Sentencia Penal 330/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 75/2022 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal representación procesal de Rafael, de Generali España S.A. de Seguros y de Transbrugend S.L., articula diversos gravámenes. En primer lugar no cuestiona refiere, los hechos declarados probados, aunque cuestiona los razonamientos de los fundamentos jurídicos primero y segundo de que la maniobra previa al accidente fuere antirreglamentaria, ya que atendiendo a los arts. 74, 75 y 76 del Reglamento General de circulación, Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre, entendiendo que sería de aplicación la excepción a la forma de hacer la maniobra prevista en la norma, atendiendo a las dimensiones del vehículo. La Sentencia, señala el recurso, se equivoca al hacer referencia al art. 151.2, 169 b) y 56 del Reglamento General de Circulación y cuando afirma que la maniobra previa a la colisión era antirreglamentaria.

No obstante lo dicho, el recurso no cuestiona, reiteramos, los hechos declarados probados, manifestando que los mismos serían irrelevantes penalmente. En este sentido señala que la Sentencia está huérfana de todo razonamiento en el fundamento jurídico tercero en relación a por qué el acusado es autor de una imprudencia penal, limitándose a argumentar que es menos grave pero no grave. El razonamiento señala el recurso, es incompleto o al menos insuficiente. No se analiza en ningún momento la posibilidad de que la imprudencia sea leve y en consecuencia, no penal. No se concreta en la sentencia cual fue la conducta del Sr. Rafael imputable a efectos penales. Los elementos que utiliza la sentencia para construir una imprudencia, son perfectamente compatibles con la imprudencia leve. La sentencia no descarta la imprudencia grave, pero no acredita la concurrencia los elementos que constituyen una imprudencia menos grave, lo que implica, según el recurso, la necesaria absolución del recurrente.

El recurso alude a la declaración del agente de MMEE con TIP NUM004 que preguntado por la acusación particular sobre qué explicación daba al hecho de que el acusado no hubiera advertido la presencia de la motocicleta, contestó que era "simplemente una distracción momentánea", lo cual no puede ser constitutivo de delito.

Indica el recurso que a su parecer la señal de stop no afectaba al Sr. Rafael y su maniobra estaba amparada por los arts. 74, 75 y 76 del Reglamento General de Circulación, que no exige parar la marcha, si bien el conductor antes de girar a la izquierda ha de comprobar que no circulen otros vehículos a los que pueda perjudicar, y que la mejor forma de realizar la comprobación, con o sin stop, es parar el vehículo y comprobar, con el vehículo parada si la carretera está libre. El acusado detuvo la macha y realizó una comprobación, todo y que posiblemente, de forma insuficiente. Recuerda en este punto el recurso las máximas de experiencia, en relación con que si uno para el vehículo y se mantiene parado, aunque sea por poco tiempo, es evidente que es para comprobar la situación de la circulación. "Es absurdo pararse, quedarse parado y no mirar". El Sr. Rafael ha afirmado en todo momento que miró a ambos lados, colaborando de forma sincera en el esclarecimiento de los hechos. Que la motocicleta no fuera percibida por el Sr. Rafael puede responder a diversas circunstancias: que el Sr. Rafael no explorase la carretera con suficiente intensidad, pero no sería una falta de atención, sino una atención insuficiente, lo que es diferente; la velocidad de la motocicleta que no fue analizada por los MMEE porque consideraron que no afectaba a la producción del accidente, lo que puede ser cierto, pero sí que la velocidad afecta al tiempo en que el Sr. Rafael pudo advertir su presencia; y aunque no se conozca la velocidad de la motocicleta se puede presumir que era elevada, atendiendo a la violencia de la colisión. Ni en un camión ni en otro vehículo se tiene una visión total por parte del conductor. Otro vehículo circulaba en sentido DIRECCION002, vehículo que podría disimular, ni que fuera un instante, la presencia de la motocicleta.

Como segundo gravamen, del recurso cuestiona la pena impuesta. En cuanto a la pena de multa, la sentencia señala que no se exploró la capacidad económica del acusado olvidando que se aportó en la vista declaración de IRPF del acusado y que la pena impuesta a la vista de los 13.478 euros de rendimiento neto anual, con tres hijos menores de edad, con una cuota de 5 euros/día es excesiva más aún si se mantiene la prohibición de conducir que supone la pérdida de su actividad laboral. En relación a la prohibición de conducir, la pena según el art. 142.3 CP es potestativa, no explicándose en la sentencia el porqué de su imposición.

Un tercer gravamen del recurso alcanza al pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, impugnando la condena a indemnizar a los herederos de la víctima por las secuelas y el perjuicio estético, no aplicándose correctamente el concepto de estabilización del art. 45 LRCSCVM, ya que el Sr. Victoriano no llegó a tener el alta médica, no llegando a salir de la UCI; el proceso curativo no había finalizado todavía y por lo tanto, no había secuelas o perjuicios estéticos que transmitir a sus herederos.

Por último y de forma subsidiaria, rechaza la condena en costas de la acusación particular, si bien únicamente en relación con las derivadas de la acción civil, que debe ser sometida a reglas civiles y en consecuencia al ser la estimación parcial, no habría lugar a condena en costas, alegando la STS 629/2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La acusación particular impugnó el recurso de la defensa del acusado, formulando al mismo tiempo recurso heterogéneo de apelación.

Por lo que se refiere al recurso subsidiario de apelación heterogéneo, la acusación particular recurre la sentencia esgrimiendo como gravamen el quantum indemnizatorio y la imposición de los intereses moratorios a la entidad aseguradora.

Señala el recurso que las secuelas de amputación quirúrgica de pierna izquierda y esplenectomía y perjuicio estético, ya han quedado determinadas, sin necesidad de diferir su cuantificación a ejecución de sentencia. Podrá dejarse para ejecución de sentencia el número de intervenciones quirúrgicas y su cuantificación, pero no las secuelas consolidadas.

Cuestiona el recurso adhesivo la denegación del juez a quo de la petición de indemnización por perjuicio excepcional de los arts. 77 y 33 LSV solicitando un incremento del 25 % para la Sra. Covadonga y los Sres. Victoriano, esposa e hijos del finado, rechazada por el juez a quo por considerar que ya estaba incluida en la relación del perjuicio personal básico. Tal pretensión no se funda en la convivencia sino en el sufrimiento excepcional por el singular curso evolutivo de las lesiones, dolor y zozobra del lesionado y familiares tras cada intervención y las esperanzas desvanecidas tras acontecer la muerte. No se puede equiparar la situación con una muerte repentina, o a los pocos días del siniestro, es un "pretium doloris" que hay que indemnizar.

Se discute la indemnización por la motocicleta, que tenía menos de un año, partiendo del valor fijado en juicio por el perito, al que se debe incrementar en un 30-35% de gastos de matriculación, nuevo seguro, etc.

Un tercer concepto que se reclama es el lucro cesante directo de la esposa por lesiones temporales, entendiendo que debe aplicarse, habiendo sido reconocido en sentencia únicamente el del fallecido.

El segundo gravamen del recurso es la imposición a la entidad aseguradora de los intereses previstos en el art. 20 LCS, por incumplimiento de lo previsto en los arts. 7, 9 y 40 LRCySCVM, incumplimiento por Generali España de la oferta motivada y confección de informe médico, consignación posterior a los tres meses del siniestro.

El Ministerio Fiscal impugnó sendos recursos. La defensa del acusado impugnó la adhesión heterogénea de la acusación particular.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la defensa del Sr. Rafael.

2.1.Falta de motivación respecto al por qué no concurre imprudencia leve.

Respecto a la falta de razonamiento expreso por parte del juez a quo en cuanto a descartar la imprudencia leve (y en consecuencia la no punibilidad de la conducta), el argumento no puede tener acogida. Es cierto que el juez a quo de manera extensa explica en su resolución los motivos por los que entiende que la imprudencia no puede ser calificada como grave y no existe igual correlato con la imprudencia leve. Ahora bien, en tanto en cuanto el análisis pormenorizado de los elementos que dibujan la imprudencia menos grave, se excluyen el resto de alternativas típicas propuestas por las partes de manera intrínseca, lo que es especialmente evidente en el caso de graduación de una conducta penal. Si la calificación elegida por el juez a quo es de imprudencia grave, es porque entiende que la misma supera la leve.

La falta de razonamiento ad hoc del por qué la imprudencia apreciada supera los límites de la leve, no comprometería el acusatorio que sería el límite del pronunciamiento judicial. En la acusación por imprudencia menos grave se "incluye" fórmulas de imputación imprudente de menor intensidad. Pero es que además las razones ofrecidas por el juez a quo le permiten a la parte combatir la condena, pretendiendo, como es el caso, con los hechos fijados como probados, la calificación como imprudencia leve.

2.2. Graduación de la imprudencia declarada probada. Dicho lo cual, y cuestionando expresamente el grado de imprudencia determinado por el juez a quo, teniendo en cuenta que de manera reiterada no discute el recurrente los hechos declarados probados, hemos de recordar que el grado de imprudencia ha de ser evaluado por el juzgador y sobre la base de los elementos concretos de casa supuesto.

Siguiendo a Pannain la imprudencia es el obrar sin aquella cautela que la común experiencia de la vida enseña ha de adoptarse en el cumplimiento de algunos actos y en el uso de ciertas cosas, la irreflexión el obrar en contradicción con las normas de prudencia o cuidado.

De la norma de cuidado que rige en cada caso se derivan dos deberse de cuidado, el interno y el externo. El deber de cuidado interno obliga a prever el peligro que con ciertas acciones y en determinadas situaciones se puede crear. El deber de cuidado externo obliga a comportarse de forma que el peligro advertido no se materialice en una lesión concreta ( STS 291/2001 de 27 de febrero). La norma de cuidado obliga en la conducción de vehículos a realizar una conducta que en ningún caso genere un peligro típicamente relevante, exigiéndose un deber para evitar el resultado no querido y "puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares, y desde luego, basada en la experiencia" ( STS 1050/2004 de 7 de septiembre).

Dicho lo cual, la delimitación normativa de la imprudencia es una cuestión que ha sufrido modificaciones normativas, recordando que los hechos que nos ocupan se produjeron en octubre de 2016, vigente la reforma de derivada de la LO 1/2015 de 30 de marzo de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en la materia.

Con anterioridad a la reforma de 2015, solo la imprudencia grave daba lugar a una conducta constitutiva de delito. La imprudencia leve no conllevaba normalmente responsabilidad penal, salvo cuando se lesionaban bienes tan importantes como la vida o la integridad física, que se castigaba como falta de homicidio por imprudencia leve ( art. 621.2 del Código Penal).

La imprudencia menos grave o leve viene determinado por el distinto nivel de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave.

Posteriormente, la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, en lo que aquí nos ocupa, determinó que se reputará en todo caso como imprudencia menos grave aquella no calificada como grave en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. La valoración sobre la existencia o no de la determinación deberá apreciarse en resolución motivada (artículo 142.2, párrafo segundo).

El texto vigente trae causa de la modificación del Código Penal de 1995 producido por la LO 11/2022, de 13 de septiembre ( hace en el Código Penal viene a establecer que, en todo caso, si el juez o tribunal determinan que hubo una imprudencia en la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación (es decir, las recogidas en el art. 76 del RDLeg. 6/2015, de 30 de octubre que aprueba la Ley de Tráfico) y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes ( art. 152.2 CP) la imprudencia en la conducción ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave.

Evidentemente tales normas no son aplicables al caso que nos ocupan puesto que no estaban vigentes en la fecha de los hechos, pero ofrece un claro elemento interpretativo que de hecho es empleado por el juez a quo.

Como señala la STS 284/2021, 30 de marzo de 2021 " en este contexto normativo, cobra verdadera importancia la necesidad de que el órgano jurisdiccional llamado a valorar la intensidad de una acción u omisión negligente no ahorre un esfuerzo descriptivo que facilite la tarea de subsunción" y el juez a quo ha realizado un trabajo minucioso en los hechos declarados probados que permiten a la Sala un completo análisis de las circunstancias concurrentes para analizar el gravamen aducido.

Para el parecer de la Sala, existe una imprudencia menos grave. Efectivamente, consideramos que se incumplió la normativa vigente en materia de preferencia de paso y cambios de dirección, además de las disposiciones generales en cuanto a prohibición de poner en peligro a otros usuarios de la vía. Los artículos 74 a 76 del Reglamento General de Circulación ( Real Decreto 1428/2003 de 21 de septiembre) alegados por la defensa del recurrente efectivamente resultan de aplicación, previéndose expresamente en el art. 76.1 del Reglamento que si por las dimensiones del vehículo, motivo que en el caso se alega, no pudiera realizarse el cambio de dirección con estricta sujeción a lo prevenido en los arts. 74 y 75, "adoptar las precauciones necesarias para evitar todo peligro al llevarlo a cabo", es decir se exige un plus de precaución que en esta caso falta. El art. 58 del Reglamento en cuanto a la cesión de paso también prevé que "el conductor de un vehículo que haya de ceder el paso a otro no deberá iniciar o continuar su marcha o su maniobra, ni reemprenderlas, hasta haberse asegurado de que con ello no fuerza al conductor del vehículo que tiene la prioridad a modificar bruscamente la trayectoria o la velocidad de éste (...)". Igualmente la conducta a apreciar ante una señal de stop se prevé en los arts. 169 y 151 del Reglamento.

Según los hechos declarados probados pues, se identifica un incumplimiento normativo por no realizar el cambio de dirección en el lugar habilitado para ello y respetando la señal de stop, sino utilizando una zona cebreada -que además la norma prevé que no ha de ser utilizada -art. 170 del Reglamento-. Es cierto que el lugar en concreto donde se inició la maniobra tal y como se aprecia en el croquis que obra en autos y se deriva de la prueba practicada, no estaba muy distante de la señal de stop. Y que efectivamente, también como se declara probado, el acusado realizó una parada de 4 segundos, realizando pues una conducta similar a la exigida por la señal horizontal y vertical de stop que se encontraba a escasos metros. Ahora bien, no basta con respetar la señal de stop, es preciso además cerciorarse debidamente de que no se aproxima vehículo alguno por la vía preferente para respetar la prioridad de paso por los vehículos que circulaban por la CARRETERA000, fundamental quebranto normativo este para la Sala.

A la detención debe añadírsele el asegurarse por el conductor que puede cruzar la calzada carretera en circunstancias que permitan acometer sin riesgo la maniobra, con un vehículo de gran tonelaje que le imponía incrementar la cautela, en una situación en que las condiciones atmosféricas y de visibilidad de la vía declaradas probadas le permitían advertir la presencia de los vehículos que circulaban por la vía preferente; esa inobservancia del deber de cuidado que con carácter general resulta exigible a todo conductor de un vehículo a motor, fue acompañada además de infracción reglamentaria siendo según el art. 76 c) LSV infracción grave "incumplir las disposiciones de esta ley en materia de preferencia de paso, adelantamientos, cambios de dirección o sentido."

Las dificultades de visibilidad desde la cabeza del camión alegadas por la defensa, en primer lugar no han declarado probadas y en cualquier caso eran conocidas precisamente por el recurrente que es profesional del camión desde el año 1996. El procedimiento está huérfano de toda actividad probatoria encaminada a probar una velocidad excesiva en el conductor de la motocicleta ni tampoco en relación a la presencia de un tercer vehículo que hubiere impedido la visibilidad al Sr. Rafael -lo que en su caso, no le habría sino exigido incrementar aún más la imprudencia precisamente por si circulasen otros vehículos detrás de este no visibles-.

Además el abordar el giro desde un lugar no previsto para ello introduce un claro elemento distorsionador del principio de confianza en la conducción. Piénsese que el conductor de la motocicleta pudo ver a un camión en la calzada pero no en la zona habilitada para hacer el giro con lo que la inferencia de que el camión iba a girar no era natural, produciéndose una quiebra clara del principio de confianza en el tráfico rodado- principio de que los demás que participan en la misma actividad desarrollan un comportamiento ajustado al mismo ordenamiento que rige para él- no pudiendo arbitrar ningún mecanismo de evitación el conductor del ciclomotor ante un camión que estaba parado pero no en la señal habilitada para cambiar de sentido.

También hemos de valorar las especiales circunstancias que concurren en la persona del acusado por su profesión, al que por ello se le presupone un notable grado de experiencia y destreza en el manejo del vehículo que conducía, profesión que además implica un desenvolvimiento diario y natural en el tráfico rodado y por lo tanto es consciente de la absoluta necesidad de observar las reglas del tráfico para prevenir la posibilidad de que se produjeran riesgos innecesarios, más aun estando al mando de un vehículo de gran tonelaje, en el caso de autos cargado y con dificultades para realizar por sus dimensiones el cambio de dirección, lo que lejos de eximir al Sr. Rafael del deber de atención, le obligaba a aumentar el mismo. Y no se llevó a cabo ninguna actuación ulterior y distinta, en orden a evitar el resultado que el riesgo creado por el reinicio de la marcha abordando una vía de circulación preferente y ello porque no se percató de que el ciclomotor circulaba por la misma en aquel momento pudiendo haberse percatado de ello.

En definitiva, la conducción de un vehículo de grandes dimensiones y peso, articulado, y por ende cargado, exige la máxima actitud y diligencia ante el peligro que implica, peligro incrementado por la realización de una maniobra antirreglamentaria e inesperada por no producirse en la zona habilitada para ello, lo que razonablemente reclama una intensificación de la precaución y vigilancia exigibles pues se incrementa el riesgo de la conducción . El no percatarse, sin justificación alguna de la presencia por la vía preferente del ciclomotor, no merece para el criterio de la Sala, sino el reproche de imprudencia menos grave. Estamos ante un grado de peligrosidad insuficientemente controlada y por tanto una infracción de una elemental norma de cuidado, que además supone un incumplimiento normativo grave, infracción de la norma de cuidado que sí que respetaría una persona medianamente diligente.

A modo de conclusión, todas las circunstancias concurrentes obligaban al Sr. Rafael a circular completamente atento a las circunstancias del tráfico. En estas condiciones de conducción, no percatarse de la presencia del ciclomotor supone una omisión de la mínima diligencia en la conducción y de falta del deber de cuidado: pudo y debió percatarse de la presencia del ciclomotor.

2.3. Juicio de punibilidad.

En cuanto a la cuota de multa impuesta, si bien es cierto que el juez a quo no tiene en cuenta la documental aportada por la defensa referida a la declaración del IRPF del acusado, justifica sobradamente la cuota diaria de 5 euros, muy cercana al mínimo legal, sosteniendo que "dicha cuota se ajusta a un patrón de prudencia que asegura que, dada su profesión como camionero y sus cargas familiares- tres hijas a su cargo- el acusado pueda hacer frente al pago de la misma en alguna de las formas prevenidas en el Código penal", razonamiento que la parte comparte y que de hecho se ve reforzado por los ingresos acreditados del acusado. Pretender cuotas inferiores propias de situaciones de indigencia o cuasi-indigencia se compadece mal con los ingresos precisamente acreditados por la defensa, señalándose por otro lado que la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores no por qué traducirse en una falta de rendimientos de la actividad laboral como pretende la parte recurrente, sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente.

En cuanto a la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, efectivamente en la redacción del art. 142.2 CP dada por la LO 1/2015 se decía que "si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses", discrecionalidad que ha desaparecido en la redacción vigente de la norma. La sentencia de instancia no justifica en modo alguno la imposición de la pena. El Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, indicó que el deber general de motivación de las sentencias que establece el artículo 120.3 de la Constitución y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, resulta especialmente exigible en el caso de sentencias penales condenatorias en tanto que en estas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En este mismo sentido la el Tribunal Supremo en su sentencia 402/11, del 12 de abril, indica que el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior y a la evitación de toda arbitrariedad. En el caso que nos ocupa, la falta de motivación de la imposición de la pena da lugar a la estimación del recurso en este extremo, dejándose sin efecto la pena de prohibición de conducir vehículos a motor y ciclomotores impuesta.

2.4. Condena en concepto de responsabilidad civil.

Como adelantábamos, la defensa del Sr. Rafael, DIRECCION006. y Generali impugna la condena a indemnizar a los herederos de la víctima por las secuelas y el perjuicio estético, no aplicándose correctamente el concepto de estabilización del art. 45 LRCSCVM, ya que el Sr. Victoriano no llegó a tener el alta médica, no llegando a salir de la UCI. Sostiene el recurso que el proceso curativo no había finalizado todavía y por lo tanto, no había secuelas o perjuicios estéticos que transmitir a sus herederos.

Desde el punto de vista fáctico es evidente que la razón asiste a la parte recurrente. El Sr. Victoriano acabó falleciendo por lo que es evidente que no se recuperó de las lesiones que le llevaron a la muerte. Ahora bien, ello no implica que no fueran indemnizables de manera diferente y separada al hecho propio del fallecimiento.

Señala el art. 45 del RD 8/2004 de 29 de septiembre que aprueba el texto refundido de la LRCySCVM que en el caso de lesionados con secuelas que fallecen tras la estabilización y antes de fijarse la indemnización, sus herederos perciben la suma de las cantidades que resultan de las reglas que se fijan.

Ahora bien, la indemnización que concede el juez a quo no es la del art. 45 de la ley, sino la del art. 134 del mismo texto legal que dice que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela, previendo en su apartado segundo tal artículo que la indemnización por lesiones temporales es compatible con la que proceda por secuelas o, en su caso, por muerte y se cuantifica conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en dicho Capítulo de la norma y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 3 que figura como Anexo, tabla 3 a la que se remite el juez a quo.

Señala la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Tarragona en Sentencia de 26 de mayo de 2022, recordando su Sentencia anterior de 6 de mayo de 2021 interpretando el art. 134 referido que se entiende la estabilización lesional como el lapso temporal que media entre el momento en que la lesión se produce y el momento en que el tratamiento activo y curativo finaliza, o bien no es susceptible de interferir de un modo sustancial en el curso evolutivo de las lesiones, lo que cohonesta, como no puede ser de otra manera, con lo referido en el art. 136 LSCySCVM, que en relación con el perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

En el caso de autos no se produjo estabilización pero si final del proceso curativo, de manera no satisfactoria ya que se produjo el deceso, siendo de manera clara y diáfana, un concepto indemnizable. El recurso no puede tener acogida en este extremo.

2.4. Costas procesales.

La Sala no puede sino compartir los argumentos del juez a quo a la hora de denegar la aclaración en relación con la condena en costas que fue solicitada por la parte recurrente y que ahora reproduce en alzada. En sede penal las costas procesales se imponen al condenado ex art. 239 LECr; que se ejercite la acción civil junto con la pena no transmuta la naturaleza del procedimiento penal a una suerte de procedimiento civil o mixto (procedimiento por otro lado que es único y no sufre una suerte de desdoblamiento) y en consecuencia la norma a aplicar en materia de costas es clara y terminante y viene determinada por la declaración de responsabilidad penal. La pretensión de la parte recurrente es artificiosa, carente de toda lógica y no encuentra reconocimiento alguno en nuestros tribunales. En definitiva, la pretensión de que se excluya de la condena en costas impuestas las propias de la acusación particular derivadas del ejercicio de la acción civil ha de ser desestimada.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la acusación particular.

3.1. Cuestionamiento del quantum fijado en concepto de responsabilidad civil.

3.1.1. Indemnización por la amputación quirúrgica de pierna izquierda y esplenectomía y perjuicio estético sin necesidad de diferir su cuantificación a ejecución de sentencia.

La pretensión de la parte no puede tener acogida. Atendiendo a la horquilla de puntos en que se fija para la valoración de las secuelas en la tabla 2.A.1 de la Ley 35/2015 de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se hace imprescindible para la Sala la existencia de una pericial médica que auxilie al Tribunal en la determinación de la graduación indemnizatoria desde el punto de vista científico y médico. Contamos con informes médicos, historia clínica e informe de autopsia del Sr. Victoriano en autos, información médica que no permite alcanzar la exacta dimensión del resultado lesivo, careciendo la Sala de una pericia ad hoc a los fines referidos, por lo que el lugar oportuno donde residenciar el quantum indemnizatorio por estos conceptos, es la ejecución de sentencia.

3.1.2 Procedencia de la indemnización por perjuicio excepcional de los arts. 77 y 33 LSV solicitando un incremento del 25 % para la Sra. Covadonga y los Sres. Victoriano, esposa e hijos del finado.

La Ley 35/2015 ya referida en art. 33. 1, 2 y 3 establece que" 1.La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración. 2.El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias. 3.El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad", mientras que el art. 77 de esa misma norma señala que " los perjuicios excepcionales a los que se refiere el artículo 33 se indemnizan, con criterios de proporcionalidad, con un límite máximo de incremento del veinticinco por ciento de la indemnización por perjuicio personal básico".

La acusación particular pretende que se aplique este perjuicio excepcional atendiendo no a la convivencia con la víctima, que integra el perjuicio personal básico -argumento del juez a quo-, sino en la angustia, inestabilidad, noches de insomnio y de guardia por la larga permanencia del Sr. Victoriano en la UCI, la incertidumbre ante cada una de las numerosas intervenciones practicadas, contempladas no desde el perjuicio directo del fallecido, sino de los familiares que vigilaban día y noche y sufrían la evolución en el centro hospitalario. Esta vivencia directa conlleva según la parte recurrente, un mayor impacto del estrés postraumático ya de por sí inherente a la pérdida de marido y padre. No pretende la parte recurrente que se contemple la convivencia como entiende el juez a quo, sí que se valora lo vivido, lo ocurrido desde el siniestro, ante una evolución médica singular de 48 días.

Atendiendo a los argumentos esgrimidos, entendemos que efectivamente sí que procede indemnización por perjuicio excepcional previsto legalmente con el tope máximo del 25 por ciento las indemnizaciones por perjuicio personal básico concedidas. Existe un sufrimiento adicional derivado del hecho de que la muerte que acabó produciéndose -y puede resultar dolorosa la afirmación de la Sala, somos conscientes-, no se produjera de manera inmediata. Circunstancias que también se derivan de los hechos declarados probados y la sentencia de instancia, que evidencia ese largo tránsito del Sr. Victoriano y sus familiares hasta el fatídico resultado, en una evolución lesional muy compleja, que supuso un sufrimiento adicional para los familiares que además también tuvo necesario reflejo en sus respectivas actividades laborales, más teniendo en cuenta que el Sr. Victoriano fue trasladado al Hospital DIRECCION005 de Barcelona, lejos del entorno familiar.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 "la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal".

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 14 de junio de 2021, ponente Ilmo. D. Dimas el principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad.

La Sala entiende que las circunstancias antes referidas entran de lleno en el llamado por el legislador "perjuicio excepcional" que encuentra su fundamento en la dignidad de los perjudicados, al habérseles causado perjuicios relevantes derivados de circunstancias muy singulares y muy graves, que no están contemplados conforme a las reglas y límites del sistema de valoración, llegándose a esta conclusión conforme a criterios las más absoluta proporcionalidad por cuanto, tales perjuicios excepcionales, son independientes de las reglas de valoración de la muerte del Sr. Victoriano que sólo tienen en cuenta el dolor de los familiares por tal pérdida.

Por ello, a la Sala le parece totalmente proporcional y adecuada a la gravedad de las circunstancias concurrentes por el daño que, a mayores de los perjuicios personales básicos, se ha ocasionado a la esposa e hijos del Sr. Victoriano, fijándose una indemnización por este concepto que sin superar el 25 % del perjuicio particular, en la cantidad de 20.000 euros para la Sra. Covadonga, esposa del fallecido y 10.000 euros para cada uno de los hijos comunes de la pareja.

3.1.3. Indemnización por la motocicleta, partiendo del valor fijado en juicio por el perito, al que se debe incrementar en un 30-35% de gastos de matriculación, nuevo seguro, etc., según la pretensión de la acusación particular.

En caso como el que nos ocupa en cuanto a la indemnización de la motocicleta siniestrada, la doctrina de las Audiencias Provinciales ha venido decantándose por el criterio de que la indemnización sólo por el valor venal, incrementado con el valor de afección por pérdida del bien. En este contexto, el concepto de valor venal se identifica con el valor en venta del bien en el mercado o valor de reposición y, por lo general, es insuficiente para cubrir los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daños morales. Surge así la doctrina de la indemnización por afección procedente de la responsabilidad civil derivada de delito y creada al amparo del artículo 103 del Código penal y 365 y 366 de la LEC. El valor de afección se ha aplicado cuando no se arregla el automóvil, ya por ser "antieconómica" la reparación (su coste excede del valor de un vehículo nuevo) ya por "manifiesta desproporción" entre el valor venal y el de reparación (con presunción implícita de que ésta no se va a llevar a cabo). En estos casos se fija una cantidad equivalente al valor venal, más otra, que oscila en cuanto al porcentaje, como precio de afección y que sirve "compensación" retributiva, próxima al daño moral, que pretende atender a los gastos para la adquisición de un nuevo vehículo, el riesgo por los vicios o defectos ocultos que pudiera tener el adquirido, la falta de seguridad en cuanto a su posterior funcionamiento, gastos de matriculación e impuestos, incluso margen comercial del revendedor.

El criterio de indemnizar el valor venal más un 30 % cuando la reparación es antieconómica es el adoptado, ya desde antiguo, por la Audiencia Provincial de Tarragona, incluso cuando esa reparación se ha realizado efectivamente. Así SAP de Tarragona, sección 1, del 29 de octubre de 2007 o 28 de Enero del 2003.

Pero es que, además, este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno del 14 de julio de 2020, que frente a la sentencia de primera instancia que concedía la indemnización por el importe de la factura de reparación, confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, que rebajó la indemnización al importe de adicionar un porcentaje del 30 % al valor determinado como valor venal.

No se discute que el valor de reposición-mercado de la motocicleta, tal y como se estableció por el perito Sr. Hermenegildo (soporte documentado de la pericia al folio 261 de la instrucción), es de 3.700. Aplicado un porcentaje de incremento del treinta por ciento, resulta la cuantía de 1.110 euros que debe ser objeto de indemnización adicional a los recurrentes.

3.1.4. Lucro cesante directo de la esposa por lesiones temporales. La parte recurrente pretende la condena a indemnizar en 1.813 euros a la Sra. Covadonga, aplicando el artículo 143 LRSySCVM por analogía, en concepto de lucro cesante de la misma, a razón de 37,00 euros diarios por 49 días, acreditada la baja laboral, el alta como autónoma y el pago de seguro de autónomos, por el cierre o no explotación de la carnicería desde el 12 de octubre de al 30 de noviembre de 2016.

Pues bien, para llevar a cabo el cálculo de este concreto lucro cesante la norma establece un método específico, en congruencia con la previsión general del art. 33, ya antes señalada en esta sentencia, referida a que la valoración del daño se debe indemnizar conforme a las reglas y límites del sistema por razón de que el mismo objetiva tal valoración. Y el art. 80 de la Ley 35/2015 solo prevé la indemnización por lucro cesante a los familiares que dependieran económicamente del fallecido.

La objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él. Y en este sentido, no se prevé una indemnización por lucro cesante de los familiares del finado, no pudiendo ser objeto de aplicación analógica el art. 143 de LRSySCVM que prevé la indemnización por lucro cesante únicamente del lesionado. No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los artículos 77 y 112 de la Ley 35/2015, y sin perjuicio de señalar que algunas Audiencias consideran que el art. 77 solo indemniza daños morales, no podemos dejar de señalar que las especiales circunstancias concurrentes en el caso de autos y que se han referido en el art. 3.1.2, reflejan también la afectación laboral que esos 48 días de calvario sufrió la familia y singularmente la Sra. Covadonga.

3.2. Procedencia de la imposición de los intereses del art. 20 LCS .

Señala la parte recurrente que las cantidades consignadas por la aseguradora no lo fueron dentro del plazo legal de 3 meses previsto legalmente, como afirma la sentencia de instancia, ya que el accidente aconteció el 11 de octubre de 2016 y el plazo finaba el 11 de enero de 2017 y no el 24 de enero de 2017, fecha en la que se consignaron judicialmente, siendo además que no había sido ofrecida al perjudicado con anterioridad como señala el art. 7.3.c) LRSySCVM. A la consignación de la aseguradora no le precedió el previo ofrecimiento de pago, por lo que el término ad quem de pago fue el de entrega a los perjudicados y no el de consignación conforme al art. 1176 CC. El art. 20.7 LCS, recuerda el recurso, exige que para que la consignación de la cosa debida libere al obligado, deberá ser previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación.

Según el apartado 3º del artículo 20 LCS "se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". Como exclusión a la aplicación de estos intereses, el art. 7 del Real Decreto-Legislativo 8/2004 , en la redacción ofrecida por la ley 21/2007, de 11 de julio, dispone que en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entiende acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, o si rechaza la reclamación deberá ofrece respuesta motivada. Una vez transcurrido dicho plazo sin haber presentado oferta motivada de indemnización se devengarán intereses de demora. Por su parte el art. 9, también en la redacción ofrecida por la ley 21/2007 , establece que si el asegurador incurre en mora la indemnización de daños y perjuicios debidos se regirá por lo dispuesto en el art. 20 LCS con la particularidad de que no se impondrán intereses por mora si el asegurador acredita haber presentado al perjudicado oferta motivada de la indemnización conforme al art. 7 de la ley, pero la falta de devengo de dicho interés se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada, pero no respecto a la cantidad que no ha sido ofertada o no satisfecha o consignada.

En el caso de autos la reclamación de los perjudicados se realizó el 3 de enero de 2017, siendo que el plazo de 3 meses desde la reclamación del perjudicado que excluiría de la aplicación del art. 20 LCS, es el plazo para realizar oferta motivada del art. 7 (no del art. 20.3 LCS), que como reconoce la entidad aseguradora en su impugnación al recurso adhesivo, no realizó, no siendo razón suficiente que el proceso estaba judicializado ni que el Sr. Victoriano hubiere fallecido lo que impedía realizar seguimiento o comprobaciones médicas. Y la obligación del art. 20 LCS no puede entenderse como pretende la compañía aseguradora, desde el fallecimiento del Sr. Victoriano, sino desde la producción del accidente como taxativamente dice el art. 20 LCS, ya que desde dicho momento existen ya conceptos indemnizables que finalmente se acabarán concretando con la muerte del finado. Solo dicha interpretación puede responder de manera adecuada a la finalidad que persigue el legislador con la previsión de art. 20 LCS.

Así, señala entre las más recientes la STS 134/2022 de 17 de febrero que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado, según nuestro algo Tribunal, una interpretación rigorista del precepto que se ha puesto de manifiesto, entre otros aspectos, a la hora de apreciar la concurrencia de una causa justificada capaz de excluir la mora del asegurador.

Por lo dicho, entendemos que procede la condena al abono de los intereses del art. 20 LCS en relación con las indemnizaciones reconocidas en la sentencia de instancia y las que impone esta Sala con excepción de las correspondientes al perjuicio excepcional, respecto de las cuales entendemos que procede la excepcionalidad del apartado 8º del art. 20 LCS ya que la determinación de la causa de la obligación del pago ha venido realizada por este el órgano judicial, no siendo una cuestión ni pacífica ni controvertida, contando con límites poco diáfanos y definidos. Así la condena al abono de los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del accidente hasta la fecha de las consignaciones en relación con las cantidades consignadas por la entidad aseguradora ( apartados 6º y 7º art. 20 LCS) y la impuesta en esta resolución hasta su efectivo pago, con la excepción antedicha de la indemnización fijada ex art. 77 Ley 35/15 de 22 de septiembre que devengará los intereses legales procesales del art. 576 LEC.

En cualquier caso hemos de señalar que si bien en el fallo de la sentencia de instancia no se recoge la condena a los intereses del art. 20 LCS, en el fundamento jurídico séptimo se dice expresamente "en este caso además serán de aplicación a la aseguradora los intereses del art. 20 LCS al no concurrir causa justificada determinante de la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador", por lo que el presente pronunciamiento no viene sino a completar el fallo de la sentencia y el razonamiento del juez a quo que ya acogía la pretensión de la acusación particular.

CUARTO.- Las costas de sendos recursos de apelación se declaran de oficio.