Sentencia Penal 286/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 40/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- La defensa del acusado combate la sentencia dictada en la instancia sobre la base de los siguientes motivos.

En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pretendiendo la libre absolución del Sr. Jose Antonio. En relación con ello, considera que de las descripciones de los testigos no queda acreditado que la descripción física de la persona autora de los hechos sea coincidente con la apariencia física del Sr. Jose Antonio. Refiere que la única característica física descrita de forma clara (y solo por dos de los tres testigos) es que el autor de los hechos sería una persona delgada, no quedando determinada cuál era la altura del sujeto. Nos encontramos ante una indeterminación absoluta a la hora de describir al autor de los hechos justiciables. Asimismo, en el acto del juicio ninguno de los testigos lo reconoció. Hace referencia también a que el Sr. Jose Antonio fue detenido seis horas y media después de suceder los hechos a más de tres kilómetros de distancia de la gasolinera, coincidiendo en todo caso en relación con la ropa que el mismo portaba tan solo un pantalón de la marca Nike que es absolutamente común. Añade que los agentes que depusieron en el acto del juicio no estuvieron presentes en el momento de la detención del acusado ni coincide la versión de la vestimenta del mismo, cuestionando en todo caso la gestión policial efectuada respecto de la ropa intervenida. El acusado por su parte ofreció una explicación plausible y alternativa de los hechos fiable. Por todo lo expuesto, considera que la prueba no es suficiente para vencer la presunción de inocencia que opera a favor del Sr. Jose Antonio.

En segundo lugar y de forma subsidiaria, considera que existe error en la calificación jurídica de los hechos, al considerar que concurre, por unidad de acción, un único delito de robo con intimidación. Tiene en cuenta que los hechos suceden en un breve lapso temporal (apenas un minuto), en el mismo espacio donde se encontraban los cuatro testigos perjudicados.

En tercer lugar, también de forma subsidiaria, entiende que concurre el subtipo atenuado de menor entidad del artículo 242.4 CP, partiendo de las imágenes de los hechos y de las declaraciones de los testigos.

En cuarto lugar, argumenta que existe error en la valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al considerar concurrente la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP. Al respecto, incide en que el Sr. Jose Antonio presenta una grave adicción a sustancias desde la adolescencia, acompañando documentación acreditativa de su adicción y tratamiento, habiendo incluso declarado uno de los agentes actuantes que cuando fue a detener al Sr. Jose Antonio iba bajo los efectos de la droga.

Alega, asimismo, error en la individualización de la pena, en atención a las circunstancias concurrentes, entendiendo que justifican una disminución del injusto, dado que el robo se perpetuó en jueves a las dos del mediodía, en una gasolinera situada a la entrada/salida, en el enlace entre la autovía y la carretera comarcal, de modo que resultaba previsible la concurrencia de gente a dicho lugar.

Y en último término, cuestiona la imposición de la totalidad de las costas al Sr. Jose Antonio, al haber sido absuelto de dos de las cuatro infracciones referidas por la acusación pública.

Por todo lo expuesto, solicita la libre absolución del Sr. Jose Antonio con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, se condene al mismo, como autor de un delito de robo con intimidación, aplicando el subtipo atenuado de menor entidad, así como la atenuante de drogadicción como muy cualificada del artículo 21.2 CP o la atenuante analógica del artículo 21.7 CP, condenándolo a la pena mínima, con los demás efectos legales inherentes a tales pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación, considerando que no existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que en fase de juicio todos los testigos directos de los hechos reconocieron al Sr. Jose Antonio como autor de los hechos, coincidiendo en su fisonomía, así como con la ropa que se intervino como pieza de convicción, la cual no se trataba de prendas de color genérico, sino que llamaban la atención por su especial tonalidad. Además, se indica que esta descripción y vestimenta coincidía plenamente con la mostrada a través de la visualización de las imágenes de las cámaras de seguridad. Por su parte, considera que no existe unidad de acción, tal como se desarrollaron los hechos, no siendo aprovechada una misma intimidación para actuar sobre distintas personas, sino que esta intimidación se ejerció sobre cada una de ellas, esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones sobre los tres perjudicados y por lo tanto dando lugar a tres delitos de robo. Tampoco comparte el Ministerio Fiscal la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad, tomando en consideración que exhibió un cuchillo de grandes dimensiones a escasa distancia de los tres perjudicados, llegando a apoderarse de efectivo y de un vehículo. En último término, tampoco considera que concurre circunstancia atenuante alguna en atención al contenido de los informes médico forenses por cuanto no se puede determinar si el día de los hechos el condenado había consumido sustancias estupefacientes y de qué modo pudieran haber quedado afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas.

SEGUNDO.- En primer lugar, en relación con la valoración de la prueba practicada y visionada la grabación de la vista, no podemos sino afirmar la regularidad legal y constitucional de la prueba practicada y la suficiencia de la valoración probatoria del juez a quo para construir el edificio condenatorio.

La autoría del recurrente se deriva de la prueba practicada en juicio, debidamente valorada por el Juez a quo. De partida, debiera recordarse que la prueba suficiente, la que posibilita destruir en condiciones constitucionalmente idóneas la presunción de inocencia de una persona acusada, es la que permite reconstruir en términos de certeza suficientemente aproximativa tanto la realidad del hecho justiciable como la participación en los mismos de las personas contra las que se dirige la acusación. Ambos umbrales probatorios reclaman que la convicción judicial se alcance más allá de toda duda razonable, lo que implica que la hipótesis acusatoria que se determina como base de la declaración de culpabilidad se presente en términos de conclusividad tales que desprovea a cualesquiera de las otras hipótesis alternativas de todo atisbo de probabilidad estimable.

Así la testigo Sra. Daniela refirió que el autor portaba una sudadera azul, de modo que solo se le veían los ojos y las manos, que era "delgadito y un pelín más alto que ella". Asimismo, se le exhibieron las prendas intervenidas como piezas de convicción, reconociéndolas, indicando que "la de manga larga la llevaba puesta". Por su parte, el testigo Sr. Pedro Jesús indicó que el autor iba tapado con un pañuelo de color azul, que era delgado y más bajo que él, creyendo que la prenda de color azul era coincidente con la mostrada como pieza de convicción. De la misma forma, el Sr. Armando indicó que el autor era más o menos como él de alto, que llevaba la cara tapada con algo azul, portando una sudadera de color azul, creyendo que resultaban coincidentes con las exhibidas como pieza de convicción. La Sra. Tomasa, responsable de la gasolinera donde sucedieron los hechos, coincidió con los anteriores a la hora de referir que llevaba como una especie de turbante de color azul bastante llamativo y una sudadera de color azul. Asimismo, y si bien el acusado fue detenido horas después, lo cierto es que conviene destacar que tales prendas fueron intervenidas en el lugar donde se halló escondido el acusado, quien además llevaba puesto un pantalón de chándal de la marca Nike coincidente con el que aparece en las imágenes de la gasolinera. Asimismo, y si bien no puede determinarse la hora y día en el que se tomó la fotografía que el mismo día del atraco se subió a redes sociales por un ciudadano, lo cierto es que aparece vestido igual que en las imágenes de la gasolinera, siendo reconocido en aquella fotografía por los agentes actuantes.

Queda confirmada de esta forma a nuestro parecer la identificación del acusado como autor de los hechos y el motivo de insuficiencia acreditativa de la prueba practicada no puede tener acogida.

TERCERO.- Calificación jurídico penal de los hechos; unidad de acción.-

No obstante mantener la Sala los hechos declarados probados en la sentencia dictada en la instancia, consideramos que no podemos amparar la calificación jurídico-penal que de los mismos efectuó el Juez a quo. En la resolución impugnada el Juzgador se limita a transcribir parte de la fundamentación de una sentencia del Tribunal Supremo, en concreto STS 898/2012, de 15 de noviembre, que alude a la continuidad delictiva en este tipo infracciones. Sin embargo, no era la concurrencia de la continuidad delictiva la tesis planteada por la defensa, reiterada en el trámite del recurso de apelación.

Y creemos, que en este punto sí asiste razón a la parte recurrente. Tal como la defensa refiere en su escrito de interposición es necesario señalar lo que tiene sentado la jurisprudencia, y que recoge la STS 4719/2014, del 15 de octubre de 2014: "... Así, en la Sentencia 461/2011, de 25 de mayo , se declara que constituye un único delito de robo, aunque sean varios los sujetos pasivos, el apoderamiento que se efectúa aprovechando la intimidación ejercida en el mismo acto sobre distintas personas con finalidad depredatoria de sus bienes muebles, conclusión que se alcanza sobre la base de la doctrina de la unidad natural de acción, que "...existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Son acciones separables pero del mismo tipo y repetidas en un corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una también misma motivación" ( STS nº 659/1996 ). Fuera de esos casos, el ataque a distintos patrimonios en diferentes lugares, aunque sean próximos, con sujetos pasivos diversos, dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo."

Este razonamiento suele alcanzarse sobre la base de la doctrina de la unidad natural de acción, cuando, en realidad, más que unidad natural, estamos en presencia de un concepto normativo de acción, que se separa de la propia realidad natural en que no se opera con términos estrictamente naturales, sino jurídicos, dando al conjunto una misma significación normativa.

Pues bien, este Tribunal entiende que, en el presente caso, no se puede apreciar, a diferencia de la tesis acusatoria aceptada en su mayor parte por el Juez de la instancia, tantos robos como víctimas hubo, sino que interpretamos -de conformidad con la sentencia citada- que, los hechos de los robos, ocurrieron en un escaso lapso de tiempo, en el mismo lugar, casi al mismo tiempo, siendo que de las declaraciones testificales de los perjudicados que se encontraban en la gasolinera puede desprenderse que la violencia e intimidación ejercida por el acusado lo fue en unidad de acción, ya que el ánimo depredatorio desplegado sirvió para la comisión de la acción. Esto es, se produjo en el mismo marco intimidatorio y casi de forma simultánea. Véase por ejemplo que la testigo Sra. Daniela explicó en juicio que al mismo tiempo que el autor esgrimía el cuchillo hacia ella, se dirigió a la persona que conducía el camión, de modo que tales hechos deben calificarse como un robo con violencia e intimidación, y no como se efectúa en la sentencia ahora apelada.

Como vemos, puede afirmarse que los hechos conforman una unidad normativa: un solo delito de robo. Dicho de otro modo: no hay una sola acción natural, sustracción y apropiación de la cosa de la víctima, sino varias de esa clase. Sin embargo, es un solo hecho enlazado en sí mismo por un concepto jurídico, de alcance normativo.

De acuerdo con lo expuesto, el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- Subtipo privilegiado de menor entidad del robo.-

Estudiaremos a continuación si cabe reconocer la aplicación del subtipo privilegiado de menor entidad previsto en el artículo 242.4 CP, en los términos alegados por el recurrente y ya adelantamos que este motivo ha de ser desestimado.

El Juez a quo hace referencia en su fundamento jurídico tercero a la cuestión. Así se alude a los hechos declarados probados, a la acción intimidatoria, al uso de un cuchillo de grandes dimensiones dirigido a cada uno de los perjudicados de forma ostensiblemente amenazadora, inspirando miedo a las víctimas, de modo que concluye que no cabe apreciar la menor entidad.

En este caso, coincidimos con la decisión adoptada en la instancia. En efecto, como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, con cita de la sentencia 643/2019, de 20 de diciembre, con cita a su vez de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, la norma invocada por el recurrente constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la "entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Partiendo de las anteriores premisas, en el supuesto de autos, consideramos que no concurre el subtipo pretendido por la defensa del acusado, dado que la acción intimidatoria se llevó a cabo mediante el uso de un cuchillo de grandes dimensiones, que si bien no llegó a tocar a los perjudicados, se exhibió muy próximo a los mismos, nos encontramos además ante una pluralidad de personas afectadas con la acción del acusado, habiendo logrado sustraer dinero en efectivo de la caja de la gasolinera, además de 50 euros a otro cliente, logrando además apoderarse de las llaves del vehículo titularidad de uno de los trabajadores de la gasolinera. Asimismo, debe tenerse en cuenta que uno de los empleados de la gasolinera declaró que su compañera que se encontraba detrás del mostrador en la caja se quedó en estado de shock. Elementos todos ellos que apreciados en su conjunto impiden a nuestro parecer la apreciación del subtipo alegado por el recurrente.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; eximente o circunstancia atenuante de drogadicción.-

El Juez a quo rechazó su apreciación sobre la base de la prueba practicada en autos. Sin embargo, la Sala no comparte dicha decisión.

La concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, en la graduación que fuere, exigiría que la prueba plenaria practicada acreditase que el apelante en el momento de suceder los hechos tenía afectadas de una forma ligera, al menos, sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

Si bien, las dos médico-forenses que depusieron en sede de juicio oral mantuvieron sus conclusiones en el sentido de que no constaba afectación o trastorno por consumo de sustancias estupefacintes, y ello impide reconocer la concurrencia de la eximente incompleta pretendida por la defensa, el profesional NUM003 del Centro Penitenciario Mas d'Enric explicó que no tenía duda alguna que el acusado tenía un trastorno por consumo de tóxicos, consumo que refirió el Sr. Jose Antonio en sede de juicio oral. Además, ha de tenerse en cuenta que el acusado fue hallado, con posterioridad al delito contra el patrimonio, en un narcopiso, lo que evidencia, a nuestro parecer la posibilidad de apreciar la concurrencia de la cirscuntancia atenuante analógica de drogacción. Téngase en cuenta a estos efectos la STS 21 de marzo de 2024 (ponente Javier Hernández García). En efecto, la hipótesis favorable a la persona acusada se presenta plausible a la luz de los resultados que arroja la prueba practicada, en los términos expuestos en este fundamento.

SEXTO.- En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, la sentencia dictada en la instancia ha de ser revocada, en el sentido de condenar al Sr. Jose Antonio únicamente como autor de un delito de robo con violencia y/o intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de instrumento peligroso, del artículo 242.2 y 3 CP, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de uso de disfraz y atenuante analógica de drogacción en los términos reconocidos en la resolución, entendiendo ajustada, a las circunstancias de caso, número de personas agraviadas, y personales del acusado, tomando en consideración la concurrencia de aquellas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dos agravantes y una atenuante analógica, la imposición de la pena de cuatro años, once meses y quince días de prisión por dicha infracción criminal.

SÉPTIMO.- Costas procesales.-

El motivo ha de ser estimado de forma parcial.

El art. 240.2 LECr dispone: "no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos."

Enseña la STS 140/2010, de 23 de febrero (RJ 2010, 3502) : "en principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio".

Ahora bien, en el caso la acusación pública pretendió la condena del acusado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor por valor superior a 400 euros con restitución indirecta al propietario del artículo 244.1 y 234.1 CP; un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público utilizando armas e instrumentos peligrosos previsto y penado en los artículos 242.1, 2 y 3 CP; un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público utilizando armas e instrumentos peligrosos previsto y penado en los artículos 242.1, 2 y 3 CP; y un delito de robo con uso de vehículos a motor utilizando intimidación e instrumento peligroso en establecimiento abierto al público del artículo 244.1 y 4 CP en relación con el artículo 242.2 y 3 CP.

La sentencia dictada en la instancia condenó única y exclusivamente por dos delitos de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público de los artículos 237, 242.2 y 3 CP. Sin embargo, absolvió por el delito de hurto de uso de vehículo a motor y por el delito de robo de uso de vehículo a motor. Además, ahora se ha dejado sin efecto el pronunciamiento contenido en la resolución apelada en cuanto a la calificación jurídica penal de los hechos, entendiendo que nos encontramos ante la comisión de un único delito de robo con violencia o intimidación. De esta forma, resulta procedente modificar el pronunciamiento que sobre las costas procesales efectúa la sentencia de la instancia, en el sentido de que debe condenarse al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, declarando la otra mitad de oficio, por cuanto bien resultó absuleto por el delito de hurto, ha sido condenado por los hechos que al fin y a la postre han sido calificados como un único delito de robo con violencia. Es un hecho objeto de condena aunque bajo un ropaje penal distinto.