, no cesar en su actuación policial, ni asegurar el inmueble y no solicitar la entrada y registro al órgano judicial competente, sino de forma intencionada continuar con el registro a la búsqueda de efectos incriminatorios contra el acusado, sitúa, tal concreta acción policial, fuera de la buena fe necesaria, constituyendo una injerencia intolerable en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del acusado. Por tanto, la entrada y el registro inicialmente realizada en el mismo constituyó una grave vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del acusado que debe suponer la nulidad de las pruebas obtenidas en el mismo y la conclusión no puede ser otra que la exclusión del cuadro de prueba de los objetos intervenidos en dicho primer registro policial, en concreto; de una escopeta de caza modificada por el sistema de recortar los cañones y la culata, de la pistola Webley & Scott del calibre 7'65 y de los 12 cartuchos del calibre 12-70 de caza, así como de las periciales realizadas en relación a dichas armas y municiones intervenidas.

Resuelta dicha cuestión debemos entrar a valorar la prueba plenaria válidamente practicada, debemos valorar en primer lugar la declaración prestada por la víctima, Carlos Manuel. Dicha declaración constituye la principal prueba de cargo practicada en el acto del juicio, en relación con tales hechos, siendo elemento esencial del elenco probatorio. La valoración de dicha testifical se ha realizado conforme los presupuestos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de tal manera que partimos de la necesidad de someter al testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta para ello diferentes marcadores tales como, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas y la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde esta perspectiva, debemos afirmar que las declaraciones prestadas por el Sr. Carlos Manuel, testigo-perjudicado a lo largo de todo el procedimiento, se caracterizan por ser constantes, congruentes y persistentes en la incriminación, sin apreciarse contradicciones esenciales, ni con las anteriores declaraciones, ni en devenir del relato de los hechos que realizó en el acto del plenario. Así mismo tampoco se detectan en su relato de los hechos matices de magnificación de los mismos o una voluntad en el declarante de sobre incriminación frente al acusado. Tales circunstancias hacen que la información transmitida por el denunciante en su declaración nos resulte plenamente fiable. El mismo, en relación con el día de los hechos manifestó que era sobre mediodía y que estaba jugando a la Play Station online con un amigo. Que el acusado empezó a golpear la pared dado que su habitación que está junto a su casa, no paraba y por eso puso música y el acusado puso música. Narró que a continuación golpeó la pared con más fuerza, con algún objeto contundente a la vez que insultaba diciéndole " venga, hijo de puta". Entonces llegó su madre de trabajar y entraba en el recinto del edificio escuchando que el acusado y su madre discutían, salió y le dijo que saliese para hablar con él, que el problema lo tenía con él. Entonces su madre entró y le dijo " cuidado, tiene algo en la mano". El testigo vio que llevaba la pistola, les apunta y dispara, y por suerte da a una madera. Apuntó hacia los dos, a una distancia como la que se encuentra él con la fiscal (unos 5 metros del testigo, estando su madre unos metros detrás del mismo). Luego, le encañonó con el arma a un palmo de su pecho, le dio al gatillo, pero se quedó encasquillado, lo sabe porque estaba todo el rato intentando acciona, dándole al gatillo. ( el testigo explicó a través de las fotografías obrantes en autos en el reportaje fotográfico realizado por el agente de los Mossos d'Esquadra n NUM006 obrante en los folios 102 y ss. de la causa, en qué posición se encontraba cada uno de ellos cuando se realizó el primer disparo y cuando el acusado accionó el gatillo de la pistola en varias ocasiones sin llegar a disparar el arma al haberse encasquillado).Luego, se sacó un cuchillo de la espalda y le intentó asestarle puñaladas y él se echó para atrás, que era un cuchillo de cocina, cree que jamonero, de unos 20 cm de hoja pero no sabía esto seguro. Cruza la valla dirección a su madre y tienen un forcejeo, que él pensó primero en ayudar a la madre empujando a este hombre contra la pared. En este momento, el acusado le intentó asestar puñaladas y alguna le dio; en el brazo y encima del ojo y en las costillas. Que el mismo cuando le empezó a asestar puñaladas, él le dio puñetazos que le empujó hacia atrás. Manifestó que el cuchillo se partió por la zona del mango y que él le puso el cuchillo en el cuello al acusado para que parara, pero no fue así. Pidió ayuda a un peatón que transitaba por la calle, el mismo entró y con su ayuda finalmente pudieron reducir al acusado, poniéndose encima del mismo el denunciante.

En dicho sentido nos encontramos ante un relato de los hechos que es concreto, ubicado temporal y espacialmente de una forma precisa. Tal declaración no solamente se presenta de forma coherente y persistente, sin que en el acto del plenario se hayan puesto de manifiesto contradicciones que afecten esencialmente a su relato. Destacar que no obra en la declaración ningún signo de exageración de los hechos o de magnificación de los mismos, no observando la Sala ningún déficit o limitación objetiva o subjetiva que pueda afectar a su credibilidad ni a la fiabilidad de la información transmitida por el Sr. Carlos Manuel. El mismo relató en un tono contenido y coherente el iter de los hechos, sin que en su descripción apareciera ningún marcador de animadversión que redujera su verosimilitud subjetiva. Tal y como hemos referido, tampoco se aprecian en el relato contradicciones relevantes o que afecten a la esencia de los hechos, pudiendo existir imprecisiones propias del tiempo sucedido desde la fecha de los hechos hasta su declaración en el plenario.

De igual forma debemos valorar la declaración testifical prestada por Milagros, madre del anterior testigo, testigo directo de los hechos que avala de forma especialmente intensa las manifestaciones dadas por su hijo. La misma desde su propia vivencia de los hechos explicó en el plenario que solo conocía al acusado de ser vecino de ellos, y contó que el día de los hechos escuchó música alta y seguidamente golpes muy fuertes como si golpeara una pared y escucho como decía "hijo de puta, hijo de puta". Habló con su hijo y le explicó que era el vecino quien golpeaba la pared. Entonces ella fue a preguntarle y la respondió con la expresión "tú que quieres hija de la gran puta". Ella le dijo iba a romper la pared, y vio que tenía algo escondido detrás, y le dijo iba a llamar a la policía. El acusado entró de nuevo en su casa y su hijo fue a decirle algo y les encañonó con una pistola, y disparó. Sería a una distancia de donde está ella a donde está el tribunal (unos 5 a 7 metros). Seguidamente, el hombre se acercó con la pistola y se la puso en el pecho de su hijo y el mismo, con la mano le apartó la pistola, y de la otra mano sacó un cuchillo grande y empezó a lanzar puñaladas. Su hijo se puso en medio de los dos para que no le diera, pero tenía cortes, solo veía sangre de todos lados y quisieron pararlo como pudieron. Recordó que el mismo llevaba la pistola en la otra mano y que ella llegó a sujetarle la mano de la pistola en un momento dado, que pidieron ayuda a la calle. Manifestó que su hijo se intentaba defender con patadas y empujones. Tal declaración testifical, no solamente se presta de forma coherente intrínsecamente, sin que se aprecie en el relato dado por la testigo falta de persistencia ni contradicciones con la declaración judicial prestada en fase instructora, sino que resulta plenamente coherente con la declaración prestada por su hijo, con las diferencias propias de haberse incorporado a los hechos en un momento posterior al inicio de los hechos y derivadas de haber tenido una intervención distinta en los mismos. Ahora bien esencialmente las versiones ofrecidas por ambos son coincidentes tanto en el motivo que originó la inicial discusión vecinal, en como el acusado golpeaba la pared de su casa con mucha intensidad a la vez que les insultaba, en que el mismo portaba una pistola y realizó un primer disparo y luego se acercó apuntando al Sr. Carlos Manuel, en el ataque posterior al mismo con el cuchillo de grandes dimensiones, así como en que se lo clavó en varias ocasiones lesionando al hijo y en cómo finalmente consiguieron reducir al acusado.

A su vez debemos destacar que las manifestaciones dadas por ambos testigos se han visto intensamente corroboradas por el resto de pruebas practicadas en el plenario y dada la enorme fuerza corroboradora de la versión ofrecida por los denunciantes que otorgan los restantes medios de prueba practicados en el plenario, debemos destacar que cualquier duda que pudiera suscitarse desaparece.

En primer lugar, Ambrosio declaró en el juicio que no conoce de nada al acusado, ni tampoco a los denunciantes y que el día de los hechos cuando iba a comer, por encima de una valla vio a una persona, el acusado, encañonando con una pistola al chico, manifestando que entre ambos habría un metro o metro y medio de distancia, y el chico gritaba "ayúdame, por favor". Ambos tenían sangre y recordó que entre el chico y él le quitaron al acusado la pistola y la pudieron tirar fuera. El chico como pudo lo agarró porque también llevaba un cuchillo jamonero, y él llamó al 112 y entonces salió una señora de una puerta, que cree que era la madre del chico, se puso allí. Manifestó que el acusado llevaba en una mano la pistola y en la otra el cuchillo, no hacía nada con él. Al forcejear, el cuchillo cayó al suelo. El Sr. Ambrosio, testigo directo de una parte de los hechos, por tanto, avala lo manifestado por los denunciantes, respecto a que el acusado encañonaba al Sr. Carlos Manuel a una distancia muy corta, así como a que el mismo portaba un cuchillo de grandes dimensiones- reconocido por el propio Sr. Carlos Manuel en la fotografía obrante en el folio 24 de la causa, que el mismo intentó clavárselo y que entre ambos pudieron desarmar al acusado y reducir al mismo. Nuevamente nos encontramos ante un relato realizado por una tercera persona ajena a las partes del procedimiento que corrobora la parte nuclear de los hechos declarados por los denunciantes, sin que se aprecie en dicho testigo que concurra ninguna motivación secundaria ajena a la justicia, resultando muy verosímil la versión de los hechos dada por el mismo.

Así mismo, la declaración del citado testigo, en consonancia con lo manifestado por los denunciantes desvirtúa parte de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado en el sentido de que el mismo relata que portaba la pistola en la mano y sin concretar cómo la misma debió dispararse sola, negando en todo momento haber apuntado al Sr. Carlos Manuel y haber agredido al mismo con el cuchillo.

A tales medios de prueba deben sumarse las declaraciones testificales prestadas por los agentes de los Mossos D'esquadra, quienes si bien no fueron testigos directos de los hechos sí que aportaron elementos probatorios de corroboración periférica de las manifestaciones dadas por los denunciantes.

Por un lado, declararon los agentes con TIP nº NUM000 y su compañero el día de autos el TIP NUM002, quienes no conocían previamente al acusado y se encontraban haciendo servicio de paisano. Ambos coincidieron en que recibieron un aviso de Sala por la llamada de una persona diciendo que había otra persona con un arma de fuego. Cuando Llegaron al domicilio se encontraron a las dos personas en el suelo, el acusado en el suelo y la víctima encima conteniéndole, así como a otra persona que había acudido al auxilio del perjudicado. Ambos recordaron que el acusado insistió en lavarse la cara y al negarle los agentes tal posibilidad empezó a ponerse nervioso, y le pusieron esposas. El primero de los agentes recordó que el acusado intentó coger algo parecido a un monedero y al abrirlo observó que llevaba munición real. Así mismo manifestó que comprobó que tenía órdenes de ingreso en prisión y detención, que observó un cuchillo roto en el suelo y que el acusado tenía alguna herida en la cara y la víctima tenía heridas también en el torso y en la parte de arriba de la cabeza.

Por su parte el agente con TIP NUM002 manifestó que él estuvo más pendiente del chico y la madre, quien le explicó lo sucedido. El mismo recordó que el arma de fuego estaba por el suelo, por donde había dicho el chico que la había tirado, el agente se encargó de retirarla a su vehículo. Al manipularla para descargarla pudo observar que había munición en la recarga y que en la ventana extractora estaba el casquillo enganchado, cruzado, y que ello impide la posibilidad de realizar más disparos. Es decir que comprobó que el arma estaba encasquillada- tal y como narró el testigo Sr. Carlos Manuel-, recordando a su vez que dicho arma era una pistola Beretta del calibre 22.

Por otra parte, declararon en el plenario el agente con TIP NUM001 quien también se personó en el inmueble donde sucedieron los hechos, como consecuencia de una llamada de la sala en la que se reflejó una incidencia bastante grave, en el que había intervenido un arma de fuego y que el mismo se mantuvo con el acusado. Describió que el mismo tenía sangre y estaba nervioso, que pidió entrar a lavarse, que le dijeron que no era posible y al ver el arma lo detuvieron, que el mismo no se estaba quieto y le tuvieron que reducir, recordando por un lado que el acusado facilitó unos datos de identificación falsos y que el mismo tenía algún golpe.

También declaró el sargento con TIP NUM003, en los términos expuestos anteriormente a la hora de valorar la cuestión de nulidad planteada por la defensa del acusado.

Tanto el agente nº NUM009 como el caporal con TIP NUM004 intervinieron en la entrada y registro realizada tras solicitar autorización al órgano judicial competente y narró que buscaron indicios en el domicilio y encontraron munición, tal y como consta en el acta realizada por el Letrado de la administración de Justicia obrante en el folio 40 y 41 de la causa, en la que consta la munición intervenida.

Finalmente, el agente con TIP NUM006 fue quien hizo la inspección ocular del lugar de los hechos y el reportaje fotográfico obrante en los folios 102 a 109 de la causa. Narró, siguiendo el propio reportaje fotográfico que se trataba de una casa de dos plantas en la calle Falset, con una valla metálica y una única puerta de entrada, y como una valla infantil. Había restos de sangre en una pared y un agujero de entrada y salida de un proyectil en un poste de madera de una valla del patio delantero, manifestó que los orificios de entrada y salida estaban en sentido recto- lo que descartaba un disparo de abajo hacia arriba situando el disparo en un plano horizontal a tales orificios-, pero que no encontraron el casquillo, aunque sí que encontraron fragmentos pequeños de madera limpia, que acreditaba que el impacto era reciente.

Cada una de dichas testificales en mayor o menor medida corrobora aspectos diferentes del relato de hechos ofrecido por los denunciantes, en diferentes aspectos del mismo, ofreciendo datos afianzadores tanto de la sucesión de los hechos, como del estado físico y emocional en que se encontraron los mismos y el propio acusado, así como datos relevantes en relación al lugar de los hechos. Destacar que nos encontramos ante declaraciones testificales de los agentes de los Mossos d'Esquadra que carecen de cualquier motivación secundaria, que se prestan de forma lógica y coherente, sin fisuras o contradicciones resultando las mismas plenamente fiables para el tribunal.

La Sala considera que la prueba testifical analizada constituye un poderoso elemento de acreditación de los hechos declarados como probados en la presente resolución, debiendo destacar que al margen de la misma se practicó en el plenario prueba pericial que avala, las conclusiones antedichas

Al margen de ello debemos valorar otros elementos de prueba que corroboran la versión de los hechos relatada por los denunciantes.

Así en primer lugar destacar que se practicó en el plenario prueba pericial por los agentes de Mossos con TIP NUM010 y NUM011 quienes efectuaron el informe pericial de balística de las armas intervenidas- obrante en los folios 209 a 231-, excluyendo el tribunal la valoración del mismo respecto de aquellas armas que fueron ilegítimamente intervenidas en la entrada y registro anulada anteriormente. Así en relación con la pistola que portaba el acusado, con la que efectuó un disparo y que se encasquillo en el momento de realizar los restantes disparos, los peritos la describieron como una pistola del calibre 22 marca Beretta modelo 73, en la que no se observa número de serie. Luego, estudiaron la cartuchería intervenida siendo parte de la misma compatible con dicha pistola. Los peritos describieron que el arma se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y que tenía 8 balas en el cargador de la misma. Así mismo, al ser preguntados por la posibilidad de que tal pistola realizara un disparo accidental en una caída del arma, los mismos concluyeron con que era muy improbable en la medida en que para realizar tal disparo es necesario aplicar una fuerza sobre el gatillo, explicando a su vez que dicha pistola tenía un sistema de seguro, que debe accionarse para que el arma pueda disparar.

Por otra parte en relación con el número de serie de dicho arma, los peritos constataron que la misma no tenía número de serie, ofreciendo tres posibilidades como eran que al tratarse de un arma muy antigua se hubiera borrado, que se hubiera adquirido en el mercado negro sin tal número de identificación o que en la fecha en que se fabricara la misma no fuera necesario la identificación del arma por dicho número de serie y por tanto no se pusiera.

Así mismo, respecto del poste de madera que le remitieron y en relación con el agujero que el mismo presentaba, los peritos concluyeron afirmando que el mismo era compatible con un disparo realizado con un arma del calibre 22, conclusión que corrobora intensamente lo manifestado por el perjudicado Sr. Carlos Manuel en relación con el disparo realizado por el acusado y el lugar donde impactó el mismo.

Señalar que tal pericial corrobora lo manifestado por el denunciante en relación a la utilización y funcionamiento del arma con la que el acusado efectuó el disparo y hace implausible la versión dada por el acusado de que el arma se disparó al caer al suelo de forma accidental como consecuencia de que el mismo resbaló previamente con una alfombra.

Por otra parte, los Mossos con TIP NUM012, NUM013 y NUM014, realizaron el informe pericial biológico que obra en el rollo de sala, y que analizaron las muestras biológicas halladas en el cuchillo intervenido, en concreto analizaron el mango del cuchillo y la hoja del mismo y recuperaron 3 muestras que enviaron a laboratorio. En la muestra del mango tras cotejar con el ADN del Sr. Carlos Manuel y del acusado se obtuvo una mezcla de perfiles genéticos compatible con El Sr. Carlos Manuel. En la junta entre la hoja y el mango del cuchillo, se recogió una muestra biológica que resultó ser sangre y que se identificó con el ADN del Sr. Vidal y en la hoja se obtuvo una muestra biológica que también resultó ser sangre compatible con Vidal. Nuevamente, la pericial corrobora la versión de los hechos dada por el propio denunciante, quien reconoció haberse defendido activamente del acusado cuando el mismo le estaba asestando las cuchilladas, dando golpes al mismo, forcejeando por al cuchillo, reconociendo que llego a tener el mismo en su mano y que lo puso en el cuello del acusado.

Por otro lado, obran en autos los informes médicos asistenciales del Sr. Carlos Manuel obrantes en los folios 82 y 90 de la causa, tanto de asistencia inicial como posterior junto con los informes periciales emitidos por el médico forense, en relación con las lesiones sufridas por el mismo, reflejan las lesiones físicas sufridas por el mismo. Así, la forense Virtudes, cuyos informes obran en los folios 119 y 120 y en el rollo de la Audiencia, en el plenario explicó que hizo un primer informe de fecha 7 de noviembre de 2021 a la vista de la documental médica obrante en autos y simplemente se hizo constar heridas inciso contusas en tórax leves. Valoró que necesitó cura tópica y, por tanto, eran tributarias de una primera asistencia facultativa. Luego, accedió a la historia clínica y atestado; y modificó las conclusiones puesto que las lesiones no eran tan superficiales: ubicaba las mismas en la zona temporal izquierda (en la sien), en cara anterior del hombro derecho, en la zona axilar izquierdo de 9 cm, y en la franja lumbar lateral izquierda. Para la curación requirió aproximación de la herida del hombro porque es complicada la sutura; y terapia cognitivo conductual porque ella considera que deriva de este episodio un trastorno adaptativo mixto. El tiempo, teniendo en cuenta el trastorno, por protocolo serían 180 días (los impeditivos, por las heridas incisivas por los antibióticos). Y perjuicio estético moderado 8 puntos por todas las cicatrices, que habían hecho queloides. Así mismo explicó que las heridas del hombro y zona axilar son peligrosas porque pasan dos ramas arteriales importantes, y con la profundidad suficiente se podrían haber afectado las mismas, pero no lo fue en este caso. Las heridas en distintas zonas del cuerpo, indican que hubo varios acometimientos, 4 al menos y que fueran inciso contusas indica que hubo golpe además de corte. Explicó la presencia de órganos vitales en la zona del tórax- bazo, hígado, en la zona lumbar, pulmones, corazón-, y que el impacto de un proyectil en dicha zona puede suponer riesgo vital para el herido en función de la estructura afectada, corazón o pulmón, o si afecta a la estructura vascular.

La documental médica obrante en autos y el informe médico forense junto con las explicaciones dadas por los mismos en el acto del juicio, se extraen diferentes conclusiones probatorias especialmente trascendentes; por un lado, la compatibilidad temporal y causacional existente entre el relato de hechos ofrecido por la denunciante con el momento en que sucedieron los hechos, así como con la mecánica lesiva empleada por el acusado. Así resulta plenamente compatible las heridas del mismo con las diferentes acometidas descritas y realizadas por el acusado.

A su vez tales mecanismos de prueba nos permiten alcanzar la conclusión de que las lesiones sufridas por el Sr. Carlos Manuel, fueron causadas con un instrumento inciso y cortante, concretamente con el cuchillo que el misma identificó como el utilizado por su agresor, y que fue encontrado por los agentes de los Mossos d'esquadra en el lugar de los hechos.

Así mismo, nos permite corroborar las manifestaciones dadas por el testigo a la hora de referir que fueron múltiples las acciones del acusado de intentar clavarle el cuchillo, reflejando la pericial forense que no fueron menos de 4 acciones tendentes a conseguir tal fin.

En relación con la afectación psicológica del perjudicado, complementando la valoración forense antedicha se practicó la prueba pericial de valoración psicológica del mismo por parte de Eva María psicóloga con la que hizo la psicoterapia Carlos Manuel. Explicó que el paciente le explicó lo sucedido, que tenía problemas en marzo del 2022 a la hora de ir a dormir, que ha tenido que aislarse para controlar los impulsos de rabia y dolor, así como que se tuvieron que cambiar de casa. Le pasó un cuestionario de ansiedad para objetivarlo, y se extrajo una puntuación por encima de la línea en ansiedad. Hicieron terapia cognitivo conductual y en marzo de 2022 estaba mejor.

En otro orden de pruebas, se practicó en el acto de enjuiciamiento la prueba pericial forense respecto de Milagros, en relación a la afectación y lesiones psíquicas de la misma. Explicó la doctora Virtudes que hizo informe de sanidad en el año 2023, valorando la primera asistencia al CAP, la terapia recibida y la entrevista que ella misma hizo. Se había derivado trastorno mixto ansioso depresivo adaptativo, y siguió terapia cognitivo adaptativa conductual, considerando que presentaba tres puntos de secuela, por el estrés post traumático, dada la sintomatología residual.

En relación con la prueba documental obrante en autos, al margen de la ya valorada, debemos destacar que obra en el folio 46 de la causa la consulta realizada a la Sala de Coordinación Interpolicial de Cataluña en relación a la posible tenencia del acusado de permiso o licencia de armas, siendo el resultado negativo.

Finalmente, señalar que en el plenario declaró el acusado a preguntas de su letrado y esencialmente manifestó que el día de los hechos llegó a casa de pasear al perro y el vecino tenía la música muy alta y golpeó la pared, pero el vecino puso la música más alta, que vio a la madre y le dijo lo mismo. Al verles, se lo recriminó y ellos le insultaron y entonces salió a fuera al patio de su propiedad con una pistola que tenia que no sabía ni si funcionaba. Al pisar una alfombra de la entrada, se resbaló y se disparó, pero que siguió para ver si se asustaban y el chico se clavó el cuchillo accidentalmente al acometerle a él. Que le golpearon, aun estando él en el suelo y le clavaron el cuchillo. Cree que el proyectil fue a parar en una mampara de madera del jardín y que no apuntó con la pistola al chico. Tal relato de hechos al margen de resultar inconcreto y genérico, resulta poco plausible si atendemos al resto del cuadro de prueba practicado en el plenario y valorado con anterioridad. No aporta explicación coherente alguna acerca de los motivos que pudieron propiciar un arranque tan violento y sorpresivo por parte del denunciante, ni acerca de cómo se causó el denunciante las restantes lesiones sufridas por el mismo, no aportando explicación alguna acerca de lo sucedido con el cuchillo, no concordando sus manifestaciones con el resto de testificales en relación ni al disparo, ni al hecho de apuntar al perjudicado con el arma.

Por tanto, no son pocos los medios de prueba, directa e indirecta, nuclear o periférica, que conducen inequívocamente a la única conclusión fáctica razonable: que fue el acusado quien realizó los hechos y acciones en los términos declarados como probados en los hechos relatados como tales en la presente sentencia.

SEGUNDO. -Juicio de tipicidad

En relación con los hechos declarados probados en la presente resolución, esta Sala considera que, a la vista de las anteriores consideraciones fácticas, los hechos se subsumen en el marco de los delitos dolosos contra la vida y, concretamente, en el ámbito típico de artículo 139-1 del CP, en relación con el artículo 16 del mismo al tratarse de una acción intentada, respecto del sujeto pasivo.

En primer lugar, debe destacarse que los elementos genéricos objetivos y subjetivos propios del delito de homicidio y de asesinato son plenamente coincidentes, sin perjuicio como resulta obvio de la concurrencia de cualquiera de las tres conductas previstas en el artículo 139 que son las que efectivamente diferencian un tipo del otro. Así, la acción viene configurada por el hecho de causar la muerte a otra persona, acción de naturaleza dolosa, es decir con plena conciencia y voluntad de causar dicha muerte, elemento subjetivo conocido como, dolo de matar, o bien por vía de dolo eventual.

En el presente caso consideramos que ha resultado plenamente acreditada la intención del acusado de matar al Sr. Carlos Manuel en el acto del juicio. Tal intención se acredita por la naturaleza de los actos desarrollados por el mismo, tras una discusión vecinal. Por un lado, debemos resaltar la acción ejecutada por el acusado, consistente en primer lugar salir de su casa al encuentro del perjudicado con una pistola, cargada con varias balas y en plenitud de funcionamiento y con un cuchillo de grandes dimensiones escondido en su espalda. Así mismo se acredita por el hecho de apuntar y efectuar un disparo al mismo con dicho arma del calibre 22, a unos 5 metros de distancia, cuyo proyectil impactó en un poste de madera de la valla que separaba los patios de ambas viviendas que se encontraba delante del mismo. Tras ello el acusado se aproximó a una distancia de 1 metro aproximadamente del Sr. Carlos Manuel le apuntó de nuevo con dicho arma a la altura del tórax y efectuó la acción de disparar en varias ocasiones sin que fuera efectiva por el hecho de que el arma se encasquilló. Tras ello, el acusado sacó el cuchillo de dimensiones importantes, que portaba escondido y acometió en varias ocasiones con el mismo al perjudicado, quien en todo momento se defendió activamente y con fuerza, llegando a impactar con tal cuchillo al Sr. Carlos Manuel en cuatro ocasiones.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante la presencia, en la acción del Sr. Vidal de un dolo directo, es decir una verdadera voluntad del mismo de matar al Sr. Carlos Manuel, conducta que a juicio de esta Sala debe subsumirse en el delito de asesinato del artículo 139.1º del C.P.

El dolo de matar o animus necandi aparece acreditado por un lado por la propia acción ejecutada por el acusado contra el perjudicado, la rapidez con que ejecuta la misma, así como la dinámica propia de la acción ejecutada por el mismo. El mismo dispara hacia la altura del torso o incluso de la cabeza del perjudicado, teniendo el mismo la fortuna de que dicho proyectil impactó contra un poste de madera que estaba entre ambos, y al no alcanzarle y tratando de reducir cualquier margen de error, sin solución de continuidad se aproxima al mismo, y a una distancia muy corta le apunta a la altura del tórax y completa la acción de dispararle, en varias ocasiones que se frustraron al encasquillarse el arma. Ello sin duda muestra una clara y persistente voluntad del acusado de acabar con la vida del perjudicado. Persistencia e intención que se puso de manifiesto con la acometida por parte del mismo con un cuchillo al denunciante. Por tanto, las acciones desarrolladas por el acusado, los medios empleados por el mismo, así como la localización corporal de los diferentes intentos de matar realizados por el acusado, donde sin duda se encuentran órganos de naturaleza vital, tales como pulmones, el corazón, hígado o incluso a una mayor profundidad diferentes vasos sanguíneos principales, son claros indicadores del animus necandi del acusado.

Finalmente ello aparece acreditado por las heridas causadas al perjudicado con el cuchillo y su ubicación topográfica corporal, que sin duda corroboran que la intención del acusado era causar la muerte del perjudicado.

Ahora bien, la Sala ha considerado acreditado que el acusado tuvo intención de matar a Carlos Manuel, no a ambos denunciantes. Ello se desprende de las propias manifestaciones dadas por ambos testigos denunciantes, quienes si bien en relación al disparo efectuado por el acusado ambos manifestaron la expresión "les apuntó", ello se debe a que ambos estaban presentes en dicho momento, ahora bien, consideramos que las pruebas plenarias han acreditado que contra quien iba dirigido tal disparo era contra el Sr. Carlos Manuel. En primer lugar si atendemos a la declaración del mismo y a la representación y ubicación de las personas que realizó en sala sobre la base de la fotografía nº 1que obra en el folio 105 de la causa se desprende que el mismo estaba delante del acusado, a unos cinco metros del mismo, a la altura de la rueda trasera de la motocicleta amarilla, mientras que a su madre el testigo la ubica detrás de él, a la altura de la vaya metálica verde/ azulada que se observa en la fotografía, lo que implica que la misma al menos parcialmente estaba tapada por el cuerpo de su hijo. Por otra, parte debemos valorar la dirección del disparo efectuado por el acusado, que impacto en un poste de madera que estaba delante del Sr. Carlos Manuel, lo que indica hacia donde había apuntado el acusado. El hecho de que efectuara inicialmente un único disparo- reconocido por ambos testigos- teniendo la posibilidad de realizar varios disparos, también acredita la voluntad del acusado de matar únicamente al Sr. Carlos Manuel. A ello debemos sumar otros indicios que acreditan que tal era la voluntad del acusado, por un lado, los hechos posteriormente ejecutados por el Sr. Vidal - apuntar a corta distancia y disparar y atacar con un cuchillo de grandes dimensiones- todos enfocados contra Carlos Manuel. Recordar que el testigo Sr. Ambrosio la escena que observó inicialmente era la del acusado apuntando a un chico, que resultó ser el hoy denunciante. Así mismo, no podemos obviar que el conflicto nace desde un primer momento con el Sr. Carlos Manuel por motivos de hacer mucho ruido. Por todo ello consideramos acreditado que el acusado desde un inicio mantuvo fijada su actuación respecto al perjudicado, persistiendo en sus actos contra el mismo, lo que denota que voluntad del acusado era la de quitar la vida al Sr. Carlos Manuel.

Procede examinar a continuación si en el presente caso concurren los elementos propios de la alevosía, a los efectos de descartar en su caso el delito de homicidio. En dicho sentido debemos determinar el concepto de alevosía, el legislador en el Código Penal califica la alevosía como el empleo por parte del actor del delito de aquellos medios, modos o formas empleados en la ejecución del acto tendentes a asegura la acción en cuestión sin el riesgo que para la persona ejecutante pudiera tener una eventual defensa por parte del perjudicado.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 1 de mayo de 2023, en referencia al significado de la alevosía, establece que "...la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio ; 636/2019 de 19 de diciembre , y las que en ellas se citan); 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril ; 253/2016 de 32 de marzo ; 658/2021, de 3 de septiembre ; o 23/2022, de 13 de enero )".

Por tanto, la acción alevosa, es en esencia una acción de naturaleza traidora o traicionera que jurisprudencialmente se ha encuadrado en tres supuestos. Por un lado la alevosía traicionera en aquellos casos en que exista algún tipo de emboscada o trampa utilizada por el causante de la muerte, por otro lado la alevosía de naturaleza sorpresiva, que se caracteriza por una acción inesperada o de forma súbita y finalmente la alevosía por desvalimiento o desprotección actuando prevaliéndose o aprovechando una especial situación de desamparo de la víctima, circunstancia que imposibilita las acciones, o mejor dicho cualquier posibilidad de reacción de defensa por el ofendido. ( STS de 14 de noviembre de 2005, STS de 18 de septiembre de 2008, STS 253/2016, de 31 de marzo, STS 23/2022, de 13 de enero que establece tres tipos de alevosía en el delito de asesinato "... la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición de quien aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente".)

En el presente caso debemos destacar que el acusado de forma rápida y teniendo el perjudicado un simple aviso de su madre que le dijo "cuidado tiene algo en la mano", a unos 5 metros efectuó un disparo dirigido al mismo, para de forma inmediata, al errar el tiro, acercarse a un metro y efectuar otros disparos al torso del perjudicado, que se frustraron al encasquillarse el arma. Por tanto, tanto por la rapidez de la acción, como por el medio empleado, un arma de fuego, el perjudicado no tuvo ninguna posibilidad de defenderse de la acción ejecutada por el Sr. Vidal, quedando el mismo absolutamente desvalido a sus actos. Si bien posteriormente con el cuchillo el perjudicado sí que pudo defenderse y lo hizo de forma activa, la utilización de un arma de fuego directa y rápidamente contra el mismo, impidió cualquier posibilidad de defensa, de protección o de repeler tal intento del acusado de quitarle su vida. En el caso que nos ocupa, este Tribunal considera que concurre alevosía en la acción del acusado, en la medida en que la concreta acción del acusado y el medio empleado por el mismo supusieron una total y absoluta indefensión en el Sr. Carlos Manuel, por lo que procede la calificación de los hechos como de asesinato en grado de tentativa.

Por otra parte, consideramos que los hechos declarados como probados en la sentencia son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del C.P. el citado precepto sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada, cuando se trate de armas cortas con la pena de prisión de uno a dos años. En el presente caso, tal y como se ha acreditado, el acusado tenía en su posesión y de hecho utilizó, una pistola Beretta, modelo 73 del calibre 22 que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento y no tenía ni guía de pertenencia de dicho arma, ni tampoco permiso o licencia para poseer la misma (folio 46 de la causa). Por tanto, se cumplen con todos los requisitos objetivos y subjetivos del citado tipo penal. Así mismo, tal y como acredita la prueba pericial de balística-obrante en los folios 209 a 231-, tal y como manifestaron los peritos en el plenario, dicho arma carece de número de serie, ahora bien los peritos ofrecieron tres posibilidades como eran que al tratarse de un arma muy antigua se hubiera borrado, que se hubiera adquirido en el mercado negro sin tal número de identificación o que en la fecha en que se fabricara la misma no fuera necesario la identificación del arma por dicho número de serie y por tanto no se pusiera. Por tanto, existiendo la posibilidad de que el arma en cuestión, dada su antigüedad no dispusiera de número de serie ya desde su fabricación, consideramos que no procede apreciar en tipo agravado del artículo 564.2.1 del C.P.

El Ministerio Fiscal considera que la tentativa de asesinato sufrida por su hijo y presenciada por la misma provocó un menoscabo psíquico en la víctima que integra un delito autónomo y separado de lesiones del artículo 147.1 del C.P.

Sin embargo, no es este el parecer de la Sala.

El tipo previsto en el art. 147.1 del Código Penal, del que trae causa, castiga de forma autónoma la causación, por cualquier medio o procedimiento, de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, siempre que haya necesitado tratamiento médico o quirúrgico para su curación.

El problema que se suscita en relación con la identificación de un delito de lesiones autónomo en determinados supuestos, como el que nos ocupa, no es nuevo. La jurisprudencia ha tenido ocasión de afrontar las dificultades que surgen ante la necesidad de traducir, en términos jurídicos, las lesiones psíquicas que, de ordinario, suelen ir asociadas a la victimización producida por determinados delitos.

En el Pleno no jurisdiccional de 10 de octubre de 2003, se valoró que las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente en aplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil. Criterio que ha sido extendido a otros supuestos de delitos violentos como los robos o las detenciones ilegales (Vid., por todas, SSTS 741/2015, de 22 de octubre; 245/2016, de 30 de marzo; 11 de octubre de 2012).

Tal como establece la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, la lectura de este Acuerdo muestra bien a las claras que se trata de un criterio general que, por definición, habrá de ser modulado en función de las circunstancias de cada caso concreto. La posibilidad de una subsunción autónoma en el delito de lesiones, calificable conforme a las reglas del concurso ideal, no resulta, sin más, descartable, pero para ello será requerido que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente definidas en su alcance y gravedad, siendo susceptibles, además, de menoscabar de manera especialmente intensa y autónoma el bien jurídico, exigiendo, en segundo lugar, que el desequilibrio psicológico se presente, en fin, como el específico resultado de una o varias acciones individualizables, y no como la consecuencia inherente a uno de los elementos sobre los que se define la estructura típica de un delito que ya ha sido objeto de castigo individualizado.

Este entendimiento inspira buena parte de los precedentes de esa Sala sobre la misma materia. Así, la STS 348/2007, de 20 de abril -con cita de otras de la misma Sala-, se pronunció sobre si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como, a título de ejemplo, estrés postraumático, o trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, que son consecuencia de una agresión, quedan consumidas en el delito de agresión del que traen causa, o alcanzan una autonomía típica encajable en el delito de lesiones.

La conclusión alcanzada fue que estas situaciones "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en un sentido más amplio." Por esta razón el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en determinados tipos de delito (homicidio intentado, agresión sexual, detención ilegal, robo con violencia o intimidación, entre otros) ha considerado que por regla la comisión del delito las producirá.

En consecuencia, para que las lesiones psíquicas adquieran autonomía típica deben, por la forma de comisión, por la especial energía criminal empleada, por la desviación del plan criminal trazado, exceder del resultado y de la consecuencia propia del delito cometido.

Recientemente, la STS 99/22, de 9 de febrero viene a decir sobre este elemento, con cita de la STS 245/16, que para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable. Es decir, que el autor, respecto a las lesiones psíquicas, actúe con dolo directo o eventual.

En el supuesto que nos ocupa, contamos con prueba pericial sobre los menoscabos psíquicos sufridos por Milagros, tal y como hemos valorado anteriormente, que vendrían a ser consecuencia del intento de asesinato de su hijo por parte del acusado, acción vivida por la misma en casi todos los actos ejecutados por el Sr. Vidal. El Tribunal pudo apreciar de primera mano la intensa afectación y el estado psicológico que presentaba la víctima, desbordada emocionalmente durante su declaración plenaria, como también la forense durante sus exploraciones.

Ahora bien, constatadas todas estas circunstancias y detallado en el pasaje de Hechos Probados y en la fundamentación jurídica el cuadro de lesiones psíquicas sufridas por la Sra. Milagros, consideramos, ello no obstante que, en relación con el delito de asesinato en grado de tentativa de su hijo el Sr. Carlos Manuel, tales lesiones son las inherentes a presenciar, vivir en propia persona, la acción protagonizada por el acusado contra su hijo, al hecho de ver cómo el mismo disparaba su arma contra él, como posteriormente volvía a encañonarle a una corta distancia y accionaba el gatillo, así como posteriormente intentó matar al mismo clavándole el cuchillo que portaba, interviniendo la misma en ayuda de su hijo para evitar tales acometidas del acusado, careciendo de autonomía propia. No observamos en los actos realizados por el acusado otra intención que la de matar al Sr. Carlos Manuel y si bien es cierto que hemos tenido por acreditado que el mismo realizó diferentes actos contra el mismo, todos ellos forman parte de una única acción tendente a acabar con la vida del mismo.

Las consecuencias no pueden ser otras, entonces, que la de excluir la concurrencia de un delito de lesiones como infracción autónoma del delito de asesinato en grado de tentativa, y la de proyectar específicamente los menoscabos psíquicos sufridos por la Sra. Milagros, junto al daño moral ínsito a una vivencia de tal gravedad e intensidad, a la hora de pronunciarnos en materia de responsabilidad civil, a fin de considerar a la misma como perjudicada de los hechos declarados como probados y que le sean reparados adecuadamente los perjuicios que por esos actos padeció.

TERCERO. - Del delito de asesinato en grado de tentativa y del delito de tenencia ilícita de armas resulta responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Vidal, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO. - En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la defensa del acusado interesó la apreciación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el 20 de trastorno mental transitorio o de alteraciones en la percepción o bien como analógica. Así como la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P.

Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que determina que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.

Es decir, establece el deber de las defensas de intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales "onus probandi incumbit qui dicit non qui negat", "afirmanti non neganti incumbit probatio" y "negativa non sunt probanda"; en definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación.

En el presente caso, la prueba practicada en el plenario no ha acreditado que el acusado padeciera en la fecha de los hechos ningún tipo de afectación psíquica ni tan solo transitoria que afectara a sus capacidades intelectivas o volitivas. Así, ninguna declaración de los agentes de los Mossos d'esquadra describe afectación a la capacidad de entender del acusado, quien inicialmente estuvo calmado y que el mismo se alteró cuando los agentes no atendieron su petición de entrar en el domicilio a limpiarse la cara. Por otra parte, de la declaración del propio acusado, tampoco se desprende que el mismo tuviera mermadas sus capacidades cognoscitivas o volitivas en la fecha de los hechos, teniendo el mismo un recuerdo preciso de los mismos. Finalmente, y con una mayor importancia probatoria, en el plenario se practicó prueba pericial forense del propio acusado, obrando el mismo en el rollo de esta sala, explicando la Dra. Virtudes visitó al Sr. Vidal para hacer un examen psicopatológico, examinó la documental médica del mismo en la que solo constaba una asistencia médica como historial. Manifestó que el acusado le respondió a las preguntas correctamente, explicaba que estaba preventivo (distinguiendo entre preventivo y penado y sabía desde cuándo), solo dijo que no sabía porque estaba en prisión cuando él había sido el agredido. Tenía un discurso cronológicamente estructurado. Tampoco detectó alteración en la memoria. La atención y la concentración eran conservadas. No refería consumo de sustancias ni consta en la documental. Dijo que no padecía ninguna enfermedad psicopatológica y no constaba documentalmente. Solo refería tener problemas respiratorios por una herida por arma blanca, concluyendo que el mismo tenia plenamente conservadas sus facultades intelectivas, volitivas y cognitivas.

En relación con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P, señalar que la valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que, en este caso, la adecuación de la tramitación procesal no ha generado un efecto temporal de dilación que deba reputarse objetivamente injustificado. Nos encontramos ante una causa que enjuicia unos hechos de importante gravedad, tramitada por el procedimiento de sumario y que se ha tramitado y enjuiciado en un plazo de tiempo razonable, sin que se haya puesto de manifiesto por la defensa del acusado, ni se observe por el Tribunal paralización alguna relevante en la tramitación de la misma. Por tanto, no procede apreciar la circunstancia atenuante pretendida.

QUINTO. - Individualización de la pena. En primer lugar, atendido el marco punitivo que fija el artículo 139.1º del C.P en relación con el artículo 16 y 62 del CP, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 15 años de prisión y los 20 años, pudiendo rebajarse en uno o dos grados dicha pena en base a la no consumación de la muerte y el grado de ejecución de actos realizada por el acusado para conseguir dicho resultado. Atendiendo al grado de ejecución de los actos realizados por el acusado, así como al disvalor de resultado derivado de los mismos, consideramos que la pena en virtud del artículo 62 del C.P merece únicamente ser rebajada en un grado. No procede atender a la pretensión defensiva relativa a la minoración punitiva de los actos realizados por el acusado sobre la base de la relativa idoneidad de los actos realizados por el mismo, sobre la base de que el arma utilizada no era idónea para causar el resultado. Debemos destacar que la prueba plenaria ha acreditado que la pistola utilizada se encontraba en perfecto estado de funcionamiento en la fecha de los hechos, es decir era un arma idónea para disparar proyectiles del calibre 22 contra el perjudicado. Tal extremo a su vez se acredita por el hecho de que con la misma el acusado efectuó un primer disparo y fue al realizar los posteriores cuando no pudo ser disparad, pero no debido a que el arma no fuera idónea o no funcionara, sino por un hecho circunstancial o accidental como es que se encasquilló. Por tanto, tal y como hemos expuesto anteriormente nos encontramos ante una tentativa acabada, empleando un medio idóneo, con un alto e intenso grado de ejecución- efectúa un disparo y acciona el gatillo en varias ocasiones más, así como acomete en varias ocasiones con el cuchillo causando heridas en zonas donde existen órganos vitales sufriendo por ello lesiones. Sin duda la acción ejecutada se ejecutó de tal manera por el acusado que casi causa la muerte al denunciante.

Ello nos lleva a situarnos en un marco punitivo que tiene como límite mínimo de pena imponible 7 años y 6 meses de prisión y como máximo 15 años de privación de libertad y atendiendo las circunstancias anteriormente expuestas, referentes al disvalor de la acción ejecutada, de la persistencia del acusado en la misma, así como al disvalor de resultado derivado de las lesiones y secuelas físicas y psicológicas causadas al perjudicado declaradas como probadas consideramos que procede imponer al mismo una pena que se sitúe muy próxima al límite máximo de la mitad inferior de la pena imponible, considerando ajustada la pena de 11 años de prisión, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Carlos Manuel en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 500 m, así como comunicar por cualquier medio con el mismo durante un período de 16 años. Así mismo, atendiendo a la naturaleza de los hechos y a las concretas circunstancias en que se produjeron los mismos, consideramos oportuna la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 140 bis del C.P durante un periodo de 6 años.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1, el marco punitivo imponible oscila entre los 12 meses y los 2 años de prisión. Atendiendo a que finalmente la condena se circunscribe únicamente a un arma, la pistola Beretta y sus municiones, consideramos ajustada la imposición de la pena mínima de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO. - Tal como establece el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, nos encontramos con que el Sr. Carlos Manuel fue trasladado de forma inmediata al hospital y presentaba heridas inciso contusas en zona temporal izquierda, quedando una cicatriz de 2 cm de longitud, en la cara anterior de del hombro derecho con una cicatriz de 4 por 6 cm en forma de S, en zona axilar izquierda de 1,5 cm de longitud y en el flanco lateral lumbar izquierdo de 2 cm de longitud, así como sufrió trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. Tales lesiones requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico consistente en steri-step, cura tópica y terapia cognitiva conductual psicológica, tardando en sanar 180 días 7 de ellos de naturaleza impeditiva. El mismo presenta como secuelas trastorno por estrés postraumático moderado y perjuicio estético derivado de las cicatrices discrómicas y retráctiles de carácter moderado.

Atendiendo a tales lesiones sufridas por el perjudicado, al periodo de curación de las mismas, a las secuelas que le restan, a su afectación posterior, con necesidad de tratamiento psicológico, con problemas para dormir, para relacionarse, con miedo, llegando a cambiar de domicilio, es decir con una clara afectación para el desarrollo de su vida cotidiana, atendiendo a la juventud del mismo, actualmente cuenta con 22 años de edad, procede fijar la cuantía indemnizatoria en la cantidad de 50.000 euros.

En segundo lugar, debemos abordar la consideración de perjudicada por estos hechos de la Sra. Milagros. La prueba plenaria, tal y como hemos expuesto anteriormente ha acreditado por un lado la presencia de la misma en la gran mayoría de los hechos cometidos por el acusado contra su hijo, llegando a intervenir en los mismos para tratar de reducir a acusado y si bien la misma no ha sufrido ningún tipo de lesión de carácter físico, ni consideramos que sea víctima directa de los actos ejecutados por el acusado, sí que se ha acreditado la afectación psíquica y psicológica sufrida por la Sra. Milagros, teniendo a nuestro juicio el carácter de perjudicada no ofendida por el delito.

El Tribunal Supremo en su STS de fecha de 10 de mayo de 2023, con cita expresa a la STS 766/2022 de 15 de septiembre de 2022 señala que si bien " Es cierto que la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Normalmente coincidirán en una misma persona las cualidades de ofendido y perjudicado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el sujeto ofendido por el delito y el que sufre las consecuencias perjudiciales del mismo no concurren. Sin embargo, la categorización de la denominación que se otorgue a quien desea comparecer y personarse en el proceso penal ejercitando la acción penal tiene un campo más amplio de cobertura desde que se ha admitido el concepto más propio de víctima del delito que resuelve esos límites que podrían darse a la hora de restringir la acusación particular al perjudicado por el delito y concederla solo al ofendido.". Tal sin duda es la situación en que se encuentra la Sra. Milagros, quien sin ser afectada directamente por los hechos declarados como probados en el plenario, es decir sin ser ofendida por los mismos, ha sufrido perjuicios de carácter psíquico y psicológico, derivados de la comisión de tales hechos por parte del mismo. En el acto de enjuiciamiento se han acreditado los mismos, así como la relación de causalidad directa entre los mismos y los actos ejecutados por el Sr. Vidal. Por ello consideramos que debe ser indemnizada en la cantidad de 35.000 euros por tales perjuicios y el daño moral causado a la misma.

Tales cantidades indemnizatorias fijadas devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO. - Costas . Según establece en los artículos 239 LECrim y 123 CP, procede imponer al acusado el pago de las dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular.

OCTAVO. - De conformidad a lo previsto en el artículo 4 de la Decisión Marco de la Unión europea de 15 de marzo de 2001 y los artículos 57 CP y 109 LECrim, procede la puesta en conocimiento de la sentencia a Carlos Manuel y a Milagros, en su condición procesal de perjudicados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación