Sentencia Penal 109/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 17/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - Justificación probatoria

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada, cuyo resultado permite establecer tanto la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación, como la culpabilidad del acusado.

Evidente resulta que la prueba de tales hechos depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega.

El caso que nos ocupa, no obstante, por las particularidades que presenta, adquiere perfiles más complejos, pues la fuente directa de información es una menor que contaba, en el momento en que las acusaciones sitúan la comisión de los hechos, con casi 6 años de edad, y que no fue explorada en el acto del juicio.

Por otra parte, la audición de la grabación video gráfica de la exploración practicada como prueba preconstituida en la fase previa del proceso, que lo fue con todas las garantías y condiciones de contradicción, planteó problemas de carácter técnico que impedían oír en el plenario con la calidad que hubiera sido deseable su contenido. Ello fue puesto de manifiesto por la defensa del acusado tras la práctica de la prueba precontsituida en el plenario, quien, si bien al inicio del juicio manifestó el Letrado que había podido oír tal grabación con auriculares, al finalizar la misma adujo que el audio de dicha grabación visionada en el plenario era defectuoso y que era incompleto.

Señalar que la Sala, ignorando la calidad de la grabación de la prueba preconstituida en el momento de acordar la práctica de dicha prueba testifical, y sobre la base de un informe emitido por el Equipo Técnico, en que se descartaba su declaración en juicio, atendiendo a su edad, 11 años y a que ello podía suponer sacrificar de forma desproporcionada el interés de la menor, con posible incidencia sobre su equilibrio emocional y su adecuado desarrollo personal, atendido que la misma mostraba una afectación particularmente intensa cuando se cruzaba con el acusado y en la fecha de dicho informe la misma se encontraba recibiendo soporte psicológico, acordó, con aquietamiento de todas las partes la reproducción de la prueba preconstituida en fase instructora.

Una vez en sala, el Tribunal y las partes pudimos comprobar que la audición de la exploración de la menor era difícil, costosa y en algún pasaje ininteligible, explicando el técnico informático que era imposible mejorar el sonido por cuanto el mismo era deficitario desde el origen, es decir desde la grabación en sí misma.

No obstante, debemos señalar que rechazamos la posibilidad de utilizar cascos individuales en el plenario para auditar la grabación de la exploración defectuosa, por imposibilidad práctica, la sala, insistimos con aquietamiento inicial de todas las partes decidió reproducir la misma en el plenario, permitiendo al acusado acercarse hasta el lugar más próximo a los altavoces para tratar de asegurar que el mismo escuchara el máximo posible de dicha grabación. Debemos insistir que el sonido de la grabación de la prueba preconstituida era irregular, existiendo alguna parte de la declaración que se pudo oír con claridad, otras partes que se entendieron tras oírlas en más de una ocasión o con la repetición de la respuesta dada por la menor que realizaba la psicóloga que intervino en dicha exploración y otras partes de la misma que resultó ininteligible.

Como anticipábamos también, la defensa, tras la práctica de dicha prueba formuló protesta por el sonido de la misma.

Como punto de partida, emplazados ya en el dificultoso contexto que entraña la prueba sobre la declaración principal, la de la menor víctima de los hechos objeto de acusación, sabido es que las grabaciones de vídeo y de voz son prueba válida en el proceso penal y tienen naturaleza de prueba documental, hecho que en definitiva se sustenta en la interpretación auténtica que de documento a efectos penales contiene el artículo 26 del Código Penal (es documento todo soporte material que expresa datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria). De hecho, cualquier tipo de prueba que no sea de interrogatorio, testifical o pericial, discurre por el terreno de la documental y se valora con la libertad de criterio judicial y por apreciación directa del Juez o Tribunal ( artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En segundo término, descendiendo al caso concreto, incidir en que, si bien la grabación video gráfica de la exploración preconstituida no resultaba audible en su totalidad, sí resultó posible oír parcialmente su contenido, tal como tuvimos ocasión de constatar.

En tercer término, obra en autos y fue propuesta como prueba documental y admitida por este tribunal en el auto de admisión de pruebas de fecha de 8 de febrero de 2022 al acta de documentación escrita de la exploración de la menor, folios 122 a 124 de las actuaciones, y si bien ciertamente no se trata de una transcripción literal del contenido, en el sentido de que no incorpora todas las preguntas realizadas por las peritos, ni palabra por palabra textual lo que se dice, traduciendo en su caso al castellano las expresiones utilizadas por la menor, pero sí hace expresión de que a preguntas de la psicóloga y la técnica del Equipo de Servicios Territoriales, la menor procede a explicar lo sucedido. A partir de ahí, el acta recoge de forma no literal el relato de la menor, ante las preguntas que le son formuladas a través del Equipo Técnico.

Por otra parte, el acta está extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado instructor que, a la postre, no hace sino incorporar en soporte papel lo que estaba siendo grabado en soporte video gráfico.

Recordemos que antes de que el contenido de los juicios u otras actuaciones judiciales quedaran recogidos en soporte video gráfico, dichos contenidos se extendían en las actas por los Letrados de la Administración de Justicia que, en definitiva, daban fe pública judicial de lo que en tales actos se había dicho o había acontecido; y daban fe sin que se tratara de actas literales o completas absolutamente, porque era imposible que lo fueran. Nos preguntamos hasta qué punto no resultaría un automatismo poco razonable rechazar el acta que obra en estas actuaciones, por el hecho de que no es un acta que reproduzca palabra por palabra todo lo que se ha dicho en la diligencia de exploración de la menor, cuando lo que consta ha sido incorporado por la fedataria judicial y además, tal como se expresa en la propia acta, estaba siendo simultáneamente grabado, de modo que fácilmente se hubiera podido comprobar, si no fuera por los problemas técnicos surgidos -que se desconocían en ese momento-, que su contenido se avenía con lo manifestado. De hecho, los pasajes de la grabación que nos resultan audibles coinciden con los correspondientes pasajes del acta.

En definitiva, que no sea absolutamente literal el acta no implica que lo que consta no se corresponda con lo dicho por la menor, y en ese sentido, que no conste la pregunta exacta no parecería tan trascendente, pues con la respuesta la pregunta se intuye sin dificultad. Sin perjuicio de que lo relevante es lo que dice la menor y de que las propias peritos manifestaron en el plenario que primero hizo un relato libre diciendo todo lo que recordaba y después le hicieron alguna pregunta y le trasladaron lo que preguntaban las partes.

Consideramos que con estos componentes y con la cantidad de información obtenida sobre la exploración de la menor por estos medios, que no es poca, cabe valorar el acta de la exploración de la menor, e incluso la grabación, como pruebas válidas del juicio, sin perjuicio del alcance que se otorgue a dichos medios probatorios.

A tales efectos, procede traer a colación la relevante sentencia del Tribunal Constitucional 55/2015, de 16 de marzo, que analiza un supuesto de fallo técnico en la grabación del juicio y de ausencia de acta del juicio (en aquel caso sucinta, no como en el que nos ocupa) sobre prueba pericial, considerando el Alto Tribunal que tales circunstancias no habían sido generadoras de indefensión teniendo en cuenta que el resto de las pruebas habían servido de forma suficiente para sostener el pronunciamiento alcanzado.

En el caso que nos concierne, aún más, cuando el acta de la exploración es reflejo extenso -que no sucinto- de lo que se dice en la exploración, aunque como decimos, no lo sea palabra por palabra, pero sí en términos fehacientes bajo la fe pública de la Letrada de la Administración de Justicia, y no por tanto con contenidos que pudieran sugerir apreciaciones subjetivas.

En este sentido también, y al hilo de lo que venimos razonando, la referida STC 55/15, que partiendo del supuesto de falta de grabación de una de las sesiones de la vista oral en la que se practicaron interrogatorios de expertos se planteó si la falta de documentación de las actuaciones de un proceso reviste relevancia desde la perspectiva de la lesión de los derechos fundamentales, analizó el debate planteado incorporando asertos del propio Tribunal tales como que " la actividad de documentación de las actuaciones de un proceso, como se sabe, queda encomendada en nuestro ordenamiento jurídico al Secretario judicial ( arts. 454.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ); 148 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ); y 6 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales".

O como que "el producto de esa actividad de documentación se configura como fuente auténtica de la realidad de lo actuado, gracias a la fe pública emanada del Secretario Judicial, quien a tal efecto deja " constancia fehaciente" de lo que presencia ( arts. 453.1 LOPJ; 145.2 LEC y 5 del Reglamento orgánico del cuerpo de Secretarios Judiciales)."

También se establece en la sentencia referida, con cita de los AATC 167/2000, de 7 de julio y 152/2004, de 27 de abril, que pese a la importancia de las actuaciones testimoniadas, ello sin embargo no obsta, cuando resulta preciso, a la eventual integración de los datos faltantes en ese soporte, con otros medios de prueba.

Y además dice algo tan importante como que, en relación con la relevancia que la documentación de las actuaciones reviste en el proceso penal, el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción original de 1 de julio de 1985, ya contemplaba el posible uso de cualesquiera medios de documentación y reproducción de las actuaciones judiciales, siempre que ofrezcan garantías de autenticidad.

En el caso, desde luego no cabe cuestionamiento sobre las garantías de autenticidad de los medios que analizamos, y además son no pocos y contundentes los restantes medios de prueba que permiten una complementación o integración sin riesgo de vulneración de derecho fundamental alguno, como vamos a tener ocasión de seguir analizando.

Resulta evidente que en el presente caso, existiendo la prueba preconstituida practicada en el plenario y un acta manuscrita no literal realizada por el Letrado de la Administración de Justicia, la segunda si bien puede constituir un apoyo o refuerzo para todas las partes a la hora de entender dicha prueba preconstituida, cualquier divergencia o diferencia existente entra ambas debe decaer en favor de la grabación de la prueba preconstituida al ser la misma el verdadero y fiel acta de las manifestaciones dadas por la menor.

Sentadas las bases y la hoja de ruta que debe seguir este tribunal para valorar la citada prueba preconstituida, consideramos que la misma resulta no solo suficiente si no clara a los efectos de acreditar los hechos declarados como probados en la presente resolución. La menor explicó y se pudo escuchar lo sucedido en la pizzería de la plaza de DIRECCION000, entendiéndose como el acusado consiguió, mediante el ofrecimiento de comprarle un "huevo Kínder", que la misma se fuera con él ese día 7 de abril a dicho establecimiento y como el mismo la cogió por el brazo y la llevó al baño de los chicos de dicho establecimiento y cómo una vez en el mismo le bajó el pantalón que llevaba y también las bragas que lo bajó hasta los pies. Así mismo se entendió como la menor expresó que el acusado se sentó en el inodoro y le "fica una miqueta del dit al culet", luego en la vagina y luego narra que le puso "la titola" en su "chochete" y que le hizo "pupa". Así mismo se pudo entender, con el apoyo de las imágenes como ella describe y escenifica que estando de pie la cogió por el cuerpo y la movió de arriba hacia abajo, en un claro gesto de buscar la fricción o el roce del pene del acusado con su vagina. Así mismo narró que se pudo marchar fuera del baño.

Por otra parte, del relato de la menor se entiende con claridad como el acusado en alguna otra ocasión le habría ofrecido un euro o bien golosinas a cambio de que le diera un beso.

En relación al episodio del beso en la boca que ha sido objeto de acusación, debemos destacar que el relato ofrecido por la menor sobre tal extremo no aporta suficiente información, tanto por qué parte de dicha manifestación relativa al hecho se vuelve ininteligible, como por el hecho de que la información trasmitida por la misma que se entiende con dificultad resulta insuficiente a los efectos de tener por acreditado tal hecho. La declaración no ofrece una descripción clara ni temporal ni espacial de los hechos, ni tampoco describe con precisión el lugar donde el mismo le dio el beso, considerando tal información insuficiente para poder tener por acreditado un hecho con la relevancia que tendría el mismo a los efectos de apreciar la continuidad delictiva en su caso.

Llegados a este punto, en relación con la declaración de la víctima señalar que la misma, en principio y valga la expresión, aventajada en cuanto a la información, no supone ni que tal información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho objeto de acusación y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido víctima, es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como específicas reglas de producción -vid. artículos 439 y 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración, sino también de las motivaciones narrativas del testigo.

La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo en función de las concretas circunstancias; y la coherencia interna y externa del relato, en particular, su compatibilidad fenomenológica con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditados por otros medios de prueba.

Pero no solo. Debe validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. La prueba del hecho es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con fórmulas de alcance iluminista o con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos ajenos al debate probatorio -al modo, " todos los niños dicen la verdad" o "la víctima, por su condición, debe gozar de un estatuto epistémico privilegiado o reforzado"-.

A nuestro parecer, partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima, y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego.

En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo-, resultado del proceso de valoración de la prueba. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performartivo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo. Ni la atribución de la condición de culpable ni la de víctima del hecho delictivo pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones. La realidad que se declara probada en el proceso penal no puede conformarse solo con el uso de significantes. Reclama un razonamiento probatorio que debe construirse tomando en cuenta todas las informaciones resultantes de un procedimiento de producción ajustado a la ley y que, en caso de condena, debe arrojar un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos.

Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por la testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del Tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por éste es fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte la información que suministra. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.

Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos "ideológicos" del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida, que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas.

Y en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad, comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroboradora razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones de justificación comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba de elementos fácticos esenciales sobre los que aquélla se apoya, ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

Pero como decíamos, no es el caso. Las informaciones de Clara, recuperadas de la exploración preconstituida y de su documentación simultánea, en los términos ya ampliamente explicitados, nos han resultado, en lo nuclear, plenamente fiables. Su testimonio se nutrió de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. El relato, expresado en términos narrativos del todo compatibles con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, fue preciso en los aspectos más nucleares, descartándose elementos inductivos o impostados en las informaciones ofrecidas.

Por otra parte, en lo que pudimos apreciar con el visionado de la exploración, su propia actitud durante la práctica de la diligencia descartaba cualquier intento de exageración o de sobreincriminación del relato aportado, que hemos tenido por probado y como tal lo hemos incorporado al pasaje fáctico de esta sentencia.

Tal relato viene referido a los hechos que narró la menor Clara como -y así los hemos considerado- vividos. No solo los narró describiendo lo que aconteció, sino que también expresó la repercusión que los mismos le supusieron, dando cuenta de cómo se sentía con el transcurso de los días (tenía pesadillas, en casa estaba bien, pero no fuera de ella, al margen de la necesidad de ser tratada psicológicamente ...), y la forma en que los hechos llegaron a conocimiento de su madre -se los transmitió primero a su madre parcialmente, para posteriormente explicarlo con una mayor completud-. Aportó también detalles muy significativos, como fueron todos los concernientes al proceso de acercamiento progresivo del acusado a ella, mediante ofrecimiento de golosinas, "huevos Kínder" o dinero, describiendo con sus propias palabras el lugar donde sucedieron los hechos, y cada una de las conductas realizadas por el acusado. O bien otros relativos a donde se quedó su pantalón y su ropa interior o donde se encontraba sentado el acusado al cometer los hechos.

Del mismo modo que describió las condiciones en que se produjo el hecho nuclear, con un vocabulario totalmente acorde a su edad, (utiliza expresiones tales como "titola" o "chochete" a la hora de referirse a los órganos genitales de cada uno de ellos, siendo constante la búsqueda de gestos para tratar de hacerse entender por sus interlocutoras) hecho que descarta la tesis de cualquier influencia externa en su testimonio, así como las consecuencias de los hechos realizados por el mismo y en concreto que le hizo daño en esa fricción o roce con su pene en su vagina.

Para el tribunal, todos estos detalles, unido a la testifical de la madre, tangencialmente de dos de los vecinos de DIRECCION000 y al informe pericial del Equipo Técnico sobre la posibilidad de que el relato ofrecido por la misma se correspondiera con una vivencia propia, resultaron ser un refuerzo de que lo narrado fue realmente una experiencia vivida por la misma.

Se trata de detalles muy específicos y puntuales que aportan riqueza y singularidad al relato, y ello, unido a la ausencia de excesos incriminadores, contribuye sin duda a la solidez de la principal prueba acusatoria.

Al hilo de lo anterior, la testifical de la madre de Clara vino también a corroborar la versión fáctica de la menor con información sin duda también relevante, tanto la que obtuvieron de forma directa, como la que obtuvieron por referencia de la hija. Cabe decir que ningún elemento o marcador hemos detectado en los testigos que pudiera poner en entredicho su testimonio.

La misma explicó en primer lugar la disminución física de su hija, en concreto que Clara tiene una discapacidad visual con una limitación de visión del 82%, explicando que ve de cerca y no de lejos. Posteriormente narró el contexto en el que conocieron al acusado, en los mismos términos que la menor, manifestando que lo conocían como vecino del pueblo, al que apodaban "el Pelosblancos", manifestando que el mismo iba detrás de su hija ofreciéndole chuches y caramelos, que la había "caído en gracia".

Del testimonio de la misma en relación con los hechos nucleares enjuiciados resultó que el día 7 de abril recordó que su hija estuvo jugando en la plaza con los patines, y el acusado andaba por allí a quien solo vio de cerca. Que había gente en la plaza, que llamó a su hija y no le contestaba por lo que se asustó. Estuvo llamando a la misma durante unos 15/20 minutos, Por eso llamó a "los municipales" y entonces le vino la niña de la pizzería con un euro y le explicó que "el Pelosblancos" le había dado un euro por un beso. (estaba segura de que era el día del entierro). Posteriormente le comentó su hija que le había "puesto el dedo en el "chochete" y le había hecho mucho daño, dudando la testigo si esa información se la dio ese mismo día u otro.

Declaró que se fue a casa y le comento al padre de la menor lo que la niña le había dicho que el gallego le ha dado un beso. Tal extremo es a su vez corroborado por la declaración testifical prestad por el Sr. Edmundo en su declaración plenaria.

Finalmente, la madre de la menor explicó que la niña fue al colegio y viene con molestias, le explica que le duele mucho "abajo" que tiene mucho dolor que le había hecho mucho daño, que eso le alarmó y por ello fue a denunciar. Recordó que la profesora del colegio le explicó que la menor debía tener algún problema porque se hacía muchas veces pis y se quejaba de "abajo" y que se la llevó al hospital.

Relató que la niña estaba y está triste, con miedo, que no quería verlo, está mal su estado anímico ahora, porque recuerda mucho lo que le pasó y se lo cuenta a mucha gente. Tal extremo a su vez se ha visto corroborado por la declaración testifical prestad por Clemente, conductor del autobús municipal y quien recordó que un día en el año 2019 cuando bajaron del autobús (que cogía muy habitualmente para que la menor fuera al colegio), le dijo Clemente me voy al médico y le empezó a contar, sin tener el testigo un recuerdo exacto de lo que le manifestó, que, en la pizzería, un señor llamado " Pelosblancos" había abusado e de ella. Que lo contó la niña de forma espontánea y que su madre estaba al lado.

Señalar que la testigo declaró que, con anterioridad, el acusado ya había contactado con su hija en diversas ocasiones, narrando un episodio en un bar en el que el mismo cogió y sentó a la menor en su regazo, o como en otras ocasiones se iba con él porque le daba chuches o caramelos.

Es verdad que nos enfrentamos a una testigo no directa de los hechos, de carácter referencial, ahora bien su declaración sí que aporta datos objetivos presenciados por la misma tales como el tiempo que la menor estuvo ausente el día de los hechos, el lugar de donde venía la menor, la pizzería, o la forma en que se produjo la revelación de los hechos por parte de la misma, totalmente espontánea sin ningún tipo de interrogatorio dirigido por ella y sin que formulara preguntas concretas a la menor. Tal espontaneidad de la revelación de la menor constituye un elemento que dota a lo manifestado por la misma de una mayor fiabilidad, al no existir riesgo de que su trasmisión de la información se haya podido ver contaminada o influenciada por una tercera persona. Destacar que la explicación de la menor a su madre, se realizó en una fecha próxima a los hechos, toda vez que los mismos sucedieron el 7 de abril y la misma interpuso denuncia el día 10 de abril del mismo año. Nuevamente nos encontramos ante otro dato que refuerza dicha testifical prestada por Clara, al limitarse con ello la posibilidad de influencia en la misma por parte de otras personas.

Señalar que el Tribunal Constitucional establecía en la STC 41/2003 que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que resultaría aplicable al caso que contemplaba, en el que la víctima era una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento. Además, y como requisito añadido a la imposibilidad de que el testigo directo compareciera o declarara, se hacía mención a que las declaraciones de los testigos de referencia fueran prestadas en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Cumplidas esas premisas, en la sentencia se dice que las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia, respetando el contenido esencial de este derecho.

También la STC 57/13, de 11 de marzo, con cita de la 174/11, de 7 de noviembre, que otorgó el amparo, pero precisamente para poner de relieve las diferencias de un caso y otro, contemplaba un supuesto en el que si bien se había practicado exploración de las menores víctimas del delito de abuso sexual, que accedió al juicio oral a través de la audición y visión de la correspondiente grabación, tenía la particularidad de que solo fueron exploradas por el Equipo psicosocial, sin intervención previa o simultánea de las partes, por tanto sin contradicción, a diferencia del caso que nos ocupa sobre la menor Clara

De cualquier forma, el Tribunal Constitucional puso en valor el alcance de la prueba de referencia, que en aquel supuesto accedió al plenario a través de los progenitores, las profesoras de las menores y las emisoras del informe psicosocial, como refuerzo de la exploración que pese a haberse realizado sin contradicción no la estimó el Tribunal generadora de indefensión dadas las posibilidades de la defensa de haber interesado ampliación o intervención durante la fase sumarial, y no lo hizo.

En el que nos ocupa, estimamos que la prueba existente es válida. La prueba directa, esto es, la exploración, pese a los problemas técnicos posteriores para su audición, se realizó con todas las garantías de inmediación y contradicción; además, contamos con el acta de transcripción del contenido de la exploración, extendida bajo la fe pública judicial; y también, con las testificales de referencia de la madre, más tangencial del padre, del Sr. Clemente y las miembros del Equipo Técnico, emisoras del informe obrante a los folios 162 y ss de la causa al que nos referiremos a continuación.

Previamente señalar que declaró como testigo Aida, hija del acusado, quien, si bien no ofreció información alguna en relación con los hechos nucleares declarados como probados en la presente sentencia, sí que aportó datos corroboradores de lo manifestado por la madre de la menor en relación al hecho de que el acusado buscaba a la menor de forma habitual. Narró que un día vio que el acusado la sentaba en sus piernas en el bar DIRECCION001 de DIRECCION000, sentó a la niña encima de sus piernas y ella le dijo que se bajara, que estaba con sus padres. Solo sé que la sentó en sus piernas y ya está y yo le dije que la bajara y que notó que la niña no estaba cómoda, se notaba que no estaba cómoda. Que escuchó que una vez el acusado le ofrecía caramelos a cambio de besos, cuando subían de la plaza a casa. Destacar que, si bien la testigo tiene un déficit en la visión, la misma explicó que el día del bar ella estaba al lado de la menor y pudo percibir que estaba incómoda. En relación con dicha testifical, señalar que, si bien la misma reconoció no tener relación alguna con su padre hoy acusado, observando la sala resentimiento de la misma respecto a su padre, no es menos cierto que, la testigo en relación con estos hechos narrados, describió una situación que también fue relatada por la madre de la menor de una forma muy parecida, circunstancia que sin duda refuerza la fiabilidad de la información trasmitida, toda vez que se trata de dos testigos diferentes quienes desde posiciones diferentes observaron los mismos hechos.

Por otra parte, se procedió en el plenario a dar lectura a la declaración policial y a la posterior declaración judicial prestada por el testigo Sr. Abelardo, de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la LECRIM al haber fallecido el mismo, declaración que en concreto avala las manifestaciones dadas por la menor y por su madre de que el acusado llamaba a la niña y le ofrecía golosinas, y aunque si bien el mismo no supo explicar los motivos, le pareció que el mismo no hablaba con la niña con buena intención. Si bien es cierto que las pates no pudieron plantear cuestiones a dicho testigo, no es menos cierto que tampoco se pudo de manifiesto en el plenario ningún tipo de tacha de la credibilidad del mismo, tratándose en principio de un vecino de DIRECCION000 sin vinculación alguna con las partes del presente procedimiento.

Como anunciábamos, la pericial del Equipo Técnico resultó ser también muy valiosa. En el informe de las psicólogas introducido por las mismas en el plenario, se pone de manifiesto que la menor expresó algunos detalles en su relato que sitúan al mismo como una experiencia realmente vivida, con utilización de un vocabulario absolutamente acorde a su edad y grado de madurez. consideraron que resultaba lógico que a la menor le costara expresar determinadas conductas sexuales, dada su corta edad y que por ello utilizaba gestos corporales para tratar de explicarse. No observaron en la declaración de la misma motivaciones espurias ni motivaciones secundarias, debiendo destacar que tampoco en el plenario se ha acreditado que la menor tuviera una intención ajena a la justicia ni móviles que pudieran afectar a la credibilidad de sus manifestaciones. Por otra parte, valoraron la sintomatología que padecía la menor que sufre pesadillas, con temor y miedo, como queriendo escapar o huir, siendo los mismos plenamente compatibles con los hechos denunciados y narrados por la menor. La defensa, cuestionó la metodología empleada por las peritos, en concreto la utilización del método CBCA de DIRECCION002, y en concreto al ser preguntadas por las deficiencias de dicho método según el informe publicado al que había accedido la defensa del acusado, consideraron que dicho método era plenamente válido en la exploración a menores de edad y de corta edad como Clara.

Este informe fue introducido en el plenario por prueba personal, con la presencia de las peritos ante el Tribunal, ampliando y aclarando su pericia. Manifestaron en el juicio que la menor prestó un relato libre y espontáneo, expresando los aspectos relacionados con los hechos denunciados hasta que los fue ampliando a raíz de las preguntas que le hacía la entrevistadora, a su vez transmisora de las que hacían las partes. Así mismo expusieron que el hecho de que la menor se dispersara durante la exploración o las dificultades que la misma tuvo para la ubicación temporal de los episodios expuestos es plenamente lógico si atendemos a que la misma tenía 6 años en el momento de realizar dicha exploración.

Dieron cuenta de que llegaron a la conclusión de la compatibilidad del relato de Clara con una experiencia vivida, atendiendo a los indicadores anteriormente expuestos.

Cierto que la determinación de la credibilidad de un testigo corresponde al juez o tribunal sentenciador (vid. STS 96/06, de 7 de febrero), en tanto que ostenta la inmediación y por tanto el juicio o apreciación sobre la convicción última no puede ser objeto de pericia. Consecuentemente el posible objeto de la pericia no puede consistir en evaluar la credibilidad del testimonio del testigo.

De esta manera, no se trata de efectuar una reconstrucción del hecho que se dice sucedido para confrontarlo con lo que ha dicho el testigo y establecer si lo que dice es creíble o no; tampoco consiste en averiguar y evaluar las circunstancias personales o de otra índole que pudiesen concurrir en el testigo y que pudiesen servir para establecer algún tipo de resentimiento o móvil que hipotéticamente pudiera afectar a la credibilidad; obviamente, tampoco puede consistir en una hipotética reconstrucción del hecho probado a partir de los datos obrantes en la causa. Todas estas cuestiones se dilucidan y son propias del acto del plenario.

Sí puede ser objeto de pericia, por contra, determinar si la persona padece alguna enfermedad psicopatológica que le condicione y oriente su discurso hacia la fabulación o si padece alguna enfermedad que le impida percibir correctamente la realidad y los hechos enjuiciados, o si padece alguna enfermedad que le impida testificar en juicio o, en fin, alguna situación análoga a las anteriores. Todas estas situaciones puede entenderse que afectan a la credibilidad, pero en sentido diferente al expresado anteriormente. En realidad, se refieren a su capacidad para prestar declaración en un proceso penal, donde se ventilan cuestiones que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales y donde, en ocasiones, puede ser necesario conocer si existen causas que proceden del mismo testigo y que afectan a su credibilidad (entendida esta en el sentido ahora expresado).

Hecha esta aclaración, y remarcando otra vez que la credibilidad de la testigo -sin perder de vista la fiabilidad en los términos ya indicados- es labor que incumbe despejar al tribunal sentenciador, lo cierto es que las peritos sí aportaron elementos valiosos para formar nuestra convicción, sobre todo en lo que hace a esa compatibilidad tan remarcada del relato ofrecido por la menor con una experiencia realmente vivida, cuya conclusión nosotros mismos hemos alcanzado porque a ella nos han conducido de forma unívoca todas las pruebas practicadas. Así, tanto las de carácter personal, como la de carácter documental.

En el plenario se practicó a su vez la prueba pericial forense, informe obrante en los folios 53 a 57 de la causa, introducida en el plenario por la doctora Frida, de la que se desprende que la menor no tenía lesiones extragenitales, más allá de leves equimosis y erosiones superficiales compatibles con accidentes fortuitos propios de la edad. A nivel genital y anal se observó un leve enrojecimiento de la cara interna de los labios mayores, que la forense determinó que es compatible con múltiples acciones, como pude ser el roce, el auto rascado, o un infección...etc., no encontrándose lesiones en el área anal.

Se extrajeron muestras tanto vaginales como dos hisopos de saliva de la menor y se enviaron a analizar al laboratorio del IMLCF. Así mismo, se realizó análisis de orina siendo positivo a glucosa, proteínas, hematíes y leucocitos.

Así mismo, se practicó la prueba pericial biológica obrante en los folios 143 y ss de la causa resultando negativo al antígeno prostático y a la presencia de espermatozoides, y positivo la muestra del introito vaginal a la amilasa, que se encuentra en la saliva. No arrojando por tanto datos relevantes para los hechos enjuiciados.

En relación con la prueba testifical ofrecida por la Sra. Adolfina, el tribunal considera que la testifical carece de fiabilidad, atendiendo no solamente a la forma en que se realiza la misma, si no especialmente al hecho de que nos encontramos ante una declaración plagada de subjetivaciones, valoraciones, juicios personales y consideraciones contrarias al acusado, así como se muestra llena de imprecisiones.

Finalmente señalar que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, manifestando únicamente que no había escuchado nada de la prueba preconstituida.

Por todas estas razones consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que hemos precisado, responde a una sólida base probatoria que permite tener por enervada la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

SEGUNDO. - Juicio normativo

El Ministerio Fiscal y la acusación particular sostienen como título de condena que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años siendo la menor especialmente vulnerable con prevalimiento de superioridad y con acceso vaginal mediante la introducción de dedos del artículo 183.1, 183.3 y 183.4a) y 4d) en relación con el artículo 74.3 del C.P.

En relación con la tipicidad pretendida, la Sala considera que los hechos que hemos declarado probados devienen de la base de los diferentes medios de pruebas practicados en el plenario y los mismos no han acreditado el acceso vaginal mediante la introducción de dedos como elemento de hiperagravación de la conducta realizada por el acusado, así como que los mismos, no habiéndose acreditado la concurrencia del prevalimiento pretendida por las acusaciones ni tampoco la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del C.P, es decir consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 a) del Código Penal al tratarse la menor de una persona especialmente vulnerable.

En efecto, tales hechos suministran toda la información necesaria para afirmar que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos reclamados por el tipo penal aplicado.

Esencial en este tipo delictivo es la realización de actos de contenido sexual que afectan a la indemnidad sexual del o la menor sometido o sometida a los mismos. En el caso, no cabe duda de que la conducta descrita y declarada probada afectó a la indemnidad sexual de L.T.L. de forma suficiente como para llenar las exigencias de antijuridicidad material del tipo pretendido por las acusaciones.

La menor se vio limitada en su libertad de autodeterminación y su cuerpo fue sometido a la voluntad del autor perturbando su intimidad personal e indemnidad sexual. El acusado sometió a la menor a diferentes conductas sexuales, tales como ponerle un dedo en el ano y después en la vagina y posteriormente poner su pene en la vagina de la menor friccionando de forma rápida e intensa con la misma. Valor sexual del acto abusivo que se nutre de indicativos y valoraciones socio- culturares que permiten en el caso, precisamente, concluir que la zona del cuerpo de la menor que fue tocada es aquella en la que se proyecta en muy buena medida la condición socio-relacional de la sexualidad de una mujer, y, por tanto, permite reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve al que los realiza.

En otro orden, señalar que la prueba practicada en el plenario resulta insuficiente a los efectos de acreditar que se produjo la introducción de un dedo ni tan solo parcialmente en el ano o en la vagina de la menor. En dicho sentido debemos destacar que la aplicación de tal hiperagravación requiere la existencia de prueba suficiente acreditativa de la producción de tal introducción, no basta una mera sospecha o hipótesis de que se produjo tal circunstancia, sino es necesaria prueba directa o indirecta que fehacientemente acredite tal extremo. Consideramos que, en el presente caso, la prueba practicada resulta insuficiente para acreditar tal extremo. Tal y como hemos puesto de manifiesto en la valoración probatoria, en el relato realizado por la menor Clara, la misma manifestó que el acusado "fica una miqueta del dit al culet", luego en la vagina y luego narra que le puso "la titola" en su "chochete" y que le hizo "pupa". De dicha declaración, no se desprende con claridad que el acusado introdujera el dedo o el pene en el interior de su ano o vagina, debiendo destacar que la misma si bien utiliza la expresión "ficar" cuya traducción al castellano sería "meter", no es menos hablamos de una menor de edad que contaba con 6 años en la exploración, quien no explicó nada más acerca de la conducta realizada por el acusado, no pudiendo extraer la conclusión de que se produjo tal introducción por el mero hecho de que utilizara dicha expresión en catalán ( no puede obviarse que a menudo durante el aprendizaje de la lengua catalana se utiliza de forma correcta o incorrecta la expresión ficar o la expresión posar). A ello debemos sumar la pericial forense realizada en el plenario por la doctora Frida, quien excluyó con rotundidad la introducción de dedos parcialmente y en mayor medida del pene ya sea anal o vaginal con la ausencia total de lesiones vaginales o anales sobre la desproporción de miembros existente entre el acusado y la menor, dada su corta edad. Así mismo explicó que el enrojecimiento leve de los labios vaginales era de etiología indefinida siendo compatible con una acción de roce, rascado, infección...entre otras causas. Tales circunstancias, llevan a esta Sala a dudar de si efectivamente la menor al relatar los hechos quiso expresar que se produjo una introducción de dedos en el ano o en su vagina. La información trasmitida es muy débil y poco concreta, no pudiendo aplicarse por tanto el tipo penal del artículo 183.3 del C.P.

Por otro lado, tal y como hemos valorado anteriormente, la prueba plenaria resulta insuficiente para acreditar el otro hecho sobre el que las acusaciones basan su pretensión de apreciación de la continuidad delictiva, en la medida en que la información trasmitida por la menor, sobre si el acusado le dio un beso en la boca, no es suficiente, en la medida en que la misma, con las dificultades que tuvimos para escucharla, parece manifestar que le dio un beso en la boca, con los gestos y las manifestaciones de las peritos que la exploraban parece que la menor situó tal beso cercano a la boca. En todo caso la menor no describió o si lo hizo el tribunal no fue capaz de entenderlo, ni el momento o la fecha aproximada en que pudo suceder, refiriéndose a que fue en un bar, aunque luego parece decir que fue en la pizzería otro día, ni la intensidad ni la forma en que le pudo haber dado el beso, no esclareciendo la restante testifical tampoco tales extremos. Tal insuficiencia en la información trasmitida por los diferentes medios de prueba practicada en el plenario, no nos permiten tener por acreditado tal hecho objeto de acusación, no pudiendo la sala intuir o realizar presunciones con la intención de completar el relato ofrecido por la misma en perjuicio del hoy acusado. Por tanto, al haberse acredita un único hecho de carácter abusivo, no procede aplicar la continuidad delictiva pretendida por las acusaciones.

En relación con la hiperagravación de la conducta realizada por el acusado prevista en el artículo 183.1, 4a) del C.P, el mismo establece la imposición de la pena prevista para el delito básico cuando la víctima esté en situación de especial vulnerabilidad, sea por su edad, por enfermedad, discapacidad o por otro tipo de circunstancia, concretando que se apreciará esta esta circunstancia siempre que se trate de un menor de 4 años.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo establece como requisito necesario para su apreciación no basta con la acreditación de dicha discapacidad o condiciones de vulnerabilidad, sino que es necesario que el acusado conozca y se aproveche de la misma. Así la STS 10/2023 de 19 de enero establece que " Hay que recordar que esta cualificación tiene su fundamento en el especial reproche que supone el aprovechamiento consciente por parte del sujeto activo de una situación de superioridad frente a la especial debilidad de la víctima por su edad, enfermedad o situación, que implica en la práctica, mayores dificultades para oponerse a las pretensiones sexuales del agresor."

Por otra parte, el propio Tribunal Supremo que en determinados supuestos de personas menores de edad o de discapacidades perceptibles a la vista pueden operar "presunciones de conocimiento" de dicha vulnerabilidad ( STS 304/2019 de 11 de junio). En el presente caso son dos los factores que confluyen en la menor que nos llevan a apreciar la concurrencia de dicha hiperagravación. Por un lado, la edad de la menor en el momento de cometerse los hechos, 6 años, siendo a su vez una niña con un desarrollo físico y de madurez mental acorde a su edad (tal y como se desprende de la prueba pericial forense y de la pericial psicológica practicadas en el plenario). Tal baja edad, cercana a los 4 años que mara el legislador como dato objetivo en el tipo penal, sin duda era conocida por el acusado, máxime cuando tal y como ha resultado acreditado en el plenario el mismo con anterioridad a los hechos ya había tenido varios contactos con la menor. Por tanto, el mismo era conocedor de su corta edad como factor de vulnerabilidad de la misma. Por otra parte, se ha acreditado en el plenario que la menor padecía una limitación visual del 82%, que afectaba de manera intensa a su capacidad de visión lejana, tal y como manifestó la madre de Clara. resulta lógico concluir que el acusado era conocedor de tal intensa dificultad visual de la menor, dada la intensidad de la misma y especialmente por el hecho de que el acusado ya conocía a Clara y había forzado encuentros con ella en los que le ofreció caramelos, o huevos kínder a cambio de que le diera un beso. Ambos factores de vulnerabilidad resultan absolutamente evidentes para cualquier persona, más aún para el acusado quien ya conocía a la menor previamente a estos hechos.

Por tanto, consideramos que el mismo, precisamente por tal situación de especial desvalimiento de Clara decidió aprovecharse de la misma y realizar los actos sexuales declarados como probados en la presente sentencia.

Por otra parte, consideramos que no cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el art.183.4 d) del C.P., pretendido por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y ello por las siguientes razones. Las acusaciones, no han concretado la base fáctica sobre la que pretenden la apreciación de tal hiperagravación, considerando la Sala que la misma se basa en una en concreto en el hecho de que entre el acusado y la menor Clara pudiera existir una relación de confianza o de especial afectividad que situara al acusado en una posición de superioridad, que el acusado pudo aprovechar para la comisión de los hechos, pero debemos insistir, ninguna mención han realizado las acusaciones, tal como es de ver en sus escritos de conclusiones provisionales, elevados a definitivas.

Pues bien, tal y como recuerda la STS 69/2014 de 3 de febrero, la aplicación del subtipo agravado exige la identificación del prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco (dejando claro que no es que la superioridad tenga que apoyarse de manera necesaria en el parentesco). Por un lado, en cuanto al parentesco, tal como recuerda el TS la dicción del precepto legal no es muy afortunada por la referencia sin matiz alguno a la afinidad. Se habla de ascendientes, descendientes o hermanos (por naturaleza o adopción) y los afines (que, como aclara la STS de 24 de enero de 2019, la adopción y la afinidad, se están equiparando en la Ley únicamente en los supuestos de mismo grado de vinculación, esto es, que la equiparación se produce respecto de los grados equivalentes a los ascendientes, descendientes o hermanos, que no son otros que los suegros, los cuñados y los hijastros) pero quedando fuera de la agravación por parentesco el parentesco colateral (a salvo el caso de los hermanos), de modo que la relación tío-sobrina por consanguinidad ni tampoco por afinidad está contemplada en la norma y no puede constituir la base de tal agravación. Tal relación de parentesco no concurre en el presente caso.

En relación a la superioridad que sí podría encuadrarse, si se dieran las notas definitorias para ello, en el prevalimiento de una relación de superioridad que se basaría en esa cercanía cuasi familiar que otorgaría, en palabras del TS, una hegemonía anímica, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena, pero que en cualquier caso entendemos que debía haber sido indicado de manera expresa en el relato fáctico que funda la pretensión acusatoria agravada por las acusaciones (quienes no realizan mención alguna).

TERCERO. - Autoría

En aplicación del art. 28 del Código Penal, del delito resulta responsable en concepto de autor el acusado Jose María por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en la ejecución del mismo.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa interesó, que, para el caso de no ser atendida su principal pretensión absolutoria, fuera apreciada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (11 de abril de 2019) y su enjuiciamiento (marzo de 2023) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora casi cuatro años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. Sirva a modo de ejemplo de lo que estamos refiriendo el transcurso de más de un año desde el dictado del auto de admisión de pruebas hasta la celebración del acto de enjuiciamiento, demora temporal debida sin duda a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Jose María.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche entendiendo la Sala que en el presente caso tal circunstancia atenuante debe ser considera como simple.

QUINTO. - Juicio de punibilidad

Debemos partir, para la determinación de la pena puntual en relación con el tipo básico del delito de abuso sexual a menor del artículo 183.1, de un abanico penológico que comprende desde los dos hasta los seis años de prisión. Apreciando la hiperagravación del artículo 183.4a) del C.P, el marco punitivo de la pena a imponer se sitúa entre los 4 y los 6 años de prisión. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1 del mismo, al apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple procede imponer la pena en su mitad inferior. Por tanto, los límites punitivos se encuentran entre los 4 años de prisión y los 5 años de prisión.

Dentro de este marco punitivo a recorrer, estimamos, que existen marcadores que determinan la imposición de una pena en su límite mínimo. Nos encontramos ante un único hecho de abuso, con una duración temporal breve, y sin perjuicio de que los actos ejecutados por el acusado sean absolutamente reprochables, no observamos en los mismos un disvalor de acción que justifique la imposición de una pena superior. Por otro lado, atendiendo a que tampoco apreciamos un alto disvalor de resultado, sin perjuicio de la afectación que sin duda tales hechos han tenido para la menor, que ha precisado de tratamiento psicológico, teniendo efectos reales en el desarrollo de su vida, no se han acreditado marcadores de especial intensidad en dicha afectación que justifiquen la imposición de una pena superior.

Por tanto, procede imponer al acusado una pena cercana al límite máximo imponible, en concreto la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del C.P imponemos al acusado Sr. Jose María la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años cuyo contenido se determinará en fase de ejecución de sentencia como reza el artículo 192 tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, conforme determina el artículo 106.2 del C.P. En virtud del artículo 192.3 del C.P imponemos al acusado la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de 7 años.

Por último, al amparo del artículo 57, procede la imposición de la accesoria de prohibición de aproximación respecto a la menor, víctima de estos hechos, Clara en una distancia inferior a 150 metros, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicar por cualquier procedimiento con dicha menor, por un periodo de 7 años.

SEXTO. - Responsabilidad civil

Toda persona criminalmente responsable, lo es también civilmente. En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor. La naturaleza extrapatrimonial del daño no impide su resarcimiento, si bien, ciertamente, dificulta su cuantificación pues, a salvo los supuestos legalmente baremizados, los jueces sólo vienen limitados por la pretensión de las partes y por criterios, a veces difusos y poco cognitivos, de racionalidad social o de prohibición del injusto resarcimiento.

En el presente caso, tanto la prueba practicada en el plenario- especialmente las declaraciones prestadas por la madre, y en menor medida el padre de la menor, así como las periciales psicológicas practicadas- junto las máximas de experiencia social y técnica de las que disponemos como jueces nos permiten afirmar que el ataque a la indemnidad de la menor ha tenido proyección en su vida posterior pues, tal y como hemos expuesto anteriormente ha pasado diferentes momentos de tristeza, temor, padecimiento de pesadillas, habiendo estado en tratamiento psicológico, junto con el hecho de la corta edad de la misma en la fecha de los hechos, factor que impide conocer hasta donde y hasta cuándo podrían tener proyección en el desarrollo de la vida de la mismas, sin perjuicio de que, obvio resulta, la situación de abuso sexual a la que se vio sometida la menor le supuso, amén de un ataque inadmisible a su indemnidad sexual, un quebranto de su dignidad como persona. Fijamos por ello la obligación resarcitoria en la cantidad de 15.000 euros.

SÉPTIMO. - Costas

Procede la condena en la mitad de las costas al acusado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, incluyendo las generadas por la acusación particular.