Sentencia Penal 425/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 63/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Lisandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, en virtud de la cual, se condenó al recurrente como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1º del Código Penal. La parte apelante pide la revocación de la condena y la consiguiente absolución del acusado.

La pretensión revocatoria se fundamenta en el error en la valoración de la prueba; al considerar que la declaración de la denunciante no cumple con los criterios para enervar la presunción de inocencia del acusado. La declaración de la afirmada víctima, podría haberse visto afectada por el consumo de sustancias estupefacientes, con una dudosa percepción de la realidad; y el resto de testigos no vieron el presunto abuso sexual. A su vez, sería de aplicación la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, por estar el acusado en estado de intoxicación plena o como eximente incompleta, ya que todos los testigos apreciaron el estado en que se encontraba el acusado por el consumo de alcohol y estupefacientes; y la atenuante de dilaciones indebidas, habida cuenta de las paralizaciones sucedidas en el curso del procedimiento.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto del recurso de apelación interpuesto, ya se anticipa la desestimación del mismo.

Como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem",plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium"( STC 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ); con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius"( STC 15/87, 17/89 y 47/93 ). De este modo, en nada obsta a la Sala dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo".

Es que, salvo determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso; donde, obviamente, el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas; ha señalado el alto tribunal que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo"( STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo"( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

Sentado lo anterior, a juicio de esta Sala, y examinada que ha sido la grabación del acto del juicio oral, en cuanto a los hechos atribuidos al recurrente y acaecidos entre el 14 de diciembre del 2019; consideramos que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta suficiente a los efectos de poder dar por acreditado que D. Lisandro se puso en la cama donde se en encontraba Kristel, y sin contar con el consentimiento de ella, le introdujo su mano por debajo de la camiseta hasta lograr tocarle los pechos; para a continuación, y pese a que Kristel le rogó que parara, le desabrochó el pantalón e introdujo su mano sobre el vientre dirigiéndose hacia la zona genital externa; momento en que Kristel le frenó y, al entrar en la habitación Bairon y Emely, Kristel gritó "sácame de aquí".

A esta conclusión llegó la Jueza de instancia, después de valorar de manera completa la totalidad de los medios de prueba practicados, consistentes en: la declaración de la Sra. Kristel, del Sr. Bairon, Sr. Alonso, Emely y Lucas, la del acusado, y la documental.

Es cierto que la conclusión condenatoria se alcanzó sobre la base fundamental del testimonio de la Sra. Kristel, pero no asiste razón a la recurrente cuando afirma que podía tener sus facultades de percepción de la realidad alteradas por el consumo, y que los testigos no percibieron nada.

El testimonio de la Sra. Kristel debe ser valorado con arreglo a la Sentencia del Tribunal Supremo 3044/2016 de 21 de junio del 2016, que señala que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Pero es que esto es precisamente lo que hizo la jueza de instancia en la sentencia recurrida.

Basta ver la grabación del juicio oral para comprobar que la Sra. Kristel contó lo sucedido con todo detalle, explicando que fueron a dormir a su casa y por no dejar solo a este chico le dijeron que viniera, su pareja estaba con ella; pero, al irse, notó que se abría la puerta y alguien se tiró a su cama. Notaba una presión al lado, luego que le empezaba a meter mano por debajo de la camiseta ya que iba con una camiseta y sujetador y el pantalón vaquero, intentaba apartarle la mano. Le tocó los pechos, no se acordaba si por encima o debajo. Le puso la mano por el pantalón y, pese a que estaba medio dormida, le dijo que "no" e intentaba apartarle las manos, pero volvía. Hasta que le sacaron de allí, ella estaba como bloqueada, luego respondió a la pregunta de la jueza acerca de si tenía que ver con su estado ebrio que "sí".

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere; y, siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

La versión de la testigo resultó lógica en si misma, pues lo expuesto por la Sra. Kristel no resulta ilógico en el contexto en que se produjeron los hechos. Había luz, dijo la testigo, porque era a medio día y al abrir la puerta accedía la luz; por tanto, podía verse; y, pese al consumo de alcohol, la testigo se acordaba de todo lo sucedido esa mañana.

En segundo lugar, lo relatado por la Sra. Kristel fue corroborado por los elementos periféricos aportados al plenario; y que consisten:

-Primero, en la declaración de Bairon; quien explicó que se despertó y no veía a Kristel, preguntó por ella y le dijeron que estaba en su habitación; entró y los vio a los dos en la cama y el acusado estaba en posición de cucharita. El testigo relató que dijo "¿estás bien?" y Kristel respondió "no". El Sr. Bairon contó que Kristel le dijo "llévatelo" y vio al acusado salir en calzoncillos y "empalmado". Por tanto, este estado era fácilmente apreciable por el testigo; estado que también vio el testigo Emely. A su vez, el testigo manifestó haber visto al acusado debajo de una manta, y pudo ver como la abrazaba, pero hizo el gesto para mostrar que el brazo y la mano se dirigían hacia la parte baja del cuerpo y en movimientos oscilantes.

Por consiguiente, el testigo habría apreciado por si mismo una escena lógica y coherente con el relato de la Sra. Kristel; de igual modo, el estado de la afirmada víctima, que se encontraba llorando, y no podía mover ni los brazos, le caía hasta la baba de lo drogada que iba. A todo ello, el Sr. Bairon expuso que se llevó al Sr. Lisandro y éste le dijo que "le he tocado los pezones y los tiene duros"; referencias que son un indicio más que contribuye a corroborar el relato acusatorio.

-De igual modo, D. Alonso se encontraba en la misma casa donde sucedieron los hechos y habló con Kristel, quien le explicó que " Lisandro le metió mano"; y lo mismo contó D. Emely. En cambio, a D. Lucas, lógicamente, al ser pareja de Kristel; le contó con detalle que se tumbó con ella e intentó abusar de ella. También el Sr. Emely y el Sr. Alonso apreciaron como la Sra. Kristel temblaba, que estaba llorosa, y su pareja contó que estaba "tocada".

Como sostiene el Tribunal Supremo en la Sentencia 854/2013, de 30 de octubre, secc. 1ª (F.D. 2º punto 3) y otras anteriores, los testigos de referencia pueden ser valorados como cualquier otro en lo que concierne a hechos que hayan apreciado directamente ("auditio propio"), si bien en relación a lo que otra persona le comunicó ("auditio alieno") únicamente puede valorarse como un indicio más en una cadena de indicios. Así señala el Tribunal Supremo que "En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003 (RTC 2003 , 146), 219/2002 (RTC 2002 , 219), 155/2002 (RTC 2002 , 155), 209/2001 (RTC 2001, 209)). En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal."

A todo ello, debe añadirse que la Sra. Kristel no conocía al acusado y no le volvió a ver sino en dos ocasiones más, lo mismo que el resto de testigos. Por otro lado, la Sra. Kristel decidió denunciar porque los amigos le animaron a hacerlo, se sentía mal e incluso se fue de allí a Girona y tuvo problemas para volver a intimar, como relató ella y su pareja en aquel momento.

Frente a ello, el Sr. Lisandro se limitó a negar los hechos principales, afirmando que bebieron y consumieron sustancias, que se introdujo en la primera cama que vio y no sabía si estaba allí la Sra. Kristel, afirmando a la pregunta sugestiva de su letrado acerca de si él no tocó a la Sra. Kristel, que "no". Sin embargo, el Sr. Lucas explicó que el acusado iba a dormir en un sofá cama que le prepararon.

Lo manifestado por el Sr. Lisandro no es más que una versión exculpatoria, que forma parte del legítimo derecho de defensa; pero que resulta incoherente con la información que suministra el resto del cuadro probatorio, información que convierte la declaración de la testigo en absolutamente fiable.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en este motivo principal.

TERCERO.- La circunstancia eximente del artículo 20.1 y 21.1 del CP y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

La defensa aportó documental en el acto de la vista sobre la situación médica del acusado. En concreto, según el informe del CSMIJ del año 2015, el Sr. Lisandro tenía diagnosticado un DIRECCION002 con buena evolución en aquel momento, y un DIRECCION001 con remisión, además de DIRECCION003. No obstante, es del año siguiente (2016) la resolución que reconoce al acusado un grado de discapacidad reconocido del 33%, por razón del DIRECCION004; y un año después (en 2017) desde el CSMIJ se informaba acerca de la involución del Sr. Lisandro por estresores externos y familiares de carácter crónico.

No pueden obviarse los trastornos puestos de manifiesto en los informes médicos, aunque el último de ellos fuera de dos años antes del día de los hechos, porque se refieren a trastornos de carácter persistente; unido al consumo de alcohol y drogas que el acusado tuvo al tiempo de los hechos, reconocido por todos los testigos que depusieron en juicio.

Cierto es que no se acreditó la concreta afectación de las sustancias ni de las patologías que el Sr. Lisandro padecería en la comisión de los hechos, pero es que, como nos hemos pronunciado en numerosas resoluciones, así en la SAP Tarragona, secc. 2ª, 103/2018, de 9 de febrero; más allá de la relación funcional con el delito cometido, que sí exige la aplicación de la eximente (completa o incompleta); lo que distingue a la atenuante analógica de la eximente incompleta es que la primera no requiere "una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de la comisión del hecho delictivo ( SSTS 20.10.2003 , 25.09.2003 ), ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor".

En relación con ello, consideramos adecuado traer a colación la reciente STS de fecha 21 de marzo de 2024 (ponente Javier Hernández García) que establece que "10.- Sin embargo, lo más decisivo a los efectos que ahora nos ocupan es destacar que la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis.

Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva."

Señala el más alto Tribunal que "En relación con los hechos constitutivos que integran la hipótesis acusatoria, se reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen ambas hipótesis. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, debe quedar acreditada por mandato constitucional más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación, de justificación, de inimputablidad o de imputabilidad reducida goce de un umbral de atendibilidad suficiente, de verosimilitud apta para generar una duda epistémica razonablemente justificada sobre su concurrencia. Debilitando, como consecuencia inevitable, la hipótesis acusatoria basada en la presencia de todos los elementos constitutivos del delito -tipicidad, antijuricidad, culpabilidad e imputabilidad- en un sentido amplio. "

Por último, se recoge que "12.- El estándar "más allá de toda duda razonable" con las implicaciones epistémicas que comporta es trasladable, también por derivada constitucional, a los supuestos de circunstancias favorables relativas a la imputabilidad alegadas por la defensa.

Si no es constitucionalmente admisible afirmar la participación de la persona acusada en el hecho punible, objeto de acusación, si se identifica una duda razonable -ya sea porque se ha debilitado la conclusividad de las pruebas de la acusación o porque la defensa ha introducido una hipótesis fáctica alternativa mínimamente plausible a la luz de los resultados probatorios-, no puede serlo tampoco castigar con pena cuando existe una duda razonable de que la persona acusada no merece ser castigada porque es plausible que sea inimputable. Como tampoco resultaría admisible que dicha persona deba ser castigada con la pena prevista para las plenamente imputables cuando hay dudas razonables de que pudiera sufrir un déficit de imputabilidad".

De acuerdo con lo previsto, la información trasladada al plenario genera dudas razonables acerca de la concurrencia de una circunstancia eximente de la imputabilidad, sin poder concretar el grado de afectación; lo que debe determinar la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del CP por el consumo de alcohol y sustancias estupefacientes y la alteración psíquica.

En segundo lugar, deben valorarse las paralizaciones habidas en la causa. La Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) .

La "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los criterios que se han de tener en cuenta para apreciar la existencia de dilaciones indebidas son, entre otros, los siguientes: la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En este caso, los hechos sucedieron en diciembre del 2019, se incoó la causa el 20 de febrero del 2020, y se practicaron diligencias desde entonces hasta el mes de julio del 2020. Desde entonces hasta el mes de mayo del 2021 no se siguieron practicando diligencias, cierto es que por la paralización de la actividad procesal ordinaria por la COVID-19; pero ello no le es imputable al acusado, única excepción que prevé el artículo 21.6 del Código Penal para dejar de aplicar la atenuante. En octubre del 2021 se dictó auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y se presentó escrito de acusación al mes siguiente y de defensa en febrero del 2022. La causa se remitió al juzgado penal en marzo del 2022, se admitió prueba en el mes de abril, si bien el juicio no tuvo lugar hasta casi dos años después.

Estas paralizaciones, de casi un año y de prácticamente dos años, se reputan extraordinarias e injustificadas; debiendo dar lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria, con estimación del recurso por este motivo.

En lógica consecuencia, debe adecuarse el juicio de punibilidad; ya que el delito por el que se condena, previsto en el artículo 181.1 del CP (redacción anterior a la Ley 10/2022), establece una pena de entre 1 y 3 años de prisión; pero, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones y la analógica, con el carácter de simple, ambas, debe reducirse el arco penológico en un grado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66.1.2º del Código Penal.

De este modo, la pena oscilaría entre 6 meses y 1 año de prisión; debiendo imponer la pena de 8 meses de prisión atendida la argumentación dada por la juez "a quo" de la pena en concreto a imponer, que esta Sala convalida.

CUARTO.-Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,