Sentencia Penal 130/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 13/2019 de 28 de febrero del 2024

PREVIA.- Cuestiones preliminares.

Atendido el objeto del proceso y la circunstancia de que la víctima de los hechos enjuiciados era menor de edad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal aprobadas por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 40/33 de 29 de noviembre de 1985, y de conformidad a la doctrina tanto convencional - SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 -como constitucional - SSTC 185/2002 , 127/2003 , 144/2003 , 114/2006, 41/2009, 64/2011 - así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 LOPJ, 158 CC, 140.2 LEC y 906 LECrim, procede identificar a las menores sólo por las iniciales de sus nombres y apellidos y ello con la finalidad esencial de respetar y salvaguardar la intimidad de las menores, presente y futura ( STC 174/2011, de 7 de noviembre, FJ1), evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en un instrumento indirecto de victimización secundaria, sin perjuicio de su constancia en la causa, que quedará reservada en la Secretaría de este Tribunal.

En plasmación de lo anterior la normativa nacional ha establecido en el artículo 21 del Estatuto de la Víctima en el proceso penal, contenido en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, impone a las autoridades estatales y, de forma particular, respecto a víctimas especialmente vulnerables, la obligación positiva de garantizar un nivel adecuado de protección que en el caso de menores de edad se traduce en la necesidad de limitar el principio de integridad informativa de las resoluciones judiciales. Y, en transposición al derecho interno de esta nueva Directiva de 2012 se ha elaborado y aprobado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, que en su artículo 22 regula el Derecho a la protección de la intimidad, trasladando al mismo los nuevos derechos y exigencias que recoge la citada Directiva.

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la valoración que realiza el tribunal, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación.

La principal prueba de cargo provino de la testifical de la menor (al tiempo de los hechos) Almudena., prueba de primer grado, junto con el interrogatorio del acusado; y con otras de segundo grado, como la testifical de referencia de Marí Jose y Julián, y la pericial de María Dolores y María Consuelo y Leonardo; y la documental.

I. La prueba desplegada en el juicio oral

Debe valorarse, como prueba nuclear, la testifical de Almudena., que se practicó en el acto del juicio, al haber alcanzado la mayoría de edad.

D.ª Almudena. fue preguntada por cómo conoció a Severino, y respondió que por mesenger estuvieron hablando mucho tiempo hasta que decidieron quedar físicamente. Preguntada por si era una relación de noviazgo, Almudena. dijo que sí, que solía ir a su casa, salían a pasear, tenían sexo. Almudena. contó que vivía con su familia de acogida, Julián y Marí Jose, y que cuando lo supieron no estuvieron conformes por la diferencia de edad.

La testigo también contó que, al principio, hablaron de la diferencia de edad; pero para ella no era un problema porque se sentía mayor y él, refiriéndose al acusado, le dijo que no tenía problema porque la veía mayor. Almudena. volvió a decir que sabía su edad, refiriéndose al Sr. Severino, porque ella se lo dijo. Almudena. fue preguntada acerca de si consentía mantener relaciones sexuales, y respondió que, al principio, sí; con el tiempo no era explícito, pero cedía y lo hacía por complacencia, no quería discutir y había consumido cannabis. También contó la testigo que empezó a consumir con él, refiriéndose al cannabis.

Almudena. explicó que lo dejó ella a raíz del aborto; que se quedó embarazada con 14, él le dijo que la apoyaría, pero finalmente no quiso apoyarla. Dijo la testigo que su actitud no era la apropiada, no llegaba a la responsabilidad que esperaba. También explicó que, por estrés, consumo y la vida que llevaba; tuvo un aborto natural, derivado de embarazo por el Sr. Severino.

La testigo contó que tuvo un DIRECCION005, al tiempo de hechos, que se ausentaba mucho del instituto. Almudena explicó que sigue tratamiento psicológico, que le han afectaron los hechos, le costó retomar su vida, iba de mal en peor hasta ahora, que ha mejorado. Preguntada por el suceso en la estación de tren, explicó que tuvo una crisis nerviosa y acabó hospitalizada.

Almudena. explicó que, antes del Sr. Severino, tuvo relaciones de pareja: 2 de ellos eran mayores, uno de ellos tenía la edad del Sr. Severino. Sin embargo, la declarante expuso la diferencia con la situación con el acusado, porque él le llevaba más de 10 años, la relación fue más duradera que con otros, y su actitud. Con la otra persona mayor que ella, contó que solo tuvo una relación sexual. La testigo también contó que dejó al Sr. Severino por otra persona mayor de edad, pero ella tenía unos 14 años, y él de 18 años.

D.ª Marí Jose, quien fue madre de acogida Almudena. desde el 22 de septiembre del 2010, cuando tenía 7 años; y siguen teniendo relación, aunque ella ya es mayor de edad. La Sra. Marí Jose contó que Almudena. era una niña muy alegre, simpática, tenía muy buen rendimiento escolar porque es muy inteligente. La niña no tenía ningún problema, pero cambió, a finales de los 13 años y principios de los 14 años. La madre de acogida, en principio, lo atribuyó a la edad, quería ser libre.

La Sra. Marí Jose explicó que vio al acusado, quedaron en un campo de fútbol, y les vio allí, ya sabía que quedaba con alguien; pero se dieron cuenta porque cambió, se escapaba de casa, y llegó un momento en que dijo que estaba con él. Conoció a Severino por móvil, WhatsApp. La madre contó que pusieron denuncia, la primera vez que desapareció, y lo hicieron dos o tres veces. La entonces menor Almudena. les dijo que había conocido a esta persona y estaba en casa de él. La edad de aquella persona, la supieron, dijo la madre, indirectamente por un contacto de su hijo; supieron que tenía más de 25 años.

Preguntada la Sra. Marí Jose por si una persona podía dudar de la edad de su hija, dijo que su hija siempre había aparentado ser más madura, pero está convencida que el acusado lo sabía, supone que se lo diría su hija.

A continuación, contó la madre que la niña empezó a auto-lesionarse, pero en el CAP de DIRECCION000 dijeron que estaba muy bien atendida. Ella, siendo maestra, veía que necesitaba ayuda externa, dijo la Sra. Marí Jose y que esta relación fue el desencadenante de todo. Empezó a hacer faltas, primero fines de semana, luego entre semana, 5 o 6 días. La madre contó que fueron al CSMIJ pero ella no aceptó la ayuda, luego ya sí. Se la veía deprimida. Empezó a fumar porros, no comía o intentaba vomitar, las auto-lesiones. No quería comer con ellos, sino en la habitación. La Sra. Marí Jose dijo que sabía lo de los porros porque ella lo dijo y los llevaba encima, se le notaba, fumaba. La Sra. Marí Jose también contó que lo dijo que estaba embarazada, dijeron que no podía ser, hablaron con él. Ella acompañó a Almudena a abortar y se sintió fatal, la llevó al Hospital de DIRECCION001, y estaba de 12 semanas.

Después del aborto, volvió a irse unos meses más; hasta que cortaron, en 2017. La madre reiteró que la aconsejaron, pero no aceptaba los consejos.

La Sra. Marí Jose también explicó que, que ella recuerde, no le trajo nunca ropa y dinero a casa de él; y no tuvo relaciones antes de Severino, cree; después, lógicamente, pero eran más de su edad.

D. Julián, fue el padre de acogida de Almudena. desde los 7 años y hasta la mayoría de edad, aunque continúan teniendo relación. El Sr. Julián contó que supo de la relación porque una vez no llegó y le dijo que se le había escapado el tren, él dijo que le avisara e iría a buscarla donde fuera. El padre contó que, antes de esto, de pequeña, era una joya; en la adolescencia era más complicado; Almudena. sacaba buenas notas, era una alumna brillante, y su comportamiento era bueno. Después, como todos los adolescentes, desobedecen.

El Sr. Julián contó que, durante un periodo, no estuvo en casa, estuvo con este señor. La intentaron localizar, pero no quería venir, y los mossos fueron varias veces a llamar la puerta. Sus hijos averiguaron más o menos donde era a través de las redes. El padre contó que averiguó después, ya estaba con él, que tenía 27-28 años. Ellos no aprobaban esta relación, le aconsejaron que dejara esta relación, pero no quería.

El padre también fue preguntado por si inducía a error, sobre la edad, y dijo que estaba desarrollada, pero él sabe ver si tenía 13 o 18 o 16. El padre dijo que no sabía si se lo dijo su hija, pero se ve. El Sr. Julián no se acordaba cuando supo el Sr. Severino que alcanzó la mayoría de edad. Tampoco se recordaba si Almudena le dijo la edad de este señor, y no sabía si estuvo con otra persona antes de mayor edad.

El Sr. Julián también explicó que la llevaron al psicólogo y le hacía un seguimiento semanal, ella dijo que estaba enamorada, bien; pero luego, dejó de comer, se auto-lesionaba. Le afectó esta relación en los estudios, no estaba por la faena, cuando era una persona brillante; y estaba depresiva. A raíz de esta relación, consumía marihuana. En una ocasión la tuvieron que ir a buscar porque hicieron una redada y la encontraron en una casa con plantas de marihuana.

El padre contó que terminó la relación después de estar embarazada, tuvo un aborto. Les avisó que se encontraba muy mal y fueron a buscarla a casa de este señor y la llevaron a DIRECCION001 al Hospital. El Sr. Julián no pudo asegurar que volvieran a tener relación después. Solicitó al juez permiso para abortar su hija.

D.ª Adelaida, madre del acusado, dijo en juicio que conocía la relación de su hijo con Almudena, pasaban días en su casa, con ella y su hija pequeña; y los padres de Almudena la traían a veces a casa. Dijo la Sra. Adelaida que no sabía si Almudena era mayor o menor de edad, y que no le dijo nunca los años que tenía, aunque no lo dijo con firmeza. Lo supo cuando denunciaron a su hijo. Preguntada por el aspecto físico, la Sra. Adelaida dijo que aparentaba ser mayor, 18 o más; y, preguntada por cómo iba vestida, dijo que iba con pantalones cortos y top, cómo va la juventud. También dijo la madre del acusado que no continuó la relación después de esto, el aborto.

Se practicó la pericial conjunta de las forenses D. María Dolores, D.ª María Consuelo y del médico forense D. Leonardo.

La Sra. María Dolores explicó que se le pidió valorar a Almudena., su grado de madurez, capacidades intelectivas y volitivas, estaba embarazada (de 8 semanas); realizó una entrevista y examinó la documentación del Hospital de DIRECCION002 de 30/03/2017. Valoró, a raíz de todo ello, los cortes en los brazos que podían ser auto-inflingidos, podía padecer algún problema de afectividad que no gestionaba bien, tenía algún problema alimentario y rasgos depresivos. La forense lo consideró insuficiente el grado de madurez, idealizaba el rol de madre. Preguntada por el grado de madurez aparente, consideró que no tenía, por más que quisiera ser madre, con los DIRECCION003. No hay una causa concreta de ello. Consideraba la forense que no tendría capacidad para prestar consentimiento válido, por su vulnerabilidad. Que no tenía deterioro cognitivo, significa que no tenía problemas de memoria, se podía hablar con ella en lo que ella permitía.

La Dra. María Consuelo explicó que valoró el grado de madurez para dar el consentimiento pleno para mantener relaciones sexuales. Para ello, contó la forense que exploraron a la menor con una entrevista abierta, examinaron la documentación de las actuaciones (informe de la Dra. María Dolores, y de DIRECCION002); y llegaron a la conclusión de que presentaba un DIRECCION003 con una alteración de la afectividad, heridas que ella relacionaba con periodos de frustración,...

Dijo la forense que todo ello disminuye su madurez y capacidad de consentimiento para mantener relaciones sexuales. La menor presentaba dificultades para expresar sus sentimientos, mayor vulnerabilidad y dificultad para valorar los pros y contras de sus actos. La Dra. María Consuelo concluyó que no estaba en condiciones plenas para consentir, y añadió que la actitud de ella no era como la de una persona mayor de edad.

El Dr. Leonardo, por su parte, mantuvo las conclusiones de la Dra. María Consuelo, señalando que el DIRECCION003 alteraba su capacidad para consentir, afectaría a las bases biológicas para prestar un consentimiento válido. El forense añadió que es distinta la madurez que la edad. También explicó el forense que tuvo que ir al CSMIJ porque sus alteraciones excedían de lo normal en la adolescencia y el resto de forenses estuvieron de acuerdo.

Todos los forenses dijeron que no significa que deba tener un deterioro cognitivo, una demencia, para tener las capacidades intelectivas y volitivas disminuidas. También dijeron que el consumo de cannabis en edades jóvenes favorece este tipo de trastornos. Por último, al ser preguntados por si tener la regla a los 10 años, influye en un desarrollo físico y psicológico concreto; no pudieron afirmar que fuera así.

Frente a todo ello, el acusado, D. Severino, reconoció que mantuvo una relación con Almudena, que se inició a principios de 2017, y se conocieron por internet. Se vieron por vez primera un día que iba con sus padres a ver el fútbol, tomó algo con ella y sus padres. Hacían las cosas que cualquier otra pareja, iban al cine, a pasear, sexo, cenando con sus padres. El acusado contó que le dejó por otra persona.

Cuando la conoció, el acusado reconoció que le dijo que era menor pero no le dijo la edad. Sus amigos una vez le preguntaron: ¿Qué tiene 16 años? Porque a unos les decía 16, otros 17. La veían grande. Luego, dijo que ella le dijo que en poco iba a ser mayor. A preguntas del Ministerio Fiscal, contó que no sabía cuándo era su cumpleaños, empezó con ella en febrero y le dijo que ya había pasado, pero reconoció que cumplía en marzo. El acusado, en cambio, contó que sí le dijo cuando cumplía, en octubre. Añadió el Sr. Severino que no le preguntó la edad concreta que tenía; y respondió que en el perfil de la red no tenía año de nacimiento.

El Sr. Severino explicó que, cuando empezó con él, no tuvo ningún problema, iba al piano... Luego dijo que sí le vio señales, pero le dijo que eran de su pasado; y más adelante que consumía cannabis antes de estar con él. También dijo el Sr. Severino que era una persona madura. Se enteró el acusado que estaba embarazada en verano, vinieron sus padres con dos bolsas de basura y la soltaron. Lo primero que hicieron fue ir a hablar con sus padres, pero la soltaron. Él no se veía capacitado para asumir todas las consecuencias. Después del aborto, fue a menos hasta que le dejó por otro. El Sr. Severino dijo que, a casa de ella, no iba; sus padres no querían que estuviera con él. Luego, dijo que sus padres la traían.

En autos, consta la certificación literal de nacimiento y el pasaporte de Almudena. (folios 13 a 15), los soportes de las pericias (folios 7 a 12 y 87 a 88), el informe de urgencias de Almudena. (folio 185) y el de alta tras el aborto natural (folios 16 a 17), así como los antecedentes penales del acusado (folios 98 a 100).

II. Valoración conjunta de la prueba

Ya se adelanta que esta prueba ha sido suficiente, cualitativa y cuantitativamente, para acreditar los actos que contra la libertad e indemnidad sexual de la menor Almudena. se atribuían al acusado y enervar la presunción de inocencia que le asiste.

Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (en adelante CE), además del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y con otro alcance en la Directiva de la Unión 343/2016, supone el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Lo que implica, como resume la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2022, de 27 de enero (citando las SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F. 3; 111/2008, de 22 de septiembre, F. 3; y 109/2009, de 11 de mayo, F. NUM001), " ...que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 3044/2016 de 21 de junio del 2016 (así como en otras posteriores, la STS 282/2018 de 13 de junio, y la STS 66/2019, pese a que en las mismas se ha venido admitiendo que el testimonio de la víctima sea suficiente para fundamentar una sentencia de condena) se señala que para que el testimonio de la víctima puede erigirse en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, cometidos en la intimidad; para ello está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Ni pueden acogerse criterios basados en percepciones, totalmente subjetivas; ni el testigo tenido como víctima puede considerarse como privilegiado por el mero hecho de afirmarse como tal, sin exigir ningún tipo de corroboración de su relato; lo que supondría un quebranto de la presunción de inocencia como derecho constitucional (como se ha pronunciado D. Luciano Varela entre otras en la STS 717/2018 con su voto particular y en la STS 66/2019 siendo ponente).

La testifical de la persona tenida como víctima debe someterse a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta para ello diferentes marcadores; tales como, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato, atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo, las circunstancias concretas; y la coherencia interna y externa del relato (su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba).

En este caso, Almudena. explicó con todo detalle cómo conoció al acusado, y los detalles de la relación que mantuvo con el Sr. Severino; una relación sentimental, de pareja, con encuentros íntimos, con pernocta y convivencia en el domicilio de él, y de la que eran sabedores los padres de Almudena y la madre del acusado, pese a que los primeros no estaban de acuerdo. Por ello y, por no utilizar precauciones, Almudena. se quedó embarazada del Sr. Severino.

Almudena. denunció los hechos al poco de terminar la relación, en diciembre del 2017, y la relación acabó en octubre del mismo año. No se produjeron contradicciones esenciales en el relato de Almudena., siendo sustancialmente lo mismo lo declarado en todo el acto judicial, y respecto a lo sostenido en fase de instrucción.

Lo relatado por Almudena. era lógico y coherente con lo que vieron sus padres, yendo a buscar a su hija en casa del acusado, porque pernoctaba con él; y con lo que vio la madre del Sr. Severino, siendo testigo de la convivencia de su hijo con Almudena. El mismo Sr. Severino reconoció la relación sentimental que mantuvo con Almudena., una relación con encuentros sexuales, fruto de los cuales se quedó embarazada la entonces menor, y a raíz de este embarazo, y su pérdida, se terminó la relación.

Llegados a este punto, la discrepancia entre las acusaciones y la defensa se centra en el conocimiento por parte del Sr. Severino de la edad que tenía Almudena. cuando mantuvo la relación con ella; precisamente, porque este elemento subjetivo (el conocimiento por parte del autor de que la menor tenía menos de 16 años), junto con el elemento objetivo (que Almudena. tenía menos de 16 años), son los determinantes de la tipicidad de los hechos.

Debemos partir de que la edad de Almudena., al tiempo de los hechos, resultó acreditada por la documental aportada. En virtud del certificado literal de la inscripción del nacimiento y el pasaporte de Almudena., cuyos documentos fotocopiados constan en los folios 13 a 15 de causa; la menor nació el NUM001 del 2003. Ello implica que, al tiempo de mantener la relación con el Sr. Severino (entre febrero y octubre del 2017), Almudena. contaba con 13 y 14 años de edad. De hecho, este dato objetivo en si mismo, no fue negado por la defensa del acusado; sino el hecho de ser sabedor el mismo al tiempo de mantener la relación con Almudena.

El Sr. Severino negó ser sabedor de la edad de Almudena., alegando que su pareja le dijo que era menor de edad durante la relación, pero sin concretarle la edad, que a sus amigos les dijo que tenía 16 y 17 años, que pronto haría la mayoría de edad... Sin embargo, la versión mantenida por el acusado no puede dejar de valorarse como una versión exculpatoria propia del derecho que le corresponde a no confesarse culpable ni auto incriminarse.

De igual modo, no puede dejar de valorarse con cautela el hecho de que la madre del acusado, la Sra. Adelaida, manifestara que ella tampoco sabía la edad de Almudena. porque no se lo dijo; dado el vínculo parental y sentimental que la une con el Sr. Severino.

Resulta ilógico e incoherente con la información que dio el mismo acusado y la que suministró el resto de la prueba desplegada, que el Sr. Severino no conocieran la edad de Almudena.

-En primer lugar, Almudena. contó que le dijo al Sr. Severino su edad e incluso a él le pareció bien porque parecía mayor de lo que era; y es lógico que la menor lo hiciera, en una relación sentimental en la que llegaron a convivir, ella se quedó embarazada y quería seguir adelante con el embarazo.

-En segundo lugar, Almudena. cumplía años el NUM001 y la relación de ambos se inició en febrero. A su vez, el Sr. Severino se encargó de que Almudena. supiera su fecha de cumpleaños, como bien dijo él; con lo que lógicamente él debería saber también la fecha de aniversario de su pareja.

-En tercer lugar, el mismo acusado reconoció que Almudena. iba a piano cuando empezó con ella, y que la vio en un partido de fútbol en el que ella iba acompañada de sus padres. Tanto la actividad de piano como el hecho de acudir a un partido acompañada de los padres no es sino un indicador de que la persona no es mayor de edad ni se le aproxima. Pero es que los padres de acogida también explicaron que Almudena. tenía faltas de asistencia al colegio, y esto no fue negado por el acusado, siendo lo propio de quien se encuentra aún durante la enseñanza básica y obligatoria, que termina a los 16 años.

Y es que, precisamente, por la edad de Almudena.; los padres de acogida de la misma podían oponerse a que su hija se fuera de casa y a la relación que ella mantenía con el Sr. Severino. De este modo, la Sra. Marí Jose contó en juicio que fueron a la policía en tres ocasiones; y su marido, el Sr. Julián, explicó que fueron varias veces.

Cierto es que esto fue parcialmente negado por la defensa, llegando a afirmar los padres de Almudena. llegaron a traerle enseres a la misma en casa del acusado o que la dejaron ahí cuando se quedó embarazada. Sin embargo, el mismo acusado reconoció que los padres de Almudena. no querían que estuviera con él y él no estuvo nunca en casa de ella, siendo esto último coherente con lo primero.

De igual modo, es coherente con la versión sostenida por los padres de acogida de Almudena., el informe de urgencias de fecha 31/03/2017, que obra en el folio 185 de autos, en que se recoge que la menor fue traída por los mossos d'esquadra tras haberse fugado, queriendo permanecer con su pareja (de unos 25 años); y con la denuncia por desaparición de la misma que efectuó el Sr. Julián el día 2/04/2017 (folio 186).

-En cuarto lugar, estando vigente la relación de Almudena. con el Sr. Severino, los padres de acogida de la menor iniciaron un expediente de jurisdicción voluntaria para privarla de dar a luz; así lo contaron en juicio los padres y consta en el informe que elaboró la Dra. María Dolores (folio 7) que la menor mantenía una relación hasta el día de la exploración. Evidentemente, si los padres podían decidir sobre un aspecto tan esencial de Almudena., que afecta a su propio cuerpo y a su dignidad, es porque la embarazada era menor de 16 años.

-En quinto lugar, mucho se ha discutido sobre la madurez aparente de Almudena. La persona tenida como víctima en el procedimiento aparentaba físicamente más edad de la que tenía, en este dato estuvieron de acuerdo todos los intervinientes en el juicio; y se vio en el acto del juicio que Almudena. era una persona de complexión alta y desarrollada. Sin embargo, ello no significa que aparentara hasta dos años más de los que tenía. Esto nadie lo dijo y no es fácil afirmarlo en una edad, entre los 14 y los 16 años, donde los cambios son significativos porque es en estas edades cuando se produce el cambio de impúber a púber y se alcanza la madurez física y sexual. Por ello, el mismo padre de acogida de Almudena., el Sr. Julián, dijo que se veía que tenía 13 y no 16 o 18 años.

Por otro lado, la edad no se mide únicamente por el aspecto físico; pues resulta un hecho notorio que hay menores de la misma edad más y menos desarrollados físicamente. La edad y la madurez también se mide por el grado de desarrollo mental y psicológico, la aptitud para gestionar las emociones y los cambios; y esta madurez sí lo afirmaron las médicos forenses y el médico forense que acudieron a juicio, que no la tenía Almudena.

Por un lado, la Dra. María Dolores, médico forense adscrita a los juzgados, efectuó un informe el 27 de julio del 2017 en el procedimiento de jurisdicción voluntaria que iniciaron los padres de acogida de Almudena. para evitar que la misma siguiera adelante con el embarazo; y la Dra. María Dolores apreció, entonces, que la menor " presenta un grado de madurez cognitiva y emocional insuficiente para entender las consecuencias que conlleva una maternidad a edad temprana (ser responsable del cuidado, educación y salud de sus hijos) ya que manifiesta ideas poco realistas idealizando el rol de madre y no siendo consecuente con su situación vital actual y las limitaciones que ser madre le pueden generar." Esta conclusión, que se recoge en el folio 121 de autos, fue mantenida en juicio por la Dra. María Dolores; reafirmándose en que Almudena. era inmadura.

Por otro lado, los médicos forenses también adscritos al Servicio de la Administración de Justicia, el Dr. Leonardo y la Dra. María Consuelo, informaron acerca del grado de madurez de Almudena. para prestar su consentimiento pleno a una relación sexual con otra persona. Como se recoge en el soporte de su pericia, obrante en los folios 87 y 88 de autos, y como explicaron en el acto del juicio oral; Almudena. padecía un DIRECCION003 con una alteración de la afectividad, que disminuía su capacidad volitiva y cognitiva, su madurez, para consentir.

Debemos valorar adecuadamente las conclusiones de los peritos, no solo por su imparcialidad, ya que los mismos son personas desvinculadas de las partes; sino por la metodología empleada, acudiendo a la documentación médica y a la exploración de la menor en ambos casos. A su vez, debe tenerse en cuenta la coherencia de las conclusiones con la fundamentación empleada para llegar a las mismas; valorando los forenses el DIRECCION004 que padecía Almudena., las autolesiones que se infligía, la alteración de la afectividad y las dificultades para valorar los pros y los contras al adoptar una decisión.

Por último, lo sostenido por los tres forenses, en momentos distintos y respecto de informes cuyo objeto no era el mismo, era coherente. Todos ellos apreciaron la inmadurez de Almudena. para actos, como mantener relaciones sexuales o ser madre, que no eran propios para una menor de 16 años.

No constituye delito sostener una relación sentimental ni mantener encuentros sexuales con una persona que no es mayor de edad, pero sí hacerlo con una persona que no ha llegado a la edad que el legislador ha considerado apta para mantener libre y conscientemente relaciones sexuales. A cualquier edad no se está preparado para consentir actos sexuales, ni para llevarlos a cabo, sin el riesgo de que se vea alterado el normal desarrollo la sexualidad de la persona o su propia personalidad.

Y, lo cierto, es que la relación que mantuvo Almudena. con el Sr. Severino tuvo una afectación en la vida de la menor. Por más que no han sido analizados médicamente los efectos concretos y la vinculación causal de los mismos con la relación con el Sr. Severino, fue reconocido por los padres de acogida de Almudena. y consta documentado, que la misma tuvo que someterse a tratamiento psicológico por el DIRECCION003 que tenía y desarrolló durante la relación con el acusado. La menor empeoró en sus estudios y tenía un DIRECCION004, reconoció el acusado; y la misma menor contó que tardó en estar bien, incluso estando en pareja.

Con todo lo expuesto, el relato de Almudena. presentaba altas dosis de fiabilidad; sin que hayamos apreciado ningún ánimo secundario en el relato de los hechos por parte de Almudena., pues la relación terminó y lo hizo a instancia de la misma declarante, por la actitud del acusado con ella y respecto a su embarazo. Así lo corroboraron los padres de acogida de Almudena. y la madre del Sr. Severino y tampoco esto fue negado por el Sr. Severino, quien reconoció que no se vio capacitado para el embarazo. Incluso contó el Sr. Severino que Almudena. le dejó por otra persona y así lo corroboró la misma.

Pero es que, como ha hemos recogido en anteriores resoluciones, así en la Sentencia de la secc. 4ª, nº 228/2018 de 15 de junio; la credibilidad de la testigo no puede basarse en su neutralidad, pero sí en la verosimilitud objetiva de su relato, que encaja con los hechos objeto del proceso y es compatible con el resultado que arrojan otros medios de prueba. Es decir, que la información facilitada sea fiable; como sucede en este caso.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido de 15 de diciembre del 2011, ya señalaba que el concepto de fiabilidad de la información es el que debe utilizarse por encima de la credibilidad, porque este último, a diferencia del primero, puede verse afectado por criterios o convicciones personales.

Es por todo lo expuesto, que debe dictarse una sentencia condenatoria de D. Severino por un delito de abusos sexuales a menor de 16 años.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales cometidos sobre persona menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1º y 3º del Código Penal conforme a su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; si bien será de aplicación la redacción dada en el artículo 181.1º y 3º del Código Penal, según la redacción dada por la ley 10/2022, por lo que se expondrá más adelante.

Concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal por el que se condena:

-Primero, la realización de actos de naturaleza sexual, como prevé el apartado primero del artículo 181 del Código Penal; y de forma inequívoca lo es el hecho de penetrar vaginalmente a Almudena.

De hecho, se aplica el subtipo agravado del artículo 183.3, supuesto en que se agrava la condena por aquellos hechos en que los que el acto sexual consiste en el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal; por la penetración vaginal que dio lugar al embarazo de Almudena.

-Segundo, la comisión sobre una menor de 16 años; puesto que Almudena. tenía 13 y 14 años a la fecha de los hechos.

Dicho esto, no cabe aplicar el artículo 183 quáter del Código Penal, ni siquiera con carácter analógico, a través del art. 21.7 del Código Penal.

El artículo 183 bis del Código Penal, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y mantenido por la Ley Orgánica 10/2022 en el artículo 183 bis; establecía que " el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Esta exclusión encuentra su fundamento en que la Ley Orgánica 1/2015 elevó la edad para otorgar un consentimiento sexual válido a los 16 años, haciéndose claramente necesario que en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores se incluyera una cláusula de exención de la responsabilidad penal y se concediera relevancia al consentimiento de los menores de 16 años cuando en su proceso natural de desarrollo y formación emprendieran relaciones sexuales con personas que, siendo mayores de edad, se encuentren en una edad y situación de madurez equivalente o próxima al menor.

Según resaltaba la propia exposición de motivos de la ley, la reforma atendió así a las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, que subraya que " la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

En el mismo sentido que se expresa en la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que excluyó regular " las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación" (Considerando 20).

O también el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010), al advertir que " no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar" (ap. 129).

Tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en un caso análogo al presente (Sentencia, sala segunda, secc. 1ª, núm. 876/2023, de fecha 24/11/2023): " En todo caso, la cláusula de exención precisa de dos exigencias. De un lado, que se acredite en el menor una madurez o grado de desarrollo que se ajuste al voluntario consentimiento de su sexualidad en el modo en que se desarrolló en los hechos sujetos a enjuiciamiento. De otro, que el adulto interviniente presente una edad y un grado de madurez próximos a su pareja sexual. Por tanto, debe constatarse la ausencia de cualquier asimetría en el grado de formación y desarrollo de los miembros de la pareja, descartándose por ello cualquier sesgo de abuso sobre el menor."

El Tribunal Supremo admite, así en la referida sentencia, que sea factible apreciar una atenuante analógica cuando no confluyan plenamente las exigencias que justificarían la exclusión de responsabilidad criminal y aparezca en los hechos una conexión con el fundamento normativo del artículo 183 bis del Código Penal; pero la atenuación exige la presencia de elementos que aproximen la asimetría en la capacidad de discernimiento y decisión que presentan los miembros de la pareja, de manera que se devalúe o desdibuje el contexto de abuso que justifica la tipicidad de los hechos.

Ello, recuerda el Tribunal Supremo, puede darse cuando el acusado tiene 18 años cumplidos; pero no se da cuando el acusado tiene 14 años más que la afirmada víctima. Valoraba el Tribunal, también en la reciente sentencia, que resultó acreditado que la afirmada víctima no gozaba de capacidad ni de madurez suficiente para consentir relaciones sexuales, relaciones que la menor no había tenido antes, y que llegaba a consentir las relaciones sexuales, que se desarrollaban en la vivienda de él, para agradar al acusado, siendo irrelevante el consentimiento de los padres.

Si bien en este caso Almudena. no se inició en la sexualidad con el Sr. Severino, tampoco puede afirmarse, porque no ha resultado acreditado; que la menor fuera madura sexualmente, porque hubiera mantenido algún acto sexual previo a estar con el acusado. Lo cierto es que Almudena. tenía 13 años menos que el Sr. Severino, no tenía vivienda propia ni había tenido una relación larga con prácticas sexuales completas, que había llegado a consentir las relaciones sexuales para agradar a quien consideraba su pareja, y no tenía la madurez ni la capacidad suficiente para hacerlo. Es más, Almudena. era una niña vulnerable por el DIRECCION003 que padecía con alteraciones de tipo afectivo.

Ante la concurrencia de todas estas circunstancias, entendemos que existía una situación de desigualidad evidente entre el acusado y Almudena., y es el uso o abuso de esta situación por parte del Sr. Severino, lo que determina que no pueda aplicarse la cláusula del artículo 183 bis del CP, ni como atenuante analógica.

TERCERO.- Ley aplicable.

Debemos analizar este apartado la ley aplicable en concreto a estos hechos, sobre lo que las partes informaron en el sentido de que se aplicara la norma más favorable, con arreglo al artículo 2 del Código Penal.

Por ello, debemos tener en cuenta que la pena prevista para estos hechos, sin que se incluya en los escritos de acusación que el acusado abusara de una situación de vulnerabilidad de la víctima, para acudir a otros apartados del mismo precepto; y,evitando tener en cuenta el subtipo atenuado introducido por la Ley 10/2022 y mantenido por la Ley 4/2023, por no ser de aplicación al caso (excepción por la agravación de género), es la siguiente:

-Con la redacción vigente al tiempo de los hechos, la dada por la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; el artículo 183.1º y 3º del Código Penal, establecen una pena de 8 a 12 años de prisión.

-De acuerdo con la Ley Orgánica 10/2022, de 7 de septiembre, el artículo 181.1.4.3º del Código Penal, prevé la pena de prisión de 6 a 12 años.

-Con arreglo a la última reforma, introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril; la pena a imponer por los mismos hechos, tipificados ahora en el artículo 181.1.4º del Código Penal, sería de 8 a 12 años.

También es cierto que las recientes reformas introducen penas accesorias y condiciones de la suspensión y acceso al tercer grado penitenciario, más gravosas que las existentes previamente; pero la mayor parte de ellas no son aplicables a una pena que no supera los 5 años de prisión, como sucederá en este caso; y tiene mayor efecto aflictivo una pena de prisión que puede ser dos años superior que una condición de la suspensión consistente en hacer un curso en materia de libertad sexual.

Por tanto, sin duda alguna, la redacción más beneficiosa es la dada por la ley Orgánica 10/2022.

CUARTO.- Juicio de autoría.

Del anterior delito es autor criminalmente responsable el acusado D. Severino; por haber ejecutado personal, consciente, voluntaria, directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.-Juicio de culpabilidad.

Pese a no ser alegado por las partes, debe valorarse la eventual concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a las dilaciones indebidas, la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).

La "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los criterios que se han de tener en cuenta para apreciar la existencia de dilaciones indebidas son, entre otros, los siguientes: la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

En este caso, ha habido un retraso extraordinario e injustificado, no imputable al acusado. La causa se inició con la presentación de denuncia el 15 de diciembre del 2017 y la incoación de diligencias previas el 12 de marzo del 2018, diligencias que terminaron en julio del 2018, y en agosto se dictó auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado. Sin ningún tipo de actividad más, se dictó auto de procesamiento en enero del 2019, y el 14 de febrero del 2019 se concluyó el sumario. Esta Audiencia recibió la causa en marzo del 2019, si bien el juicio oral no ha tenido lugar sino casi 5 años después; sin ningún motivo imputable al acusado.

Es por todo ello que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada.

SEXTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto al juicio de individualización punitiva, debemos partir del "tramo" de 6 a 12 años de prisión previsto para estos hechos, reducido en un grado por la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas (de 3 a 6 años de prisión). Dicho esto, procede abordar el juicio de individualización en sentido estricto, en base a la gravedad de los hechos. A tal efecto, los marcadores de gravedad con los que se debe operar en la individualización, no son los mismos que determinan la calificación de los delitos; sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable.

La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que abusar (agredir en términos actuales) sexualmente de otra persona menor de 16 años, es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal.

No obstante, si el legislador democrático ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción; es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán de forma racional y justificada las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes; y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros; por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

En este caso, estimamos procedente la fijación de la pena en una extensión de 4 años; próxima a la mínima, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto: que Almudena. tenía 13 años menos que el acusado, era una persona vulnerable por el trastorno que padecía, y no tenía madurez suficiente para consentir los encuentros sexuales; si bien ya se había iniciado en la sexualidad y vivió los hechos como una relación sentimental consentida.

Imponemos, de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo texto, debe imponerse a pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Almudena.; de cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, o a cualquier otro frecuentado por ella, y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación por tiempo de 6 años. Consideramos que la duración de esta pena, no superior a la peticionada por el Ministerio Fiscal, garantiza suficientemente la protección de la víctima y se sitúa en el tramo mínimo, pues el artículo 57.1 del CP exige que se imponga por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (como es en este caso).

Además, las prohibiciones de aproximación al menor y de comunicación con el mismo, se cumplirán de forma simultánea con la pena de prisión, según impone el artículo 57 del CP, por más que la duración de aquéllas exceda de la de ésta.

Se fija como límite de aproximación el de 200 metros, siendo la distancia que alcanza a la visión.

Debe imponerse, igualmente, la medida de libertad vigilada que el artículo 192.1 del Código Penal, que se contempla como de imposición preceptiva cuando se trate de delitos contra la libertad sexual y el delito fuera grave, y entendemos ajustada que sea en su extensión cercana al mínimo, es decir, de 6 años. El sometimiento a la medida se ejecutará, conforme al tenor del precepto, con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por tal delito.

Se impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por 11 años; de acuerdo con lo previsto en el artículo 192.3 del Código Penal. No cabe inhabilitación absoluta por no superar la pena de prisión impuesta el límite previsto en el artículo 55 del CP.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

En materia responsabilidad civil, tal y como establece el artículo 116 del Código Penal, toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados.

En el caso que nos ocupa, el objeto de resarcimiento viene constituido principalmente por el daño moral, con la dificultad que su cuantificación comporta, atendida su naturaleza no patrimonial.

La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto. Debemos tener en cuenta que la infracción lesiona gravemente la indemnidad y libertad sexual de una menor de 14 años con una vulnerabilidad debida de su DIRECCION003 con una alteración de la afectividad.

En ese mismo sentido, dice la STS 13 de junio de 2012 que, a diferencia de la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables, que obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos; cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor de la menor de 10.000 euros.

Con independencia de que no conste una valoración secuelar ni lesional vinculada a los hechos; el Tribunal debe considerar que la entonces menor tuvo unos efectos concretos a raíz de los hechos. Dejó de acudir al colegio, empeoraron sus calificaciones, empezaron DIRECCION004 y auto lesiones; habiendo sido tratada psicológicamente después de finalizar su relación; incluso la misma Almudena. contó que le costó estar bien, a pesar de tener una relación, tras terminar la que tuvo con el acusado. Es por ello que estimamos procedente fijar una indemnización de 5.000 euros, por el daño moral causado, más los intereses legales correspondientes del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

OCTAVO- De conformidad a lo previsto en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 15 de la Ley 35/95 de Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, procede, como manifestación del derecho a la información de la víctima, la notificación personal de la presente resolución a Almudena.

NOVENO.-Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede imponer al condenado D. Severino las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal emite el siguiente,