Última revisión
16/02/2023
Sentencia Penal 408/2022 del Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 57/2019 de 24 de noviembre del 2022
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Noviembre de 2022
Tribunal: AP Tarragona
Ponente: MARIA BEGOÑA TARREGA CERVERA
Nº de sentencia: 408/2022
Núm. Cendoj: 43148370022022100389
Núm. Ecli: ES:APT:2022:1973
Núm. Roj: SAP T 1973:2022
Encabezamiento
Procedimiento Abreviado nº 23/2019
Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona
Susana Calvo González (Presidente)
María Begoña Tárrega Cervera
Víctor Giménez Carbayo
En Tarragona, a 24 de noviembre de 2022
Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento abreviado nº 57/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tarragona, seguido por delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, contra Ángel, representado por la procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistido por el letrado Sr. Calvo Huerga; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente, la Magistrada María Begoña Tárrega Cervera.
Antecedentes
La Sala, tras deliberación, acordó que la declaración judicial de la víctima se celebrara a puerta cerrada por considerar que concurrían los presupuestos justificativos de la restricción en relación con lo dispuesto en los artículos 680 y 681 Lecrim y artículo 25.2 d) de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la Víctima; no así el resto del cuadro probatorio en atención al principio general de publicidad del acto del juicio oral, igualmente por la protección de la víctima y evitar el contacto visual del acusado se dispuso del uso de biombo.
Una vez resuelta dicha cuestión y tras indicar el acusado y su defensa que conocían los hechos objeto de acusación y que no era precisa la lectura de los escritos de acusación y defensa, se abrió un turno para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en relación con lo dispuesto en el artículo 786 Lecrim.
El Ministerio Fiscal manifestó que en conclusiones definitivas incluirá la medida de libertad vigilada, que no incluían las conclusiones provisionales.
Por su parte, la defensa, en dicho trámite, solicitó la alteración del cuadro probatorio en el sentido que el acusado declarara en último lugar; y aportó documental médica del acusado a efectos de su valoración. Nada alegó en relación a la modificación de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal nada opuso a la alteración del cuadro probatorio para que el acusado declarara en último lugar ni acerca de la admisión de la prueba documental.
Respecto de la primera cuestión suscitada, el Tribunal accedió a la alteración del cuadro probatorio pretendido por la defensa, por cuanto se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 Lecrim de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo.
En lo que atañe a la segunda cuestión planteada, la Sala, tras deliberación, admitió la prueba documental de la defensa y se acordó a instancia de la defensa el reconocimiento médico forense del acusado para la actualización del informe de 26 de noviembre de 2020, interrumpiéndose la vista hasta su práctica.
La defensa procesal del Sr. Ángel modificó sus conclusiones provisionales y elevó a definitivas, solicitando su libre absolución e introduciendo la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 CP, al considerar paralizados los autos desde el 24 de abril de 2019 siendo los hechos del año 2018. Igualmente interesa la circunstancia atenuante de DIRECCION000 como alteración psíquica, prevista en el artículo 21.1 CP, igualmente interesa la aplicación de atenuante del artículo 21.2 CP por la adicción a sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas.
Atendido el objeto del proceso y la circunstancia de que la víctima de los hechos enjuiciados era menor de edad al momento de los hechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal aprobadas por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33 de 29 de noviembre de 1985, y de conformidad con la doctrina tanto convencional -SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010-, como constitucional - SSTC 185/2002, 127/2003, 144/2003, 114/2006, 41/2009, 64/2011-, así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ, 158 CC, 140.2 LEC y 906 Lecrim, procede identificar al mismo, así como a su progenitor, solo con las iniciales de su nombre de pila y las de sus apellidos y ello con la finalidad esencial de salvaguardar su intimidad, evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en instrumento indirecto de victimización secundaria, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.
En relación con ello, los artículos 4 y 8 del Estatuto de la Víctima en el proceso penal, contenido en la Decisión Marco de 15 de marzo de 2001 y, de forma particular, respecto a víctimas especialmente vulnerables, impone a las autoridades estatales la obligación positiva de garantizar un nivel adecuado de protección que en el caso se traduce en la necesidad de limitar el principio de integridad informativa de las resoluciones judiciales.
Hechos
De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:
En un momento dado, los amigos no identificados del acusado le apartaron y Agueda se marchó del lugar hacía el centro de menores tardando cuatro minutos. Si bien, el acusado, lejos de deponer su actitud, la siguió, y cuando estaba a punto de llegar al Centro de DIRECCION001, le cogió del brazo y la acercó hacia él, a pesar de la oposición de Agueda, arrastrándola hacia donde él estaba y en dirección contraria a donde quería dirigirse ella, consiguiendo tocarle nuevamente los pechos y cogerle del culo, mientras volvía a insistir en su propósito de persuadirla con dinero y el piso del acusado, con el fin de tener relaciones íntimas.
El cuadro probatorio se presenta rico en cuanto a los medios de prueba que lo integran y complejo en relación con los resultados que arroja, lo que se traduce en una singular dificultad de valoración. Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado y la declaración de la víctima, así como la lectura de los folios 81 y 82 de la instrucción correspondientes a la declaración testifical de Esteban, por estar ilocalizado y por haberse citado a la declaración tanto al Ministerio Fiscal como al letrado de la defensa a pesar de que no participaron.
Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de la Sra. Fermina, los agentes de Mossos d'Esquadra, así como la declaración del médico forense en relación con el informe médico obrante a los folios 46 (soporte documentado de la pericia correspondiente), además de la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal consistente en la hoja histórico penal y la documental médica aportada por la defensa el mismo día de la vista.
La anterior clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.
Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de la idea de que la prueba suficiente que reclama la Jurisprudencia Constitucional para enervar la presunción de inocencia puede venir integrada exclusivamente, por la declaración de la víctima siempre que permita reconstruir tanto la existencia del hecho punible como la concreta participación en el mismo de la persona acusada. Téngase en cuenta que, en el caso concreto de autos, la defensa cuestiona el testimonio de la víctima manifestando que se conocían con anterioridad acusado y denunciante, ya que tenían discusiones previas.
Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.
Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse, con contundencia, el valor incriminatorio de la declaración testifical de Agueda para declarar, tanto la existencia de los hechos punibles, tal como se han hecho constar en el discurso fáctico de esta resolución, como la participación del acusado en los mismos, constituyendo dichas manifestaciones, junto con prueba periférica que entendemos viene a corroborar la mismas, el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.
En consecuencia, nuestro análisis de la información probatoria debe iniciarse precisamente por la que aporta el referido testigo que era menor de edad al momento de los hechos.
La víctima explicó de manera clara y totalmente espontánea lo sucedido, atribuyendo sin género de duda alguno la comisión de los hechos justiciables al acusado.
Así la Sra. Agueda, tras jurar decir la verdad comenzó su relato explicando el primer incidente el día de los hechos, manifestando que residía en el centro de acogida DIRECCION001. El día de los hechos estaba de salida de un permiso que le habían dado en el centro, y cuando estaba hablando con un amigo llamado Esteban en los bancos, que no es su pareja aunque había estado interesado en ella, vio a un grupo de cinco o seis chicos que no conocía, que iban hacía ellos, de los cuales, uno se sentó a su lado en el banco, el acusado que le propuso ser novios, le cogió del cuello, y le dijo que como se llamaba, que tenía mucho dinero, que tenía trabajo y que se fuera con él, pensando la víctima que era para tener relaciones íntimas; le agarro rodeándole con el brazo por el cuello y le toco los pechos, mientras seguía rodeando el cuello con el brazo y la arrastraba hacia él, manteniendo el brazo encima de ella entre cuatro y seis minutos. Le dijo que no, e intento apartarlo, pero no pudo porque era más fuerte que ella. Su amigo Esteban se levantó y le dijo que parase, por lo que el acusado reaccionó empujándolo contra una columna. Entonces se levantó, y le volvió a coger y rodeándole con el brazo y le tocó en el pecho y culo, le insistía en preguntar cómo se llamaba y que se fuera con él. Ella le dijo que no, y no le dio ningún dato de los que le pedía ni donde residía ni la edad, y le empujó para apartarlo, pero no podía con él. Este episodio tardo entre 20 y 30 minutos. Explicó que entre el lugar donde estaba sentados en el banco y el centro está a una distancia de unos cuatro minutos andando.
En un segundo incidente, la victima explicó que se marchó al centro de menores cuando los amigos del acusado lo apartaron de ella, y al escuchar gritos, se volvió viendo al acusado que le cogió del culo y de los pechos de forma más insistente, volviendo a proponerle que se fuera con él a su casa, que le diera el numero o DIRECCION002. Cuando le dijo que no, rodeándole con el brazo en el cuello para obligarla a ir en sentido contrario al centro. Ella salió corriendo y entro en el centro, donde se encontró con la educadora y tras contarle lo sucedido, le pregunto si quería denunciar. En ese momento llegaron unas chicas al centro que conocían al acusado y dijeron que le vieron mal, ya que le habían visto siempre fumado y bebido pero que ese día estaba muy borracho. Le pareció que pudiera ir borracho porque al acercársele y rodearle con el brazo el cuello se podía oler muy fuerte el alcohol y sus ojos estaban un poco rojos.
Comentó que supo identificar quien era este chico porque una de sus amigas lo conocía, le dijo sus datos y le dio su nombre de perfil de DIRECCION002, quien fue identificado por la educadora al decir su nombre ya que el acusado residía en un piso tutelado del centro de menores.
Manifiesta que lo ha superado porque fue hace mucho tiempo, pero tiene miedo de quedar cuando se oscurece por si le vuelve a pasar otra vez pero que no necesito asistencia psicológica
Si se examina dicho testimonio, la victima atribuyó sin dudas la autoría de los hechos al acusado, pese a los intentos de la defensa de desvirtuar estas manifestaciones, la víctima fue persistente en la incriminación.
Asimismo, hemos de destacar que el relato de la víctima se efectuó de manera continua, espontánea, de forma muy descriptiva, esta manera de declarar y la forma en que tuvo lugar, otorgan una especial fiabilidad al relato que llevó a cabo la víctima.
En este sentido, la víctima ahora mayor de edad que contaba en el momento de los hechos contaba con quince años, decidió, como hemos visto, explicar lo que había sucedido, utilizando un lenguaje llano y en tono sereno a la vez que, insistimos, espontáneo y conciso en aspectos nucleares, transmitiendo de esta forma veracidad y fiabilidad a su relato, siendo que la fiabilidad sirve como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo que se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Y entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información facilitada en el acto del juicio oral.
Concretó detalles de lo sucedido, describiendo con sus propias palabras lo ocurrido, haciendo gestos de lo que pudo sentir u observar, ajustándose en todo caso su narración, como tendremos ocasión de explicar, a su grado de desarrollo y que constituye un indicador más de la verosimilitud de su testimonio.
En el relato no se observa atisbo alguno de magnificación de los hechos, ni tan solo una subjetivación o exageración de los mismos, ofreciendo un relato sucesivo de lo ocurrido, con coherencia y lógica, aportando datos de lo sucedido sin plantearse si los mismos podían perjudicar al acusado o si podrían afectar a la valoración de su credibilidad.
Por otro lado, no se observan contradicciones en el relato de la víctima, siendo absolutamente congruente y lineal su declaración en cuanto a los elementos fácticos esenciales con los que se ha podido construir el relato de hechos probados sobre el que recaerá el juicio de subsunción, así como sobre la identidad del autor de los mismos.
Por otro lado, en este caso claramente descartamos que la denuncia pudiera responder a móviles espurios o que fuera mendaz, no identificándose ningún dato que avalase la tesis sugerida en el juicio a raíz de la declaración del investigado que manifestó que conocía previamente a la denunciante, que pertenecían al mismo grupo de amigos y que discutían mucho, y que tenía mala relación con la denunciante, conclusión esta que no se compadece con el resultado del cuadro probatorio que es contundente, así como la proposición de ser novios que le hizo el acusado y que fue reconocido por la víctima.
Por tanto, podemos concluir que la verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, que conforma un relato lógico y coherente. Téngase en cuenta la forma de efectuar dicho relato por parte de la víctima, resultando absolutamente lógica la narración efectuada por ella, cuando manifestó que se sentó a su lado en el banco y le rodeó con el brazo el cuello, tocándole los pechos y nalgas, como volvió a insistir estando cerca del centro de menores, rodeándola por el cuello y volviendo a presionar en el pecho y el culo; de forma que las zonas que manifiesta que le tocó tienen un contenido sexual exógeno compatible con mantener relaciones íntimas por parte del acusado.
Modo que insistimos resulta absolutamente racional, siendo única y exclusivamente cuando la víctima abandona el lugar, y se marcha rápidamente al centro de menores cuando explica a la educadora lo sucedido, marchándose fuera del ámbito de control y dominio del acusado cuando dijo que había sido él, el autor de los tocamientos que había descrito. En efecto, no se reveló en el acto del juicio ninguna motivación ajena a la justicia, en su denuncia o declaración, ni tampoco motivos de incredibilidad ni objetiva ni subjetiva en contra del acusado.
Tales circunstancias concretas que envolvieron y conformaron el relato del testigo constituyen elementos muy poderosos a la hora de otorgar fiabilidad a la información por este transmitida. De hecho, este testimonio cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para otorgarle fiabilidad y verosimilitud.
Pero es que, además, en cualquier caso, la versión fáctica ofrecida por la víctima se ve reforzada de manera decisiva por el resto de medios que conformaron el cuadro de prueba, que aun de forma periférica, indirecta o referencial, vienen a hacer compatibles todavía más el relato ofrecido por ella.
En el caso que nos ocupa, el acceso a la prueba directa, con potencial corroborador de la nuclear información facilitada por la víctima, resultó valioso, destacando en primer lugar, la lectura de los folios 81 y 82 que pertenecen a la declaración testifical de Esteban con pasaporte de Marruecos nº NUM005, que no pudo ser citado a la vista por no tener domicilio conocido tras realizar las averiguaciones correspondientes, y a pesar de no estar presentes ni el Ministerio Fiscal ni el abogado de la defensa, sí que estuvieron debidamente convocados a la declaración de 4 de febrero de 2019 del entonces menor de edad en compañía del educador de centro de menores Juan Carlos, con DNI NUM006, como se puede apreciar al folio 66, 71 y 72 de la causa, cumpliendo los requisitos que establece la jurisprudencia consolidada de conformidad con el artículo 730 Lecrim.
De la citada lectura se corrobora la declaración de la víctima cuando manifiesta "que luego le cogió, pasando el brazo por los hombros y le dijo que quería hablar con ella. Que le tocó los muslos, que no le tocó los pechos." Igualmente manifestó "que pasó un chico un poco borracho y vaciló a una chica que también está en el centro de menores, que estaba sentada con el declarante."
Se cuenta asimismo con la declaración testifical de la educadora Sra. Fermina que vía webex a preguntas de las partes manifestó que es educadora en el centro donde estuvo acogida Agueda cuando era menor de edad, quien volvió del permiso el día de los hechos y le conto lo que había pasado. Viendo a Agueda muy nerviosa y agitada por lo que le acompaño a poner la denuncia, que coincidía con lo que le había contado a ella, aportando datos corroborativos muy importantes que vendrían a avalar, aun de forma indirecta por ser testigo de referencia, el testimonio prestado por Agueda, así como el estado emocional en el que se encontraba la víctima inmediatamente al momento de los hechos siendo compatible con el relato de hechos de la victima.
Asimismo, el valor reconstructivo del testimonio de la víctima goza de elementos corroborativos externos, que dimanan también de otras declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio oral tales como los Agentes de los Mossos d'Esquadra que depusieron en la vista, la Agente nº NUM007 manifestó que su intervención fue recoger la toma de la denuncia, detención y puesta a disposición, identificando al denunciado por el Nick y una fotografía de DIRECCION002, y por reconocimiento fotográfico. Manifestando que le dio la impresión de que Agueda no era una chica alicaída, sino valiente. Por su parte el Agente de Mossos d'Esquadra nº NUM001 manifestó que su intervención fue en la detención del acusado.
Su testimonio sirve también para corroborar que efectivamente la víctima tras los hechos, acudió al Centro de menores y le contó lo sucedido a la educadora, que le acompañó a denunciar los hechos, quien manifestó que el relato de los hechos cuando presentó la denuncia coincidía con lo que le había contado. Igualmente, la Agente de Mosso d'Esquadra que le tomó la denuncia explica cómo se encontraba la víctima y como reconoció al acusado sin antecedentes penales a través de fotografías de perfil de DIRECCION002, corroborando que lo reconoció por unas amigas del centro que le dieron el perfil del acusado.
Las declaraciones testificales gozan de fiabilidad para la Sala en virtud de la persistencia en la declaración, que corroboran de forma periférica la declaración de la víctima.
Esto es, consideramos que la reacción de la víctima, que salió rápido del banco donde se encontraba con dirección al centro de menores y le contó lo sucedido nada más entrar a la educadora del centro, constituye un elemento más, relevante, que dota de eficacia corroborativa al testimonio de Agueda, siendo coherente tal conducta con lo afirmado por la víctima respecto los tocamientos realizados por el acusado.
Respecto de la prueba documental, la misma únicamente sirve para acreditar que Ángel no cuenta con antecedentes penales (folio 28). Reportaje fotográfico del acusado (folios 16 a 18), certificado de la situación del acusado en territorio nacional (folio 26); comunicación de la situación de desamparo (folios 55 a 62), nota interna de DIRECCION001 (folio 79).
Respecto el reportaje fotográfico introducido en el plenario a través del Ministerio Fiscal por la que se acreditó que la víctima reconoció al acusado por las fotografías que constan en el perfil de DIRECCION002.
El certificado de la situación del acusado en el territorio nacional permite acreditar la falta de arraigo en España del acusado así como la comunicación de la situación de desamparo y la nota interna del Centro de menor es donde se acredita la situación de la entonces menor Agueda así como la nota interna del Centro de acogida DIRECCION001 respecto lo sucedido el día de los hechos y como refiere que el investigado Esteban, es u chico acogido por el centro.
Por último, no podemos cerrar el análisis de los medios de prueba sin abordar las manifestaciones plenarias del acusado, Sr. Ángel. Informado debidamente de los derechos que el estatuto de acusado le otorgaba, el mismo prestó declaración, negando los hechos objeto de acusación.
Sin embargo, dichas manifestaciones autoexculpatorias, paradójicamente, vinieron a nutrir de elementos corroborativos a la versión de la denunciante, si las ponemos en relación con el contundente resultado obtenido a través de los otros medios de prueba que han conformado el cuadro probatorio practicado en el plenario.
Así el acusado solo contestó a preguntas de su letrado y con asistencia de intérprete de árabe, manifestando que conocía previamente a la denunciante al día de los hechos y la conocía del centro de menores, así como conocía a amigas de la denunciante. Concretó que tenía mala relación con la denunciante porque discutían mucho, en dos o tres ocasiones. El día de los hechos sus amigos habían consumido cocaína y alcohol y el bebió alcohol y consumió porros. Ese día la vio y se sentó al lado de Agueda y le puso las manos en los hombros, hablando de salir juntos.
Simplemente añadir que la declaración del inculpado sobre la forma de producción de los hechos puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97, 2/2002) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray c. Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; Caso Averill c. Reino Unido, de 6 de junio de 2000). Así el acusado corroboró que se sentó junto con la denunciante en el banco cuando estaba junto a Esteban, si bien solo reconoce que le puso las manos en los hombros y que le dijo de salir juntos, este último testimonio no puede ser atendido dado el consistente cuadro probatorio de acceso de índole sexual no consentido por la víctima que en el momento de los hechos era menor de edad.
En relación con la afectación de las capacidades intelectivas, se practicó la siguiente prueba valorada por el Tribunal en los términos que se dirán. Así se ha constatado que el acusado presentaba en el momento de los hechos una afectación por bebidas alcohólicas y de sustancias dado que la propia víctima afirmó en el plenario a preguntas de las partes que Cuando le contó a la educadora lo que le había pasado, llegaron unas chicas que le vieron mal, y le dijeron que conocían al acusado, que le había visto siempre fumado y bebido pero que ese día estaba muy borracho, estaba fatal. Que le pareció que pudiera ir borracho porque al acercársele y rodearle con el brazo el cuello se podía oler el alcohol. Se caía de lado a lado.; habiendo sido corroborado por la lectura de la declaración del menor Esteban cuando refiere "que pasó un chico un poco borracho". El propio acusado manifestó en la vista que el día de los hechos bebió alcohol y consumió porros.
Se practicó la declaración pericial del médico forense quien se ratificó en su informe de 26 de noviembre de 2020 (folio 39) respecto la valoración psiquiátrica del acusado, manifestando que no aportaba documento alguno que acreditara la intoxicación de consumos. Que en el día de hoy tras el nuevo reconocimiento del acusado ha podido estudiar la documentación médica del abucasis de salud mental y aparece que el acusado fue diagnosticado de DIRECCION000 en el año 2020. Por lo que las conclusiones a las que llega en este informe son las mismas que el primer informe de fecha 26 de noviembre de 2020. Confirma que no hay datos que puedan informar que el día de los hechos el acusado estuviera descompensado. Si bien el diagnostico de DIRECCION000 se puede entender porque el acusado manifiesta que ha pasado muchos años fumando porros o ingerido alcohol. Igualmente, manifestó que si el acusado esta compensado no tiene por qué afectarle el trastorno del que está diagnosticado. Concluyó el perito que el consumo de tóxicos como porros o marihuana es un acelerante para el DIRECCION000 y a veces el desencadenante. De la documentación médica revisada, no le consta que hubiera tomado un tratamiento para compensar el trastorno, el cual puede sobresalir de forma paulatina.
En virtud de la prueba practicada en el plenario consistente en la propia declaración de la víctima, la lectura de la declaración del testigo en sede de instrucción que corrobora la declaración de la víctima y la declaración pericial del médico forense se aprecia que la patología psicológica, en los términos anteriormente indicados, y si bien el mismo pudiese haber tenido una cierta afectación en las bases psicopatológicas por el consumo de alcohol y tóxicos, lo cierto es que tal patología no es grave, tampoco consta claramente identificado, ni en qué grado, no constando en todo caso que tuviese la virtualidad para anular totalmente las facultades intelectivas y volitivas ni para reducirlas de manera considerable en el momento de los hechos. En todo caso sí se constató que ello podía afectar al control de sus impulsos, efecto leve pero que podemos presumir en beneficio del acusado, si se tiene en cuenta el cuadro probatorio, razón por la que el juicio de culpabilidad, apreciando la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica, consideramos es el adecuado.
En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que el testimonio de la víctima, describiendo los hechos e identificando al Sr. Ángel, es absolutamente veraz y la denuncia que dio origen a la formación de esta causa solo puede justificarse porque en efecto el autor de los hechos resultó ser el acusado, entendiendo que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.
Fundamentos
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor, previsto y penado en el artículo 183.1 CP.
El artículo 183.1 sanciona
En efecto, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos del tipo. No hay duda alguna que la acción desarrollada por el acusado satisface todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad. Los actos descritos respecto de la víctima que en el momento de los hechos contaba con la edad de 15 años, de la que tenía conocimiento el acusado que vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual.
Los actos abusivos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal.
Respecto a la aplicación de la legislación aplicable que le sea más beneficiosa al acusado. Así a la fecha de los hechos, el articulo 183.1 CP estaba vigente la redacción dada conforme la LO 1/2015, 30 de marzo establecía la pena de ""1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años"
Si bien el precepto que pena la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia ha sido objeto de modificación por la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ("B.O.E." 7 septiembre), con entrada en vigor el 7 de octubre de 2022 por el que establece en el artículo 181 CP que
Así se aprecia que la única modificación existente es la calificación del delito de abuso sexual pero la punibilidad de las penas es idéntica.
Respecto las penas accesorias previstas en el artículo 57.1 CP que se reclama se aprecia conforme a la redacción vigente al momento de los hechos, es decir conforme la LO 1/2015, de 30 de marzo, establecía que
Si bien el citado precepto ha sido modificado conforme la redacción dada por la disposición final sexta de la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia ("B.O.E." 5 junio). Vigencia: 25 junio 2021, estableciendo que "
Como se puede comprobar en el presente caso no se modifican las penas accesorias.
Quedaría por estudiar si las medidas del artículo 192.3 del CP, resultan más beneficiosas conforme la redacción del Código Penal a la fecha de los hechos o conforme la redacción vigente.
Así el artículo 192.3 CP conforme la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo establecía que: "3. El juez o tribunal
Si bien el articulo 192.3 CP conforme la redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ("B.O.E." 7 septiembre) establece que "
Tras el estudio de la punibilidad de las penas principales, accesorias y complementarias interesadas, se aprecia que el Código Penal conforme la redacción dada a la fecha de la comisión de los hechos resulta más beneficiosa para el acusado que la actualmente vigente por lo que se aplicará la redacción del Código Penal conforme la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo.
Del anterior delito es autor el acusado Ángel, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP.
La defensa interesa la aplicación de tres circunstancias de fundamento jurídico dominante de atenuación, tales como la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6 CP, al considerar paralizados los autos desde el 24 de abril de 2019 siendo los hechos del año 2018. Igualmente interesa la circunstancia de DIRECCION000 como circunstancia atenuante del articulo 21.1 CP, igualmente interesa la aplicación de atenuante del artículo 21.2 CP por la adicción a sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas.
Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.7 CP, en relación con los artículos 20.2 y 21.2 CP como se ha manifestado anteriormente.
Concurre igualmente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP toda vez que se incoo diligencias previas por auto de 13 de diciembre de 2018, y auto de continuación por los tramites de procedimiento abreviado el 5 de febrero de 2019, auto de apertura de juicio oral en fecha 29 de abril de 2019, recibiendo los autos en la sección 2ª de la Audiencia Provincial el 6 de junio de 2019, no siendo hasta el auto de 5 de diciembre de 2019 que admitió las diligencias de prueba, quedó paralizada la causa hasta la diligencia de ordenación de 28 de abril de 2021 por el que acordaba el señalamiento el 16 de noviembre de 2021, que fue suspendido por incomparecencia del letrado de la defensa según diligencia de constancia (folio 90), y señalado nuevamente 4 de mayo de 2022 y suspendido a instancia de letrado de la defensa (folio 102) y señalado nuevamente el 6 de octubre de 2022.
Por lo que se aprecia una paralización de la causa de forma injustificada desde el 6 de junio de 2019 hasta el 5 de diciembre de 2019, y nuevamente desde esa fecha hasta el 16 de noviembre de 2021, si bien estos dos años y seis meses de paralización que son respuesta de las deficiencias estructurales de la administración de justicia no puede perjudicar al acusado. Por lo que se considera una circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.
Para la fijación de la pena puntual debemos partir del marco penológico objetivo que se precisa en el artículo 66. 2º CP. Por tanto, al concurrir dos circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal, el tribunal impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
Partiendo de dicha regla general, en cuanto al juicio de individualización punitiva y en relación con el delito de abuso sexual por el que ha resultado condenado el Sr. Ángel, debemos partir por un lado de la pena prevista en el artículo 183.1 CP. Así se castiga la conducta con la pena de dos a seis años de prisión.
Dentro de dicho marco, en atención al desvalor de la acción y del resultado, el escaso lapso temporal en el que se produjeron los hechos y la entidad de los mismos, consideramos adecuada la imposición de la pena inferior en un grado del límite mínimo de la pena dispuesta legalmente, resultando la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56.2 CP.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 CP, imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por un período de cinco años, cuyo contenido se determinará en fase posterior, tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, conforme determina el artículo 106.2 CP. En relación con ello, ha de decirse que el artículo 192 CP prevé la medida de libertad vigilada de cinco a diez años cuando el delito cometido sea un delito grave. El delito de abuso sexual a menor de dieciséis años por el que se le condena al recurrente, previsto en el artículo 183.1 CP, prevé, como hemos indicado, una pena de dos a seis años de prisión. Esto, conforme al artículo 33 CP, en relación con el artículo 13 CP, es una pena grave y, por tanto, se trata de un delito grave. Respecto a esta cuestión, la STS 239/2018, de 23 de mayo, determina que "al imponer la medida de libertad vigilada, para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave, hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta".
Dada el contexto en el que se produjeron los hechos, consideramos adecuado imponer asimismo al Sr. Ángel la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un período de tres años. En efecto, el artículo 192 apartado tercero determina la imposición de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia. En nuestro caso, si bien se ha impuesto la pena de un año de prisión, como límite mínimo de la pena inferior en grado es por lo que se ha condenado también por el mínimo de la pena.
Procede a su vez imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 CP, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Agueda a menos de doscientos metros, tanto a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios u otros que frecuente de forma habitual la víctima, por un periodo de cinco años, así como la prohibición de comunicar con la victima por cualquier medio, escrito, verbal, o visual por un periodo de cinco años.
Finalmente, en cuanto a solicitud de la expulsión del acusado del territorio español en base a lo dispuesto en el art. 89.2 CP con prohibición de regreso de 10 años, pretendida por el Ministerio Fiscal, cabe señalar que el apartado tercero del mencionado precepto establece que el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible y, en los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes sobre la sustitución por dicha expulsión.
En el caso que nos ocupa, no cabe en este momento pronunciarse sobre la expulsión solicitada toda vez que no se dio el oportuno trámite a las partes para que alegasen lo que tuviesen por conveniente sobre la misma, ello conlleva que se difiera para trámite de ejecución de sentencia la posibilidad de dicha sustitución cuando la presente resolución adquiera firmeza y, en su caso, el penado haya cumplido dos terceras partes de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP).
En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado al menor perjudicado. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.
Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.
En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.
Partiendo de las anteriores premisas, en atención a las circunstancias personales de la víctima, en relación con el proceso de victimización sufrido por la victima que al momento de los hechos contaba con la edad de 15 años, si bien no se pudieron identificar secuelas o daños psíquicos concretos derivados del mismo, por cuanto no ha requerido tratamiento psicológico como manifestó la propia víctima. No cabe duda además que se identifica en la propia realización una consecuencia lesiva del derecho de toda persona y especialmente de los menores, al libre desarrollo de su personalidad y de su libertad sexual y afectiva, teniendo en cuenta el carácter deleznable de los hechos, que suponen en todo caso un menoscabo a la indemnidad sexual del menor. Todo ello hace que consideremos razonable y proporcionado, ajustado al canon del racional resarcimiento que el acusado indemnice por daños morales a la víctima, en la cantidad de 1500 euros, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2º Lecrim y 123 CP, el acusado deberá responder de las costas procesales causadas.
Tal como dispone el artículo 109 Lecrim y el artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y protección de las víctimas de los delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la víctima.
Fallo
En atención a lo expuesto,
Asimismo, imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por un período de cinco años; así como la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un período de tres años.
Procede a su vez imponer al acusado, la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Agueda a menos de doscientos metros, tanto a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios u otros que frecuente de forma habitual, por un periodo de cinco años, así como la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio, escrito, verbal o visual con Agueda por un periodo de cinco años.
Y que como responsable civil indemnice a Agueda en la cantidad de 1.500 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.
Se condena a Ángel al pago de las costas procesales.
Abónese para el cumplimiento de las penas el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.
Notifíquese la presente resolución a las partes y de manera personal al perjudicado, haciéndoles saber que conforme dispone los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes al de la notificación, del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos.
