Sentencia Penal 299/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 98/2021 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado y la exploración de la menor. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los escritos de acusación, resulta evidente que su prueba dependerá, en términos generales, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Sr. Fidel y la exploración de Elena.

Dentro del segundo grupo aparecen las testificales de la madre y padre de la menor, de la abuela y tío paterno, así como la exploración de Angustia., prima de la perjudicada y la pericial del Equip d'Assessorament Tècnic Penal, así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal.

Cuando el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems, como se ha reiterado en múltiples ocasiones por esta Audiencia pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas y psico-socio-cultural en las que se desenvuelve el testigo; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Tales elementos contextuales han de ser tenidos en cuenta para atribuir valor reconstructivo a la declaración del testigo.

Programa de validación que viene necesariamente mediatizado por el hecho de que nos encontramos ante una víctima menor de edad, lo que además de las dificultades propias del equilibrio entre la complejidad que siempre acompaña la acreditación de un hecho justiciable como el que ha sido objeto de acusación y la protección del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Fidel, supone un elemento fundamental a tener en cuenta. En este sentido señala el Tribunal Supremo que no se puede pedir a un menor de edad que sea tan explícito en su exposición a la hora de narrar un hecho de contenido sexual que puede que ni comprenda o que le sea totalmente desconocido o ajeno cuando ocurre debido precisamente a su connotación de carácter sexual . Esto es un tema relevante a tener en cuenta a la hora de valorar lo que declara un menor y lo que declara un mayor de edad, y cómo expone un acto de contenido sexual un mayor de edad y cómo lo hace un menor de edad. " Los engranajes del iter narrativo del testigo conectado con los conocimientos de lo que es un acto de contenido sexual tienen distinta configuración en el cerebro del mayor de edad con respecto al del menor de edad, y esto es un patrón valorativo a tener en cuenta a la hora de valorar sus declaraciones" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2021). Ello concurre en el caso de autos.

Dicho lo cual, la información probatoria sobre la que gira la declaración de condena es la que facilitó la menor Elena. con motivo de su exploración judicial en las condiciones de preconstitución probatoria previstas en el artículo 448 LECr. De dicha exploración ya adelantamos la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que otorga credibilidad a la menor, si no en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por Elena. es fiable -término que referente a la calidad epistémica utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011-.

Realizando una valoración conjunta del marco probatorio de cargo y descargo practicado lo que nos lleva a concluir la fiabilidad del testimonio de Elena. sobre los hechos punibles como sobre la participación del acusado, trasladando su relato al conjunto de hechos que tenemos por probados, constituyendo su exploración el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

Examinada la grabación de la exploración practicada ante el juzgado instructor articulada a través de dos profesionales del Equipo Técnico Penal, conviene hacer referencia pormenorizada a la misma ya que como hemos dicho, se convierte en el elemento vertebrador de la totalidad de la valoración probatoria.

La menor Elena. expuso de manera libre el relato del episodio que es objeto de acusación, siendo requerida de concreción en su relato posteriormente a preguntas de los psicólogos con TIP NUM004 y NUM005 que realizaban la exploración de la niña en auxilio del órgano judicial como ya se ha indicado.

Tras una serie de preguntas generales respecto a su contexto personal y familiar, explicó, en relación con los hechos que allí la llevaban, y conocedora del motivo por el que había acudido al órgano judicial, indicando que "había venido para revelar si está diciendo la verdad o la mentira", la niña explicó de manera autónoma y libre los hechos.

La niña dijo que los hechos ocurrieron un día que llovía mucho, no se acordaba si antes o después de Navidades. Explicó que como su papá trabaja y su mamá también, entonces no se podía quedar sola en su casa y la llevaron hasta ahí en la casa, la habitación de sus abuelos, Fernando y Florinda. Refirió "mi papá me bajó del camión para ir a la casa y teníamos que correr un buen tramo, una calle pero era larga esa calle, -y entonces como llovía mucho me empapé toda, mi camiseta estaba mojada y allí me prestaron un short y una camiseta y luego me puse a jugar en la cama con la Tablet porque mi prima Laura me dijo que se me secara el pelo y luego fuera a su habitación, luego él me tocó y yo ya pensé que ya no lo debía de hacer más veces pero le dije, y ya a la siguiente me volvió a tocar, le dije que pare y me fui a la habitación de mi prima y allí jugué con ella." Concretó que "esto le pasó con Fernando, el papá de su papá, no había pasado nunca más."

A preguntas aclaratorias de los técnicos del Equipo de Asesoramiento, explicó que llevaba la ropa mojada, como si estuviera empapada, entonces le quitaron la ropa y le pusieron otra y la ropa que tenía ella la pusieron a secar, porque si no le hacía daño el cuerpo. Le pusieron un short de bañador de un primo y una camiseta de su abuelo. El short era azul y rojo con dos líneas blancas y la camiseta era blanca. Refirió que la ropa se la puso ella misma, se cambió en la habitación de sus abuelos. Explicó de nuevo que estaba jugando con la Tablet, estaba con su abuelo sola, y en la casa estaban la abuela, su primo y su prima. Su abuelo le tocó "sus partes privadas", le quitó la mano, pasó un rato, la volvió a tocar, le dijo que parara y se fue a la habitación de su prima. "Partes privadas" explicó que ella le llamaba así a las "partes bajas". Preguntada cómo le tocaba, la niña explicó que por encima de la ropa, y requerida para que explicase si el abuelo en ese momento hacía algo con la mano, la niña afirmó reproduciendo el gesto de acariciar y explicando que le dijo que parase; incidió de nuevo que al principio -al primer tocamiento- solo le quitó la mano pero luego le dijo que parara y se fue a la habitación de su prima. En un momento posterior de la exploración explicó que le tocó partes bajas por delante, no por detrás.

Preguntada qué hacía el abuelo cuando le hacía a ella lo que había relatado, explicó que veía que estaba normal, que no le dijo nada ni le dio ninguna explicación. Cuando le tocó, señaló, solo estaban ella y el abuelo. Cuando se fue de la habitación, el abuelo se quedó viendo la tele. Cuando pasó esto, los dos estaban en la cama, el abuelo al lado suyo, refiriendo que nunca le había pasado nada similar con otras personas.

No se lo contó a nadie -contó- porque tenía miedo de que su mamá no la creyera y lo mismo en relación con su padre, explicando que un día le dijo a su papá que su abuela un día estaba jugando con ella le dijo que parase, "pero gritando un poco", y él no la creyó. La primera persona a quién se lo contó fue su prima, expuso, era un sábado o domingo, se quedó en su casa a dormir, bajaron al parque ellas solas y le contó a su prima porque le tenía mucha confianza. Preguntada exactamente qué le contaba a su prima, ella le dijo, "¿y lo que me ibas a contar?", ya que le había dicho previamente que le iba a explicar algo, "ah, vale, se me ha olvidado", contestó ella, dijo, indicando que le dijo que "el abuelo me ha tocado mis partes privadas", términos de "partes privadas" que confirmó que usó también con su prima, y que le preguntó a esta si se lo contaba a su papá o su mamá y su prima le dijo que sí, que se lo contase.

Añadió que después de contárselo a su mamá no había vuelto a ver al abuelo. La niña también explicó como era su relación con el abuelo paterno, que calificó como "normal, lo quería, ahora lo sigo queriendo pero menos, lo quiero porque es mi abuelo".

Frente a esta declaración de hechos de la menor, se opone de manera natural la declaración del acusado quien negó los hechos que se le imputaban. Explicó que aquel día estaban en el cuarto jugando, que le estaba explicando a Elena. una tarea de sumas, restas, refiriendo que le llamaba la atención lo que dicen, lo que le acusaban, no se explica "cómo ha podido hablar de estas cosas". Añadió que estaba a solas con Elena. en la habitación, no era la primera vez, jugando, explicando tareas y que su mujer estaba en la cocina a unos metros, que la menor tenía una tablet, y que en ningún momento tocó a su nieta, solo haciéndole cosquillas o broma, pero nada más.

En el momento que se describía, en la casa se hallaban su señora, Elena. y él, refirió el acusado. Los otros inquilinos no estaban, expuso, y sus otros nietos no iban a visitarle más que esporádicamente, cuando iban a ver a su padre.

Tiene 12 hijos y 7 hijos concretó, y no había tenido ningún problema con sus hijos o nietos, añadiendo también que carece de cualquier tipo de pensión y que depende económicamente de los hijos.

Pues bien, enfrentadas ambas versiones de los hechos de quienes fueron o no partícipes de los mismos, la Sala ya adelanta que goza de toda fiabilidad el relato realizado por la menor. Para la Sala el testimonio de Elena. resulta totalmente fiable y en consecuencia suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Lo primero que hemos de tener en cuenta a la hora de valorar el testimonio de Elena., es que la misma no presentaba patología alguna que pudiera afectar a su relato. Así se deriva de la pericial del Equip d'Assessorament Tècnic Penal como consta en su informe, soporte documentado de la pericial, que examinó en primer lugar si la sometida a su pericia es capaz de prestar un testimonio válido, concluyendo que Elena. era competente para emitir un testimonio válido. Indicaron los peritos y así informaron en el plenario que durante la exploración no se detectan alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento, el discurso era conexo y coherente, se mantienen las capacidades cognitivas y volitivas suficientemente conservadas y que se consideraba un testimonio válido a efectos del informe.

No se detectaron pues por los profesionales en la materia, indicador de tendencia a la fabulación ni de trastorno grave de la personalidad que comprometiera el testimonio de la menor por fabulación patológica.

Un segundo elemento absolutamente trascendental para la Sala es la forma de exposición de la menor, que de manera absolutamente libre, sin preguntas dirigidas es capaz de revelar por sí sola los hechos de los que fue objeto, siendo que los peritos únicamente proceden a formular preguntas semidirigidas una vez la niña ha contado de manera lineal, clara y contundente los hechos que sufrió. La espontaneidad en el relato permite un mejor juicio de la calidad del recuerdo y de la información suministrada, evitando así sesgos en las respuestas, solo interviniendo el equipo técnico para concretar aspectos episódicos ya descritos. Y en este sentido, para la Sala los resultados probatorios arrojan un alto nivel de consistencia. Elena. narró de forma llana, en un lenguaje propio, adaptado a su competencia lingüística un relato nuclear pero a la vez descriptivo de lo acontecido.

La reconstrucción de la experiencia por parte de la menor, desde sus condicionantes evolutivos y madurativos-, puede generar inevitables lagunas, errores puntuales y reacciones de evitación, como en el caso que nos ocupa, por ejemplo, en el que la menor no es capaz de concretar la fecha de los hechos, pero no comprometen la fiabilidad de la información suministrada. Recordamos que el estándar de valoración aplicable no puede corresponder al que aplicaríamos si se tratara de un testigo mayor de edad y en condiciones de competencia personal y madurativa óptimas.

Desde esta perspectiva, hemos de afirmar que el relato acusatorio presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan, valga la expresión. Elena. ofreció detalles contextuales, espacio- temporales de manera pormenorizada, cómo llegó a la casa, qué concretas circunstancias metereológicas se produjeron, las características de la ropa que le dejaron, quién estaba en la vivienda, dónde estaba su abuelo y qué hacía ella antes de ocurrir los hechos, en que concreta posición se produjeron, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo el relato de elementos sensitivos (así el pelo húmedo, el estar mojada, los gestos de frotamiento que reproduce mientras describe lo que le hizo su abuelo), impronta sensorial poco compatibles con impostura y descripción de los sentimientos que lo que lo ocurrido le provocaba (temor a no ser creída). De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización en el mismo lo que aporta clara genuinidad al relato. No podemos dejar de valorar también la forma en cómo se revelan los hechos; no fue a iniciativa de la menor, sino de su prima. Fue con ésta con quien la menor se sinceró y Angustia. quien habló con María Cristina para explicarle lo que su prima, Elena., le había contado.

No identificamos "desajustes" narrativos relevantes que obliguen a descartar su credibilidad o a cuestionar la fiabilidad de la información suministrada. Y ello, pese a las dificultades que siempre existen en menores de edad de narrar y exponer en un juicio hechos de contenido sexual.

Por otro lado tampoco se han revelado razones para pensar que Elena. actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio, amenaza o venganza. La relación de la niña con el abuelo era buena, manifiestó que lo sigue queriendo a pesar de lo ocurrido; relación que fue calificada en iguales términos por la madre y el tío paterno de la niña como se verá. La falta de reacción inmediata de la menor, ha sido claramente explicada por el Equipo Técnico; no extraña a la Sala que una menor tarde en revelar a terceros los hechos de los que ha sido víctima.

Pero debemos señalar también que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. En este sentido, el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Elena. se alimenta también del resto de prueba practicada.

La menor Angustia. explicó que estaba en la casa de su tía y llegó Elena. y su tía, ella estaba en el cuarto de su tía y Elena. vino llorando y le explicó todo y ella, refirió, no lo entendía, y le dijo que se tranquilizara, entonces fueron a su cuarto y lo hablaron. Le dijo su prima Elena. "mi abuelo me tocó y ya..." concretando que le dijo que le tocó en sus partes íntimas. Se lo contó, añadió si no se equivocaba, después de unos días que le pasó. Lo que le contó su prima, relató, le sorprendió bastante porque su abuelo a ella nunca le hizo pensar que haría eso, refiriendo que su prima nunca le había mentido.

La declaración de la menor apuntala las manifestaciones de Elena., relatando el descubrimiento de los hechos en términos referidos por la perjudicada y revelando su iniciativa para contárselo a la madre de Elena. quien acaba interponiendo la denuncia. Angustia. explicó los hechos que le refirió Elena. y estos eran sustancialmente coincidentes con lo expuesto por ella en su exploración.

También depuso como testigo María Cristina., madre la menor, quien previo juramento de decir verdad y advertida de las consecuencias en caso de incumplimiento, explicó que llegó del trabajo, que era un domingo, al mediodía y las niñas estaban en el parque como le había dicho el papá de su hija. Angustia., a la que ella la considera su sobrina, le dijo que quería hablar con ella; como ella ya tenía un problema con su padre y le contaba a la Sra. Amalia sus cosas, creyó que le iba a contar eso, y le dijo "cuéntame" y entonces ella le dijo que no era de ella, sino de Elena., que le acaba de contar que le había dicho que el abuelo le había tocado sus partes. Después escuchó los pasos de su hija, ella ya estaba excitada por la impresión y la increpó y le dijo a su hija, que le contase qué paso, "detállame cómo fue exactamente".

Su hija le dijo que un día que llovió pero no sabía el día exacto, el abuelo le empezó a tocar las partes, sobándole, metiéndole los dedos, pero que cuando él la tocaba así le dijo que parase y le quitó la mano y al ver que estaba ahí, ella agarró y se fue a la habitación de su prima que vivía en el mismo piso de al lado.

Cuando su hija le acabó de contar su hija "lloraba de escándalo". Explicó que entonces llegó el papá y le dijo que le contara a él y así lo hizo pero él no la creyó y la amenazó que le mete en problemas al acusado.

Tras ello la Sra. María Cristina acudió primero a la policía urbana y luego la llevaron a Mossos d' Esquadra.

La testigo refirió que su hija le contó lo ocurrido en noviembre, no podía determinar cuándo ocurrió, ella empezó a trabajar en septiembre, y ella para no dejarla sola en casa, la llevaba a la habitación de los abuelos paternos; le preguntó a su hija qué día había ocurrido, pero ella no le pudo concretar la fecha, pero sí que llovía y ella se había puesto en la cama porque llovía y le habían dado una camiseta.

La testigo, en términos similares a la menor, refirió que el vínculo de la menor con el abuelo era muy bueno. A partir de contarle esto y en relación con el estado de la menor, explicó que su hija se sentía mal, "me lo contó en llanto, llorando, con miedo, pensó que pronto yo no la creería", explicando que "hasta el día de hoy se recuerda y lo maldice (a su abuelo)".

A preguntas de la acusación particular refirió que la niña no podía tener motivación alguna para inventarse los hechos, que el abuelo era muy querido, que le tenía mucho afecto y que la relación era muy buena, negando haberle dicho a su hija que dijera algo contra su abuelo, sino que siempre le había dicho que dijera la verdad, aunque admitió que el padre de Elena. le había dicho a la niña que era mentirosa.

Respecto a la situación psíquica de su hija, explicó que su hija no tenía problemas psicológicos en aquella época, que sí con anterioridad la había llevado a un psicólogo del CSMI, pero que ya había terminado el tratamiento, refiriendo que el motivo de su derivación fue la "tristeza, depresión en cierto modo", que sufría la menor, no sabiendo concretar el diagnóstico más allá "de que era una pena normal", señalando que la niña se ponía triste pero "por ellos como padres, como pareja, que escuchaba cosas."

La madre de la menor expuso no solo el contenido de lo revelado por su hija -sustancialmente coincidente con lo narrado directamente por ella- sino también las condiciones en que se reveló el, disipando toda duda de su fiabilidad en el acto del juicio oral, a la vista de la contención con la que prestó su testimonio en relación con los hechos que afectan a su hija, lo que es del todo valioso en términos corroborativos, sin revelarse siquiera someramente ánimo vindicativo o revanchista alguno. De hecho, no reveló haber presenciado ningún hecho de carácter sexual, se alejó de cualquier hiperagravación y revelo que el acusado y su hija tenían muy buena relación. Es cierto que refirió que en determinado momento refirió que el acusado había introducido a su hija los dedos, pero ello es un mero desajuste que no afecta al núcleo del relato de la niña, que se mantuvo incólume como refirió el Equipo Técnico en cuyo informe tampoco aparece que la menor verbalizara esa introducción como tampoco lo hizo en la exploración judicial.

De sus manifestaciones se deriva también que la menor presentó un estado emocional tras la revelación totalmente compatible con unos hechos como los denunciados, un estado lloroso, mostrando actualmente rechazo a la figura del abuelo paterno.

En definitiva, no dudamos de lo manifestado por la madre de la menor, no existe ni un mínimo indicio que pudiere faltar a la verdad con un propósito ni revelado ni sugerido.

Por último, la Sala no deja de tener en cuenta también las conclusiones periciales sobre la mayor o menor atendibilidad del relato testifical o exploración de la menor realizado por el Equipo Técnico Penal en concreto como ya se ha señalado, por los psicólogos NUM004 y NUM005 que fue introducido en el plenario a través de la intervención personal de ambos. Ya hemos dicho en otras resoluciones el valor nuclear de esta pericial consiste en descartar la concurrencia de déficits psicopatológicos que puedan alterar el recuerdo o la capacidad de narración. A partir de ahí el juicio de fiabilidad es competencia exclusiva del Tribunal.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia nº 422/2022, de 28 de abril, en consonancia, por otro lado, con la doctrina inveterada de dicha Sala, la pericial psicológica, en los términos ordenados y practicados, no constituye, por sí, una prueba de [ni sobre] la credibilidad del testigo. La prueba pericial solo puede servir para aportar máximas de experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen. El mayor o menor grado de atendibilidad del relato de un testigo en el proceso penal, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos que puedan alterar el recuerdo o la capacidad de narración, es una conclusión que solo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio. Ello no es óbice no obstante para que las conclusiones periciales, sin erigirse en la prueba determinante del juicio, sean tenidas en cuenta como un elemento en el proceso valorativo del Tribunal. Y en este sentido, las conclusiones del Equipo Técnico Penal sirven para apuntalar el juicio de fiabilidad realizado por la Sala.

Concluyendo, en el caso de autos, la percepción de la Sala de la fiabilidad del relato de Elena. se ve reforzada por el parecer de la experticia profesional de la pericial referida.

Dicha pericial concluye que desde una perspectiva estrictamente psicológica, el relato de la menor cumplía con los criterios propios de hechos realmente vivenciados.

Los psicólogos NUM006 y NUM004 en su exposición en el plenario, tras referir que la menor era totalmente competente y válida para emitir informe como ya hemos referido, a la hora de valorar las manifestaciones de la menor, refirieron que el relato, además de ser fiel y constante, gozaba de una profusión de detalles, no era aquiescente, la menor no tendía a decir que "sí" a todo lo que el profesional expone, no era estereotipado, la menor gesticulaba con las manos, en definitiva, encontraron en líneas generales un relato genuino de un situación vivenciadas. Además explicaron que la menor tenía un vínculo afectivo significativo e importante con su padre e inventarse algo así sería contraproducente para dicha relación e informaron que el tiempo que la menor tardó en decirlo fue por el miedo a la familia.

Destacaron también los técnicos que la menor realizaba rectificaciones en algún momento del relato, por ejemplo en relación a si era sábado o domingo, pero que en todo caso había un engranaje contextual, y que en todo caso se tenía que tener en cuenta la corta edad de la menor en relación con dichas correcciones.

Interrogados sobre los detalles genuinos del relato, indicaron que cómo técnicos no se fijan en un solo detalle "para no correr el riesgo de jugarse todo a una carta, pero el contexto, la situación, está lloviendo, se cambia de ropa, la describe, describe el movimiento con la mano, que le aparta la mano, que se va pero lo vuelve a intentar, son aspectos que si una niña de 8 años intenta inventar no existiría tal cantidad de interacciones, de detalles no significativos."

Para los técnicos, la menor no parecía que hubiere sido manipulada, la genuinidad del relato descartaba esa hipótesis, ella misma les explicó que tardó en explicarlo, la primera es a su prima y no a sus padres, quizás por el miedo que tenía de que no gustase la situación, de que la pudieren reñir, añadieron.

A preguntas de la defensa, los técnicos indicaron que no tuvieron en cuenta posibles antecedentes psicológicos de la menor y en concreto en relación a la cuestión de que el hecho de que Elena. estuviere en tratamiento por una desafección parental, podría estar afectado el relato, afirmaron de manera contundente que "el relato de la menor es tan genuino", que descartaban tal posibilidad, recordando además que el vínculo con el abuelo era bueno, descartan otras hipótesis. Añadieron también que no hacen más que valoración del relato, no de las relaciones de la niña con otros familiares.

También se preguntó a los peritos si era normal que Elena. no verbalizara a su prima lo presuntamente ocurrido en ese mismo momento, explicaron que también en adultos, no solo en niños, el procesamiento de un hecho extraño que se produce de manera inesperada, lleva tiempo de procesar, el pensar "esto no me ha gustado", es un proceso de elaboración de ver a quien según ella es más conveniente relatárselo. Es decir, la asunción de la trascendencia del hecho, entendemos, puede exigir un período de asunción que pueda dar lugar a que no se revele el hecho de manera inmediata, situación por otro lado, por la experiencia del Tribunal, nada ajena a hechos como los que nos ocupan.

Pues bien, esta pericia, por la solvencia profesional de los psicólogos que la sostienen, y vistas las explicaciones aclaratorias realizadas ante el Tribunal, se convierte también en un elemento más de corroboración indirecto del hecho justiciable.

La propia declaración del acusado también es un elemento corroborador del relato de la menor. El acusado viene a admitir el contexto de producción de los hechos, admitiendo incluso en contra de lo referido por su esposa, que ese día estuvieron solos la menor y él, pero negando cualquier tocamiento en los genitales de su nieta. Las manifestaciones del acusado se insertan del legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero carecen de toda virtualidad exculpatoria ante la potente prueba en su contra.

Dicho lo cual, la prueba de descargo resulta inútil para desvirtuar los indicios en contra del acusado. Analicemos la misma.

Asunción, esposa del acusado, refirió que no supo nada de lo ocurrido presuntamente hasta que llegaron a la casa a hablar con su marido dos policías. Refirió que cuando se enteró de lo que pasó, recordó que su nieta estaba en la casa y que ella estaba en la casa, donde estaba su nieta en la habitación con ella, con su esposo, no se acordaba si ese día había sido de lluvia o no, pero que en todo momento ella estuvo en la habitación, nunca estuvo sola su nieta con el acusado, estaba con ella, escribiendo, jugando, declaró.

Preguntada por qué día ocurrieron los hechos, explicó que no podía asociarlo a ningún día en concreto. Refirió que Elena. no coincidía con sus otros nietos, que donde residían era un cuarto alquilado y que hijo también tenía un cuarto alquilado allí, concretando que los hijos de Modesto iban cada 15 días al lugar. Respecto a las dolencias de su marido explicó que el acusado hace más de 4 o 5 años que está enfermo, que le funciona el 10 % del corazón, que tiene una ulcera a la altura del coxis, bolsa permanente de la orina y dispositivo en el corazón, padecimientos que ya sufría tres años atrás.

Pues bien, resulta cuanto menos extraño que la Sra. Asunción no fuera capaz de identificar el día de los hechos supuestos por ninguna circunstancia especial y no obstante afirmase que estaba en compañía de su marido y su nieta, afirmación que decae por la propia declaración del acusado y la naturaleza de las necesidades humanas, resultando difícil imaginar que la Sra. Asunción no saliera al baño o a la cocina durante la estancia habitual de su nieta.

Norberto., padre de la menor e hijo del acusado, se acogió a su derecho a no declarar.

Por su parte Modesto., explicó que en el momento de los hechos vivía en la misma vivienda que sus padres, un piso en la que había además otras dos habitaciones ocupadas, que su estado civil en aquel momento era separado, y que sus hijos en aquel entonces por tema de colegio iban allí el fin de semana cada 15 días viviendo en DIRECCION001, negando que coincidieran sus hijas con su sobrina. Calificó la relación de su sobrina con su padre era de abuelo-nieto como "normal", la misma que con sus hijos.!

De la declaración de la Sra. Asunción y el Sr. Modesto, no se deriva falsedad en el relato de la menor. Ellos afirman que no pudieron coincidir la perjudicada y su prima, nieta e hija respectivamente, hecho ajeno al núcleo de los hechos justiciables, circunstancia meramente tangencial. Y es que además la revelación no se produjo el mismo día de los hechos, siendo relevante la información transmitida por Angustia. respecto a lo que le refirió su prima, el contenido idéntico a lo relatado en la exploración judicial y su propia reacción dando cuenta a la madre de su prima de lo ocurrido.

En definitiva para la Sala, las conclusiones de la valoración probatoria conjunta de la prueba practicada son inequívocas y esclarecedoras y permiten descartan un relato artificial por parte de la menor Carlota. no albergando duda alguna de la realidad de los hechos objeto de acusación declarados probados.

Por último de la documental se deriva la situación administrativa regular del acusado en España y la inexistencia de antecedentes penales.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.

Los hechos que se declaran probados serían en principio, constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art.183.1 CP en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, en vigor en la fecha de los hechos, en relación al art.74 CP. Dicho artículo en su apartado primero castigaba al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

El actual artículo 181 CP en su redacción dada por LO 4/2023 de 27 de abril, en vigor en la fecha de dictado de la presente resolución, recoge las conductas anteriormente tipificadas en el art. 183 CP con el mismo marco punitivo, siendo en consecuencia que no resulta más favorable a reo.

Dicho lo cual, los actos abusivos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal. El contacto sexual descrito lleva ínsito el ánimo lúbrico del acusado en tanto en cuanto ninguna otra finalidad puede pretenderse con ese tipo de conductas de tocar a la menor los genitales aun cuando ello fuera por encima de la ropa, y ello en dos ocasiones ante la inmediata reacción de la menor al primer tocamiento.

Y por otro lado queda acreditada la condición de abuelo paterno de la menor por parte del acusado, concurriendo entonces la agravante de prevalimiento de la relación de parentesco prevista en el párrafo 3º letra d) del art. 181 CP.

La circunstancia de la edad de la menor en el momento de los hechos se deriva claramente del momento temporal en que se producen los hechos y la fecha de nacimiento de la misma.

En definitiva, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos del tipo antes indicado. No hay duda alguna que las acciones desarrolladas por el acusado satisfacen todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad. Los actos descritos respecto de la menor Elena. vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual.

TERCERO.- Juicio de autoría.

De los anteriores delitos es autor el acusado Fidel, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP.

CUARTO.- Juicio de culpabilidad.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

En cuanto a la determinación de la pena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 183.1 CP en su redacción en la fecha de los hechos, el marco punitivo se desenvuelve entre los 2 y los 6 años de prisión, marco que se concreta definitivamente en su mitad superior por concurrir la circunstancia agravante del apartado 3º letra d) del mismo artículo, fijándose definitivamente el arco penológico entre los 4 y los 6 años de prisión, imponiendo la Sala atendiendo al disvalor de acción y resultado, la pena mínima prevista por la ley.

También imponemos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena en términos de los arts. 54 y 56 CP.

Asimismo, de conformidad con el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, en aras a salvaguardar la seguridad de la víctima y conseguir su reparación tras los hechos que han sido declarados probados, procede imponer las penas accesorias de prohibición del ya condenado de acercarse a menos de doscientos metros (distancia que alcanza a distinguir el ojo humano) a la menor Elena. a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación con la menor, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 6 años, duración que se impone atendiendo a lo prevenido en el apartado segundo del art. 57.1 CP, el cumplimiento simultáneo de las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la privativa de libertad y la conveniencia de proteger a la menor especialmente durante su minoría de edad.

De la misma forma, de conformidad con el artículo 192 CP en relación con el artículo 106 del mismo texto legal, y en aras a salvaguardar el grave riesgo que comporta la conducta que ha sido declarada probada, procede imponer la medida de 1 año de libertad vigilada. Y en aplicación de lo prevenido en el art. 192.3 CP, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 6 años, mínimos previstos legalmente en ambos casos.

SEXTO.- Juicio de responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor perjudicada. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.

En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa. El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una cuantía de 4.000 euros frente a los 30.000 que pretendió la acusación particular.

Partiendo de las anteriores premisas, en atención a las circunstancias personales de la víctima, a que afortunadamente los hechos no tuvieron una especial intensidad y fueron puntuales en el tiempo, no constando secuelas de ningún tipo a la menor, consideramos razonable y proporcionado, ajustado al canon del racional resarcimiento, que el acusado indemnice por daños morales a Elena. en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.- Juicio sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2º LECr y 123 CP, el procesado deberá responder de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

OCTAVO.- Medidas cautelares.

Hasta la firmeza de la presente resolución, se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación a menos de 10 metros de cualquier lugar donde se encuentre Elena. durante la tramitación de la causa e igualmente prohibición de comunicación por cualquier medio con ella, adoptadas el 7 de noviembre de 2019.

NOVENO.- Cláusula de salvaguarda.

Conforme al art 681.2 a) y 682 c) de la LECr en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

A salvo para las partes, cualquier copia que se divulgue de esta resolución deberá anonimizar los datos personales, ex artículo 22 Estatuto de la Víctima del delito, de todos los testigos.