Sentencia Penal 177/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 122/2019 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, que no permite establecer como hechos probados, un cuadro probatorio que fue objeto de acusación, dado que en términos de prevalencia surgen dudas razonables que han conllevado a dictar un fallo absolutorio de los hechos y de los delitos por el que se acusan, tal y como han sido precisados en el correspondiente apartado de la presente resolución.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, nos encontramos ante un cuadro probatorio que resulta manifiestamente insuficiente para dar por acreditados los hechos justiciables por los que se ha formulado acusación contra Constancio y Socorro por supuestamente omitir informar a los querellantes al respecto de los expedientes de licencias urbanísticas respecto del local arrendado, tanto en el momento de firmar los contratos de cesión de activos y contrato de arrendamiento del local de negocio como en el curso de las negociaciones y tratos preliminares; y respecto de Efrain, por aparecer como participante de la sociedad MYTAILOR, SL con posterioridad y reclamar las rentas del contrato de arrendamiento resuelto unilateralmente por los querellantes.

SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados.

Esta Sala, tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en el artículo 741 de la LECRIM , no constituyen un delito de estafa en su modalidad agravada ni un delito de apropiación indebida, toda vez que la prueba de cargo presentada por la acusación no ha resultado ser válida ni suficiente para entender acreditados los hechos objeto de acusación ni para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Así, dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Mientras que el artículo 250.1.2º del CP dispone que el delito de estafa será castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando "Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", y apartado 5º del mismo precepto sanciona con la misma pena cuando "el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas".

Cierto es que el engaño definidor y espina vertebral de la estafa, de conformidad con el art. 248 del Código Penal, puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para producir error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado de no ser por el error, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo.

A tal efecto, el TS tiene declarado de forma reiterada, en sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de la Sala Penal TS (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Igualmente la STS de fecha 15 de octubre de 2019 , siendo Ponente D. Andrés Palomo del Arco disponía que "Efectivamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la sentencia núm. 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo. De modo que, aunque medie actividad fraudulenta, si quien realiza el desplazamiento patrimonial, no lo hace movido por error generado por el engaño, no se cumplimentan los elementos de la estafa típica, objeto de acusación."

Como tiene reconocido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, -"ad exemplum" SSTS de 17 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 1998-, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

Como reconoce la STS 688/2003, de 9 de mayo, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales de la misma que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a su favor por una de las partes, finalmente perjudica a la contraria como consecuencia del ardid desplegado.

Por otro lado la STS 324/2008, de 30 de mayo, declara que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo -, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).

Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero - roj STS 1024/2013 -, cuando dice (FJ 2 in fine): "La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

La STS 482/2008, de 28 de junio, declara que el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es evidente, pues, que el primer estadio del engaño es precisamente la mentira, lo mendaz. A continuación, se despliega la simulación, es decir, mostrar lo aparente como cierto, real o verdadero, cuando es inexistente. Y a partir de ahí, si surge el desplazamiento patrimonial y si éste es causal con el engaño, se completa la estructura del delito de estafa, siempre de compleja construcción jurídica, precisamente porque parte de un engaño que jurídicamente debe ser dibujado en formato delictivo.

Como recuerda la STS 763/2016, de 13 de octubre - roj STS 4430/2016, "el artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor... ".

Ahora bien; es preciso que conste acreditado algún tipo de engaño -v.gr., la promesa de la devolución del dinero o una excusa ficticia- y, sobre todo -para apreciar la suficiencia del engaño-, ha de constar la especial fragilidad del sujeto pasivo, cual sucede, v.gr., cuando la persona es especialmente influenciable y tiene restringidas de alguna forma sus funciones mentales (v.gr., FJ Único ATS 1074/2021, de 21 de octubre , roj ATS 14978/2021 ; FFJJ 2º y 3º ATS 1134/2021, de 18 de noviembre , roj ATS 15592/2021 ), debiendo constar acreditadas sus dificultades de comprensión respecto de la propuesta engañosa que genera el acto de disposición (v.gr., FJ 2º STS 404/2019, de 17 de septiembre , roj STS 2849/2019 .

El engaño no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también relevancia normativa. Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el "ciudadano medio". También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivo que hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional; lo que permite una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañosos que abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño o por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección (FJ 1.5º STS 277/2021, de 25 de marzo , roj STS 1296/2021 .

Pero ello en el bien entendido de que, como proclama el FJ 3º de la importante STS 416/2017, de 13 de diciembre -roj 4465/2017-es necesario no caer en " la confusión latente en el discurso de la sentencia entre dos conceptos muy diversos. La persuasión o la capacidad de sugestión de la acusada unida a la vulnerabilidad de Leovigildo. cuya caracterización personal podría hacerle muy influenciable, constituyen categorías conceptuales diversas del engaño como maniobra a medio de la cual se hace creer a otro algo como si fuera verdad, no siéndolo. Las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica. Pero la influencia en la voluntad de otro, incluso cuando es fácilmente sugestionable, no presupone que el influido ha accedido a la sugerencia por creer verdadero lo que se le dice, no siéndolo. Y es que los mecanismos de sugestión pueden residenciarse en ámbitos diversos de los de naturaleza cognitiva. Como ocurre cuando la persuasión se desenvuelve dentro del ámbito específico y único de la voluntad. Basta pensar en los resortes emocionales u otros de ascendencia, incluso a medio de la amenaza, que no requieren producir un error en el influido".

En efecto, exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial (S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011), Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -prosigue la Sentencia 5402/2011-, "el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima".

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008, Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), "lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la S.T.S. de 31 de mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: "Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

Conforme a estas consideraciones, y como luego se analizará en valoración de la prueba practicada en el plenario, no entiende la Sala concurrente el elemento del engaño al no resultar acreditado que los acusados hubieran actuado con conocimiento absoluto de que las obras realizadas en el local impedían el desarrollo de la actividad de negocio que habían transmitido a los querellantes e igualmente que no consta acreditado que los acusados no informaran a los denunciantes de la existencia de los expedientes de restauración de la legalidad por las obras no legalizadas ante el Ayuntamiento de Salou con anterioridad a la firma de los contratos.

La STS 75/2019 de 17 de junio , en relación al delito de apropiación indebida mantiene que; "tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada". Por último, cuando la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP, que la distracción se entendía como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que se configuraba por excederse de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y por su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre).

En virtud de lo manifestado, no consta acreditado que los acusados actuaran de forma deliberada a no devolver las cantidades recibidas en concepto de fianza del local a los querellados sin justa causa.

TERCERO. - De la valoración de los medios de prueba.

Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Se le recibió declaración testifical a Joaquín, quién es técnico de actividades del Ayuntamiento de Salou, y explicó que en el año 2007 se hizo una reforma del edificio para destinarlo a restauración y se hizo un informe favorable, pero no recuerda si en aquella época se hacía un informe integrado. No le suena que realizará un informe sobre la legalidad de las obras, que es competencia de la arquitecta. Recuerda que en la planta sótano había un parking, un generador, un ascensor y en la planta baja de atención al público y en la parte posterior estaba la cocina, mientras que, en la planta primera, estaban baños y comedor. Recuerda que le visito el Sr. Constancio pero no recuerda si fue con un técnico, y hablaron sobre el expediente para desarrollar la actividad de restauración. Hacían reuniones conjuntas con la arquitecta y Sr. Constancio para poder resolver los problemas urbanísticos. Recuerda haber intervenido en el cambio de licencia de actividad en la que por regla general se comprueba la documentación que hay en el Ayuntamiento que sirve de base. Las discrepancias eran las modificaciones en planta baja y faltaba instalaciones. Recuerda que se realizó un expediente de revocación de licencia, que no es firme hasta que no pase el plazo para la subsanación. Explicó que su actuación con los nuevos propietarios, supuso atender y explicarles el problema. Se ordenó el cese del establecimiento. Recuerda que era un problema de cerramientos del edificio, que en caso de que hubiera subsanado podría continuar la actividad. Lo que se les indico es de dejar la licencia de actividad como estaba en el momento inicial con anterioridad a las obras no legalizables. Explicó que una vez se ha otorgado la licencia de obras, se ejecutan las obras y se da una finalización de obra y se realiza un proyecto de legalización de la actividad. Aclaró que le compete la evacuación contra incendios, luces de emergencias, extracción, cocinas y evacuación. Aclaró que solo hacen visita al local cuando hay un cambio de titularidad, al inicio no lo hacen, si bien en la primera visita si va la arquitecta municipal. Recuerda que respecto los acusados solo trato con el Sr. Constancio y también se reunió con una persona que estaba interesada en el local, pero no recuerda si fue antes del cambio de titularidad o después.

Se recibió declaración testifical al querellante Felicisimo, administrador solidario de IRVA2010, SL, quién manifestó que era formador de la parte norte, y su jefe le ofreció el franquiciarse en Tarragona. Tanto él como su mujer, la Sra. Frida trabajaban en Logroño para la empresa Telepizza. Explicó que le acompañó el supervisor de Telepizza a la tienda, pero no participó en las negociaciones. Observaron el local que tenía tres plantas y tenía unas oficinas, pero solo alquilaban la primera planta, planta baja y la parte de abajo para las motos. Las veces que acudieron al local antes de firmar el contrato estaba abierto el local y veía a las personas como accedían, así como las motos. Se hicieron dos contratos, uno la compraventa de activos y otro, el contrato de alquiler, en ambos contratos lo redactaron los acusados. Se desplazaron a Madrid y firmaron el contrato de cesión de franquicia de Telepizza y comenzaron la actividad el 8 de octubre de 2010. Cuando su gestor le dijo que tenía q hacer el cambio de titularidad de la actividad, es cuando se dirigieron al Ayuntamiento, en primer lugar, no le dijeron nada y luego es cuando le dijeron que no podían conceder el cambio de titularidad porque había un problema de obras. La gestión del expediente era anterior a las negociaciones del local. Nunca les hicieron referencia los acusados de este problema. Estuvieron desarrollando la actividad desde el 8 de octubre de 2010 hasta febrero de 2014 porque se clausuró por el Ayuntamiento. Fueron al Ayuntamiento a ver que tenían que hacer para legalizar las obras, entonces le explicaron que se tenía que dejar como estaba desde el principio, y ello, significaba quedarse sin baños en la planta baja y sin la terraza cubierta que estaba previsto para los niños. La parte de la terraza delantera tenía una capacidad mediana porque podían caber unas 30 mesas, y en total unas 42 mesas de todo el edificio, por lo que retirar las obras no legalizables, suponía perder 30 mesas. Explicó que estuvieron reunidos con Constancio y Milagrosa para la negociación de la venta de activos y les trasmitieron que solo estaban interesados en la planta baja del local porque era suficiente, ya que era muy cara la renta del alquiler. Había unos planos de las zonas comunes anexos al contrato y allí se especificaba que parte era de ellos y cual podían utilizar. Hicieron un contrato de compraventa de la actividad de negocio por 330.000 euros y se vendió por 3000 euros. Afirmó que se le exhibió por los acusados la licencia de actividad. Se personaron a principios de 2011 en el Ayuntamiento de Salou como parte interesada. Los acusados les dijeron que estuvieran tranquilos porque estaban haciendo todo lo que les correspondían. No realizaron las reformas porque se quedaban sin baños y no podían realizar la actividad, por lo que decidieron buscar otro local, donde están actualmente, como era diáfano tuvieron que hacer todas las obras. El local se abrió en abril de 2014. Se pudo operar la venta que tenían desde el cese de la actividad hasta abril de 2014 desde el local de Telepizza de Cambrils, para poder hacer frente a los pagos y gastos. Se entregaron dos meses de fianza de alquiler que no se ha recuperado de los acusados. Recibieron la totalidad de los activos del contrato de franquicia. El contrato lo redactó Juan Carlos, quien lo entregaba al departamento legal para que le asesorara si el contrato era acorde con el resto que se celebraba con las franquicias de Telepizza. Tenían contratado el servicio asesor de Ramón para saber por cuanto tenía que vender. No recuerda que fuera necesario una auditoria legal antes de firmar el contrato. No recuerda que firmara una clausula en el contrato de alquiler de que conocía la situación urbanística de la finca. No eran legalizable las obras y no podía devolverlo a su estado original porque se quedaba sin actividad. No recuerda que los acusados le ofrecieran utilizar los baños de la planta de arriba. Desconoce si podía utilizar las terrazas retirando los cerramientos. El precio de alquiler pactado era de 3300 euros al mes y en la calle mayor es de 1300 euros al mes desde abril de 2014 y lo negocio Telepizza. Recibió la franquicia y los activos. Se firmó el contrato en Madrid. A finales de 2012 solicitaron una rebaja en el precio del alquiler por bajar la venta. Con rotundidad negó que se fuera del local para pagar menos renta. Explicó que firmo un tercer contrato con Telepizza como franquiciado, es una obligación del franquiciado debe someterse al visto bueno con carácter previo a la apertura del local. Explicó que no sabía contestar si Telepizza hace unas gestiones con carácter previo para comprobar si el local cumple los requisitos. Las comunicaciones que le llegaban del Ayuntamiento se las mandaba por burofax a la empresa que tenían en las facturas de alquiler. No ha tenido contacto con el Sr. Efrain. Buscaron a un técnico para asesorarse las obras, para intentar hacer algo, a finales de 2013, y se asesoró del Sr. Obdulio. No recuerda cuando fue el primer requerimiento ni cuantos requerimientos se hicieron del Ayuntamiento.

Se recibió declaración testifical al querellante Verónica, administrador solidario de IRVA2010, SL, quién manifestó que trabajaba ella y su marido en el Telepizza en Logroño, y su sueño era adquirir una franquicia, se pusieron en contacto con Socorro y Constancio que querían vender y constituyó una sociedad con su pareja para adquirir la actividad, los activos y la licencia de Telepizza. También alquilaron el local. Visito el local antes de firmar el contrato. Recuerda que en la parte de la entrada cabrían unas 40 mesas más o menos, que hubo negociaciones complicadas para cerrar el contrato. Recuerda que el pago por la cesión de negocio fue de 330.000 euros. Antes del cambio de titularidad no recuerda si recibieron comunicación del Ayuntamiento. En el contrato consta adjuntado una licencia de actividad. Fueron a comer y estaba todo bien. Cuando fue el cambio de titularidad, les enviaron una comunicación que no entendían, y fueron hablar al Ayuntamiento. Pudieron averiguar que había un expediente por obras ilegales porque habían hecho unos cerramientos que correspondía vía pública y zona ajardinada, es decir donde estaban los almacenes había un cerramiento ilegal. Tenían alquilada la planta baja y el garaje. En la parte delantera había 6 mesas, y el resto de las mesas estaban en una zona incorrecta, y la zona de juegos de los niños estaba en la zona no legalizada. Se veía la zona de cristal y un cerramiento bien hecho. En alguna reunión no recuerda si vino algún supervisor sobre las ofertas que van a ver. En octubre de 2010 es cuando comenzaron la actividad, y la orden del cese de actividad fue el 4 de febrero de 2014. Se hizo lo imposible para que no se cerrara el local. Contrataron a un ingeniero para ver si se podía legalizar las obras. El ingeniero que contrataron era Obdulio. Explicó que estuvieron conversaciones con Constancio y Socorro para la firma del contrato. En 2011 le comunicaron a Constancio todas las comunicaciones, les dijeron que no se preocupara que no le iba a pasar nada, ya que iba a prescribir y que se ofrecían a apagar la multa los acusados. El cerramiento tenia suelo y aire acondicionado y estaba integrado con el resto del inmueble. El ayuntamiento ceso la actividad del local. Contrataron una empresa para hacer un proyecto para ver si podía seguir realizando la actividad sin riesgo. En el nuevo local que era una lavandería estaba diáfano, el banco le concedió una hipoteca para el nuevo local. El supervisor le puso en contacto con el franquiciado de Cambrils, para no perder el trabajo que entraba por teléfono. Durante mes y medio no se vendió ni un 10% porque la recogida del local no se podía trabajar. Se entregó dos meses de fianza de alquiler, 6600 euros. Estuvieron pagando las rentas hasta que les cesaron en la actividad y por ello dejaron de pagar. Siguen ejerciendo la actividad de Telepizza, y son los únicos franquiciados en Salou. En el local actual donde están alojados pagan de alquiler 1200 euros en la calle mayor. Hicieron dos contratos: el de arrendamiento en la que manifestaba que podían rescindir el contrato de alquiler a los dos años, y no recuerda si esa cláusula fue a petición propia. Su asesor le ayudo a la financiación del local, Ramón y también el consultor de Telepizza para los gastos. El supervisor de Telepizza era Luis. Tuvieron la información necesaria para valorar el negocio, por el valor de ventas. El local de la calle mayor lo buscaron ellos y le ayudo el consultor de Telepizza. La cuota de 6000 euros de franquicia les llegaba todos los meses. Durante un mes estuvieron haciendo las reformas del local de la calle mayor. Contactaron para mitades de marzo se realizó el contrato de alquiler. Sr. Constancio no les ofreció el volver al estado inicial y no es cierto que le ofreciera el uso de los baños de la primera planta, solo para la fiesta del coso utilizar la primera planta. No conocían la existencia de un expediente con anterioridad a la firma del contrato. No conocía que hubiera una estipulación en el contrato de alquiler de que tenían conocimiento de la situación de la finca. El 55% de venta de comida a domicilio. Telepizza tiene que conceder al nuevo franquiciado, pero desconoce si tiene que dar el visto bueno para el local. El contrato de franquicia es muy extenso no sabe todas las obligaciones. El consultor de Telepizza le ayudo a buscar el nuevo local y le ayudo a sacar la licencia de actividad. No han tenido contacto con el Sr. Efrain. Hubo un consultor en las primeras negociaciones que se llamaba Luis, que es quien les puso en contacto con los vendedores. El consultor les explico los gastos que iban a tener y cómo funcionaba las franquicias. Les acompaño a las visitas del local. Estuvieron negociando clausulas muy enrevesadas en el contrato y costo mucho llegar al acuerdo, 3 o 5 meses.

Se recibió declaración testifical a quién dice ser Luis, quien compareció mediante WEBEX. El Ministerio Fiscal efectuó protesta porque no está declarando en una sede judicial oficial y no se asegura la identidad del testigo, además de que en varias ocasiones de la declaración se le ve andando por la calle y se ven los arboles al fondo.

Explicó que era el supervisor de la zona, y que solo ha visitado, pero no ha inspeccionado el local, le pareció que era un local apto para la venta al público. Tienen locales de Telepizza que es solo para trabajo de delibery. En un hall de entrada tenían 6 o 7, al lado 6 o 7 y en la parte de arriba 10 o 12 mesas. Por parte del Sr. Constancio su intención era vender el negocio, y se encargó de poner en contacto con los denunciantes, la tienda cumplía y tenía una licencia de actividad, en el volumen de venta. No reviso documentación de la franquicia. Conoce el local un año antes de 2010, no era supervisor en la apertura de actividad del local. Desde 2010 hasta el cese de actividad de 2014 no modificó el espacio ni las mesas. Estaba en funcionamiento cuando se vendió la actividad. El anterior franquiciado no comunico las obras. No se hizo un análisis de las licencias de actividad. En los contratos de compraventa se hace referencia. Fue al ayuntamiento una vez que había comunicado un expediente de revocación de la licencia porque no se adaptaban las obras a la comunicación inicial. Hubo un acuerdo de cierre del local. No se pudo ejercer la actividad durante los meses que estaban cerrados. No ha hablado con posterioridad con el Sr. Constancio. El Sr. Artemio es un técnico de Telepizza, recuerda haber realizado una visita al local cuando estaban los acusados. Cuando se realiza un cambio de titularidad por parte de Telepizza, no hay protocolo. Lo que más importa son los datos económicos de la venta, personal y alquiler, pero respecto a los datos técnicos no entran. No sabe si participo al personal de Telepizza en los contratos de arrendamiento y compraventa. Conoce a Vanesa, del departamento legal de Telepizza y Carlota quien lleva los asuntos inmobiliarios. No sabe dónde se firmaron los contratos. Las funciones típicas de un supervisor se corresponden con la imagen, los productos de Telepizza, la atención al cliente, quien vela porque se cumpla el contrato de franquicia tanto el supervisor como el jefe de operaciones ( Ceferino). No conoce la cláusula de la obligación del franquiciado de que tenía que tener el visto bueno del departamento de operaciones de Telepizza. Con la compraventa la empresa liquido las deudas que tenía con la empresa Telepizza. No es empleado de Telepizza desde el 31 de diciembre de 2017 y es franquiciado Telepizza. Recuerda que fueron dos o tres meses de las negociaciones y llevar a cabo la operación de cesión de negocio. Tenían su abogado que les asesoraba en la venta y el personal de Telepizza de la tienda de Logroño. Les asesoraba un abogado de Logroño. La formación debe tener un supervisor no viene establecida, es la experiencia

Se recibió declaración testifical a Milagrosa, quién es arquitecta municipal de licencias de obras en el Ayuntamiento de Salou y conoce porque intervino en estos expedientes. La licencia se pidió antes de 2008, habla de memoria cree que se solicitó en 2003 o 2004. Luego se abrió expediente de infracción porque las obras no se adecuaban a la licencia de primera ocupación.

Explicó que los edificios tienen que separarse de los linderos de los vecinos que fue construido, en este caso se ocuparon el retranqueo, por tanto, el 30% del local tiene que destinarse a jardín del propio edificio y se habían ocupado con unos cerramientos del local. Se amplió el local en los espacios de retranqueo. Comprobó la situación por una visita personal y realizó un informe técnico y se remitió al personal administrativo que es quien se encarga de iniciar el expediente sancionador. Se les requirió a los titulares de la licencia de actividad y se dio un plazo de restitución, pero estas obras eran no legalizables y solo cabía la opción de derribo. Recuerda que se inició un expediente sancionador, pero no sabe cómo terminó. Se acuerda de que hace un par de años vino un interesado y derribo la construcción que no cumplía, porque estas obras afectaban a la licencia de actividad. Tras exhibirle el folio 51 respecto el informe que obra a los folios 46 a 51 reconoce su firma. Explicó que visitó el local y lo vio desde el exterior y no llegó a entrar en el local. Se le exhibió el folio 50 vuelto, y respecto del mismo, contó que observó una marquesina de 8 m2. La marquesina de la foto 3 del informe y la foto 4 es el cerramiento volumétrico de retranqueo, que era de 142,20 m2; mientras que la foto 5 y 7, ampliaba la planta baja del local y no cumplía la normativa urbanística. Aclaró que son fotos tomadas de distintos ángulos.

Aclaró que podía utilizarse como terraza al aire libre para la actividad y el 30% de este terreno debía de ser ajardinado. Cuando hacen la inspección estaba haciendo el casetón para el ascensor y se realizó una capacidad volumétrica que no se podía. Había varios interesados en el local, pero se encontraban con las obras declaradas no legalizables. En el trámite de primera ocupación, si el proyecto y las obras corresponden, se devuelve la fianza. Cuando terminó el tramite realizaron obras en el local que no procedía. Cuando hay un cambio de titularidad no hay intervención del departamento técnico y sí que intervienen si hay una subrogación.

Se recibió declaración testifical a Lucio, quién es arquitecto técnico y es el encargado de mantenimiento de edificios municipales de deportes, explicó que intervino en los informes del local, en cuanto a la valoración de una serie de infracciones urbanísticas y ordenanzas municipales. Visitó el local y había elementos añadidos al edificio que no eran correctos y en la cubierta había un volumen y una serie de lonas, a pesar de que se tenían que haber dejado zonas verdes. Por lo que al ser obras no legalizables se tenían que retirar. No recuerda contacto con algún propietario del edifico. Fue trasladado de departamento en 2015 y desconoce si se derribaron los elementos. La inspección se realizó por la parte exterior sin llegar a entrar. No puede determinar la superficie ocupada que era importante en relación con el local. Se podía utilizar la terraza con toldos retranqueables. Aclaró que suelen atender a ciudadanos con consultas previas a adquirir el local.

Se recibió declaración testifical a Fermín como representante legal de DISEN OBRAS Y MANTENIMIENTOS, SL, manifestó que hizo unas obras en el 2014 en la calle mayor en un local nuevo de la marca Telepizza que tuvo que hacer toda la reforma porque era un local diáfano. Se le exhibió los folios 85 vuelta a folios 86, manifestando que estas facturas están abonadas. Desconoce qué elementos se reinstalaron en el nuevo local que pertenecían al anterior local.

Se recibió declaración testifical a Vanesa, quien explicó que, en el momento de los hechos, trabajaba en el departamento de asesoría jurídica de Telepizza, e intervino en el contrato de compraventa del año 2010 por el que vendía la franquicia y activos, aunque lo recuerda vagamente. Se coordinaba para que las operaciones fueran conjuntas tanto el contrato de activos como el contrato de cesión de negocio. No llevaba contrato de arrendamientos, eso le correspondía a Carlota, que también trabajaba para Telepizza. La revisión del contrato no puede asegurar que cuando se daba entre franquiciados tuviera que revisarlo Carlota. Aclaró que lo usual era que se hiciera en Madrid, la firma de resolución y del nuevo contrato de franquicia. Los consultores eran las personas de enlace entre los franquiciadores y la matriz. La idoneidad de los locales de franquicia o a una plaza, daban su visto bueno en el departamento de proyectos y obras de Telepizza. Explicó que era una práctica habitual hasta 2011, permitir la opción de compra sobre el franquiciado cuando era vencido el plazo. Cuando eran tiendas propias se hace due dilligense seria sucesión del contrato de arrendamiento y patronal y subrogación de licencias., mientras que cuando eran dos franquiciados se podía dar unas instrucciones due dilligense. Se le daba un apoyo al franquiciado de los documentos que tenía que pedir al vendedor, pero no recuerda si se analizaba los documentos presentados. Normalmente los franquiciados entrantes tenían asesorías para ponerse en contacto con un apoyo documental. En el contrato de unidad de negocio lleva una exención del IVA, la subrogación de licencias administrativas, turismo o sanidad para que no hubiera contingencia, y también solía haber una retención de la compraventa para hacer frente a las contingencias. En una compraventa de activos se suele verificar el registro de activos.

Esta Audiencia Provincial ya ha expuesto en numerosas ocasiones (así en la Sentencia de la secc. 4ª, nº 228/2018 de 15 de junio); que la credibilidad de la testigo no puede basarse en su neutralidad, pero sí en la verosimilitud objetiva de su relato, que encaja con los hechos objeto del proceso y es compatible con el resultado que arrojan otros medios de prueba. Es decir, que la información facilitada sea fiable. El hecho de optar por valorar la fiabilidad del relato permite no tener que excluir información dada por el mismo por la existencia de incoherencias o dudas acerca de la credibilidad subjetiva; cuando la información es razonablemente compatible, o resulta corroborada, por el resultado que arroja el resto del cuadro probatorio, pero ello no sucede en este caso.

Respecto a la prueba del testigo-perito en la primera condición, Ramón, manifestó que intervino como asesor en las negociaciones, visitando el local varias veces, reviso la documentación del traspaso del negocio, pero no la del arrendamiento del local. Le consta que hubo problemas urbanísticos y se enteró cuando el Ayuntamiento le negó el cambio de titularidad de la licencia de actividad. Intervino en las negociaciones previas a los contratos y explico que según los planos que presentaron los vendedores estaba todo correcto. Se adjuntó un plano de lo que se estaba vendiendo, si bien este no era el correcto. Posteriormente se buscó un local con la colaboración de Telepizza en la calle mayor después de los hechos. Explicó que Luis era quien intervino de Telepizza tanto en el local como en la venta de negocio, quien tenía que supervisar que todo era correcto y se cumplía con las normas del contrato de franquicia de Telepizza. Telepizza se encargaba de rescindir el contrato con el anterior franquiciado y el contrato con el nuevo franquiciado. Intervino el abogado de los compradores en el contrato de arrendamiento. En el contrato de Telepizza recoge los artículos donde dice los documentos que debe revisarse. En el momento de las negociaciones no solicitó información porque les entrego la licencia de actividad y al tener 3 años con la licencia no la pidieron. No acudió al Ayuntamiento para poder consultar la licencia de actividad con anterioridad a celebrar contrato. Cuando conocieron por el Ayuntamiento que no podían realizar el cambio de titularidad es cuando llamaron a Telepizza y les ayudaron a buscar otro local.

No les dio ninguna solución el sr. Constancio y no recuerda que le ofreciera utilizar planta 1º. No tuvo contacto con Sr. Constancio para una rebaja de la renta en el año 2012. Recuerda que 3 o 4 meses duro la negociación. En el contrato de arrendamiento casi no intervino, pero si participó en la compraventa de la unidad del negocio y cesión de actividad. Pero no recuerda las cláusulas que se modificaron. Intervino en la financiación bancaria. Hizo análisis de la viabilidad financiera. Telepizza informo que se podía contratar el local. En el contrato del alquiler estaban conformes y ya estaba pactado. No recuerda cuales eran las discrepancias en las negociaciones. En el modelo de contrato de unidad de negocio intervino Telepizza. Telepizza tenía que autorizar la operación de compraventa de la unidad de negocio. Hizo varios viajes a Madrid para firmar la franquicia en 2010 con IRVA 2010, SL.

Explicó como perito que es asesor fiscal desde hace 40 años, y en el despacho tenia economistas y abogados laboralistas; que ha hecho 4 pericias para juicio. El objeto de la pericia eran los daños y perjuicios ocasionados; y para ello utilizo el método americano cogiendo los tres últimos ejercicios con la rentabilidad y los índices aplicando el baremo de fondo de comercio de 1,25 a los días que tuvo cerrado el negocio, tomando el valor más alto para la perdida, concluyendo que hubo 12.000 euros de perdida por estar cerrado el negocio, así como la perdida de la clientela más que el negocio. Cuando se utilizó el local de Cambrils se hizo para no perder la confianza del cliente y se tuvo en cuenta en la peritación. No ha tenido en cuenta el tiempo que tardo en abrir el nuevo local. No tenía conocimiento cuando se abrió la nueva tienda. No tuvo en cuenta la distinción económica de las cantidades de rentabilidad entre lo que se consumía en tienda y el negocio del delibery o entrega a domicilio.

En cuanto a la prueba del perito Obdulio, quien manifestó que es ingeniero superior electrónico, y de forma esporádica ha realizado pericias judiciales, explicó que analizo la documentación que le entrego el cliente, no accedió al local y realizó un estudio concluyendo, que se había ocupado parte del vial y que se había ampliado el local. Hay una licencia concedida, pero según las normas urbanísticas no se podía hacer una modificación de obras. No se solicitó el permiso. Los compradores le entregaron el plano sobre el que se concedió la actividad y el plano de cómo estaba actualmente. Incrementaba el volumen del local considerando que era una obra no legalizable, debiendo de demoler lo realizado y dejándolo en el estado original, siendo la solución la restauración de la legalidad porque la obra no era legalizable. Se había modificado equipamientos que se tenía que dejar de origen. Participó en todos los proyectos de actividad y obras en las reformas del local nuevo. Se le exhiben los folios 405 y 406, manifestando que podía coincidir en 2014 la fecha de terminación con la solicitud de licencia de actividad y se hace cuando está terminada.

Se le exhibe el plano del folio 32, aplicando que no sabe a qué se corresponde este plano. Lo que estaba autorizado de 380,66 m2, si bien la terraza no está computada. El incremento del volumen lo considera edificación. Se encargó de realizar el permiso de obra en el nuevo local, y al mes se iniciaron las obras. Cuando pidió la licencia de actividad es cuando terminaron las obras. El aforo de la planta baja es para 30 personas según licencia de actividad concedida. El Ayuntamiento dice que se ha incrementado la superficie constructiva y volumetría, ocupando 142,30 m2 corresponde a la terraza que consta en el contrato de arrendamiento. Tiene la misma distribución del local nuevo con el local anterior. Desconoce si los elementos decorativos del nuevo local de Telepizza venían del anterior local. Supongo que pueden ser 6 meses lo que tardaría las obras de reforma del anterior local. Hablo con el técnico municipal de licencias, aunque no tuvo acceso a los planos ni a los requerimientos.

En el interrogatorio del acusado Sr. Constancio, explicó que formalizaron contratos con IRVA2010, SL, que se dilataron 18 meses. Informó tanto a Luis como a Telepizza de que quería vender dos franquicias en Sitges y Salou en febrero de 2009, y le presentaron dos compañeros de la Rioja y a través del servicio de operaciones y los asesores de los compradores. Se hace por escrito una oferta de 775.000 euros de franquicia para Salou-Vilaseca, que se dilató en múltiples negociaciones para reducir el precio de la concesión en el que se da mucho valor al fondo de comercio creado y con un negocio ya puesto en marcha con un volumen de negocio. Explicó que en el contrato de arrendamiento intervino Telepizza, quien se reservaba el derecho a elegir el inquilino y la empresa IRVA2010, SL, actuaba como subarrendatario de Telepizza. Las condiciones eran separadas, se firmó contrato de renuncia de la franquicia, el contrato de arrendamiento, el contrato de cesión de negocio con fondo de comercio, dado que el 80% se llevaba en el servicio de delibery y tenía mucha importancia el comercio. El motivo de dejar las franquicias de los dos establecimientos era por discrepancia con Telepizza. Compraron la franquicia el 21 de marzo de 2003 y se inició la actividad en 2007. Se hizo una reforma adicional al local. Se hizo una visita al local con el arquitecto técnico y Milagrosa. Se trata de una parcela de 350 metros, a este inmueble le faltaban 28 m2 para poder edificar y cambiar el uso residencial a uso comercial. Se les informa que pueden hacer reforma para realizar la actividad de restauración de la planta baja más uno, por lo que hicieron las obras con licencia de obras mayores y licencia de actividad. Tras ello, se les informa que se haga un refuerzo del forjado, pero según las ordenanzas si se modifican más del 50% del forjado correspondía obra nueva. La arquitecta informó que se debía tirar abajo el edificio la planta de abajo. Se permitió la planta baja más cubierta e hicieron obras con informe favorable en octubre de 2007 con licencia de obras de nueva ocupación. Comenzaron en marzo de 2009 y casi dos años de negociaciones para que las tasas de esfuerzo fueran acordes a la actividad. Telepizza ha conocido todos los expedientes de reforma y de obras. En 2008 no hay expediente sancionador de derribo. Es administrador o apoderado de las sociedades de Mylaitor, s.l y Telaitor,s.l y el resto de socios es su madre y hermano, su mujer ha sido administradora de alguna de esta de las empresas. CLUSTER BUSSINES ha sido propietaria del edificio. Conoció a Efrain de mantenimiento de los edificios en Vilanova de la Geltru. En 2007 le conceden licencia para ejercer actividad de restauración de marca Telepizza para todo el edificio con 350m2 parcela privada, se ejecuta un proyecto de retranqueo para acceso de rampa hacia la planta sótano, 15 mesas en la zona delantera, se entrega en los planos, ascensor desde la planta baja hasta la cubierta. Por lo que había un acceso para la toma de pedidos, acceso lateral para la terraza en forma de U, salida de repartidores, la cocina estaba en la edificación y el cerramiento era conforme a la normativa tanto del plan general de ordenación urbana con 79 empleados y había baños en la planta baja. A finales de 2007 se hacen cerramientos y baños en la parte de detrás y baja, que las hace Mylaitor, s.l y se encarga por la propiedad del edificio. Se realizaron las obras para un mayor confort con los cerramientos. El aforo del local era de 79 personas y la superficie del local era de 118m2, se firmó el plano que son los planos de la licencia y está firmado por los compradores donde no constaban los baños y luego posteriormente en las visitas realizadas por los compradores. Se hizo una comunicación por el Ayuntamiento a Telaitor, s.l, la ejecución de obras. En 2007 es cuando recibe las comunicaciones del Ayuntamiento. Desde 2007 a 2010 tuvo una actividad normal el local y no tuvieron problemas con la licencia de actividad. Se le exhibió el documento número 11 de la información del ayuntamiento, manifestando que no reconoce la firma y desconoce quién pudo presentar este documento en su nombre. Desde el 2004 se contrata los servicios jurídicos y tienen relación con Milagrosa y los técnicos del Ayuntamiento de Salou. Se realizó el derribo de los cerramientos, pero desconoce cuándo fue. Domino's se quedó el inmueble con Telepizza. La empresa que transmitía la franquicia era teleytor, SL y tenía facturas pendientes de pago. Los querellantes entregaron la fianza a mylaitor, sl, no se ha devuelto y no se devolverá porque no entregaron todas las rentas y además se llevaron los activos propiedad de Mylator,sl, porque arrasaron con el local. Está pendiente un procedimiento de reclamación de rentas. Sr. Efrain no ha tenido ninguna intervención y la Sra. Socorro que es su esposa se encargaba de las operaciones de las franquicias de Salou y Vilaseca, quién gestionó el inventario en la toma de posesión de los nuevos compradores y acompañarle en los primeros días de actividad que es lo que se encargaba en Telepizza. Intervinieron una docena de personas en más de 18 meses tras las negociaciones que fueron muy largas. Tiene experiencia, primero como franquiciado de Sitges desde enero de 1990 y anteriormente fue trabajador de Telepizza y supervisor. El contrato de franquicia lleva en detalle, la obligación del visto bueno del departamento de obras y proyectos que da el visto bueno del local, después el departamento de operaciones, luego pasa al departamento legal y por último, el departamento de franquicia, que forma parte de la due dilligense que tienen que firmar. La compraventa de activos tiene la diferencia con la compraventa de unidad de negocio es que aquella tiene tributación de IVA mientras que ésta tiene exención de IVA, porque se transmitieron los vehículos, personal, licencia, concesiones de mapa, teléfono, cartera de negocio. Se negoció en un precio muy reducido a lo que pagaba teleiytor, sl, el alquiler del local, por la tasa de esfuerzo. Las terrazas forman parte de propiedad privada y hay aforos máximos para todo el edificio en 79 personas máximas. Entre la planta baja y la planta primera, entre 6 y 12 mesas, aunque la mayoría de negocio era de delibery. Eliminando el cerramiento no se pierden mesas. No se modificó la cocina ni las cámaras frigoríficas. La licencia de actividad nunca ha tenido ningún expediente sancionador es solo respecto de la licencia de obras. No tuvieron conocimiento del expediente de reforma de obras hasta el cambio de titularidad de la actividad. Se les brinda la posibilidad de operar la primera planta con la obligación de mantenimiento de ascensor que era una condición para la licencia de actividad, pero igualmente lo iban a utilizar para ir a sótano donde tenían las motos y los vestidores. Conocían esta información, estando Ramón, presencialmente y firmado los planos por todas las partes. Y han intervenido el departamento de proyectos y obras de Telepizza, Ramón, Verónica e Felicisimo con anterioridad. Le facilitaron toda la información en el Ayuntamiento y se realizan las gestiones, es una operativa normal. Colaboraron en todo lo que pudieron. El contrato de arrendamiento era de una renta de 70.000 euros, si bien los compradores pretendían reducir el alquiler del local. Actualmente tienen una renta anual de 14.000 euros del nuevo local. El contrato de alquiler tenía un compromiso de permanencia de 12 años, por lo que los compradores querían deshacerse del alquiler en todo momento. No se redujo la renta de alquiler que solicitaron los compradores porque no estaba justificado. La renta de alquiler, pagaron la mitad de la renta de Telaytor,sl. El gasto de las obras para adecuar el local es de 18.000 a 24000 euros. En 2013 ya le dijo tanto Luis como Ramón que si no se adecuaba la renta se marcharían a otro local. En 2013 los compradores estaban buscando otro local. Las obras duran alrededor de 6 meses, y la licencia de obras mayores requiere de 6 a 9 meses. En marzo se anuncia la apertura del local. Cuando recuperó el local, con acta notarial porque no querían entregar la posesión los compradores, observaron que no quedan activos de la propiedad, los querellantes arrasaron con instalaciones del propio inmueble y dejaron deudas de arrendamiento los compradores. Este procedimiento de querella es posterior al procedimiento civil de reclamación de rentas.

El interrogatorio de la acusada Sra. Socorro, quién solo contestó a preguntas de su letrada, explicó que realizaba la actividad de personal, compras, cuponeo, y todo lo relacionado con la actividad, se encargaba de controlar al personal, altas y bajas, compra de material y producto. La mayoría de venta era a domicilio y un porcentaje muy bajo en local, es decir un 90% de negocio de delibery y un 10% en el local. No ha participado en las negociaciones con los compradores, y solo intervino para el inventario de activos del contrato de unidad de negocio, así como el personal. No ha tratado con el personal de Telepizza. Actualmente trabaja en hostelería y está haciendo pocas horas y tiene el salario mínimo.

El interrogatorio del acusado Sr. Efrain, quien solo contestó a preguntas de su letrada, explicando que hablo con el Sr. Constancio de formalizar una sociedad para mantenimiento de edificios porque es electricista. En mayo de 2011 se fue a una planta de mantenimiento hasta 2020 que volvió a Vilanova de la Geltru, y no pudo firmar nada. Nunca intervino en la tienda de Salou. Está jubilado.

Respecto de la prueba documental que fue dada por reproducida y sin impugnación salvo los correos electrónicos, consta acreditada la interposición de querella por estafa y falsedad en documento mercantil contra los acusados en fecha 3 de julio de 2014 (folios 2 a 8); escritura pública de constitución de la sociedad IRVA 2010, SL, de fecha 16 de julio de 2010 por la que se constituían como administradores solidarios Felicisimo y Verónica (folios 9 a 17); El Contrato de Compraventa de activos de 7 de octubre de 2010 (folios 18 a 22); Datos de registro de la sociedad TELAITOR, SL (folios 23 a 25); Contrato de arrendamiento del local y prestación de servicios de 7 de octubre de 2010 (folios 25 a 31); Croquis al folio 32;

Acuerdo de Junta de Gobierno local de 26 de octubre de 2007 por la que se acuerda conceder licencia de actividad para el restaurante Telepizza en la calle Via Roma, 3 de Salou solicitada por Telaitor, s.l (folios 33 y 34; folios 59 a 61 del documento núm. 3 de la masdocumental presentada); Datos de registro mercantil GREEN DESIGN COMPETITION, SL siendo administrador único Sr. Constancio (folio 35 a 37); Comunicación de suspensión de trámite de cambio de titularidad remitido a la Sra. Verónica en fecha 5 abril de 2011. (folio 43); Acuerdo de la Junta de Gobierno local de 10 de mayo de 2011 por la que se denegó el cambio de titularidad de la licencia de actividad del Restaurante de Telepizza en virtud de informe de ingeniero técnico municipal de 8 de abril de 2011 que giró visita al local el 7 de abril de 2011. (folio 43 vuelto, 44 y 44 vuelto); Decreto de 14 de junio de 2011 por el que se acordaba conceder a la Sra. Verónica, copia de los documentos en el expediente de infracción urbanística núm. NUM003 incoado a MYLAITOR, S.L (Folios 45 a 46); Informe de la arquitecta técnica, Milagrosa del Ayuntamiento de Salou de 29 de octubre de 2008; Informe de 16 de diciembre de 2008; Decreto de incoación de expediente de restauración de la legalidad de fecha 22 de febrero de 2011 en relación al informe de servicios técnicos municipales de urbanismo de fecha 29 de octubre de 2008 por el que otorga un plazo de 15 días para alegaciones y requiere a MYLAITOR, SL para que en el plazo de un mes procedan a la retirada de las instalaciones no legalizables. (folios 53 vuelto y 54); Decreto de 21 de junio de 2011 que desestima el recurso de reposición interpuesto por MYLAITOR, SL frente al decreto de 28 de febrero de 2011, (folios 55 a 57); Decreto de 24 de enero de 2012 por la que se acuerda ordenar multas coercitivas por incumplir la orden de ejecución. (folios 58 y 59); Decreto de 28 de mayo de 2012 por la que se acuerda trasladar a la Sra. Verónica la documentación.(folio 60); Decreto de 13 de febrero de 2013 por la que acuerda incoar expediente de restauración de la legalidad frente a CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS, SL (folios 61 y 62); Decreto de 23 de mayo de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS, SL frente al decreto de 21 de mayo de 2013. (folios 62 a 65); Decreto de 2 de junio de 2014 por la que se acuerda ordenar multas coercitivas respecto de CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS, SL por incumplir la orden de ejecución. (folios 66 a 68); Burofax entregado a Socorro en representación de MYLAITOR,SL el 18 de abril de 2011 por la que en nombre de la mercantil IRVA 2010, S.L, por el que comunican que se ha suspendido el trámite de cambio de titularidad de la licencia de actividad haciéndoles responsables (folio 69); Burofax de IRVA 2010, SL a MYLAITOR de fecha 24 de septiembre de 2012 que adjunta y comunica el decreto de 5 de septiembre de 2012, desconociendo el resultado del burofax(folios 69 y 70); Decreto de 5 de septiembre de 2012 por el que se acuerda requerir a IRVA 2010, S para que en el plazo de 10 días naturales aporte la documentación necesaria para legalizar la actividad del restaurante Telepizza y en caso o de no aportarse se iniciara el expediente de clausura del local (folios 70 a 72); Decretos de concesión de prórroga de plazo a IRVA 2010, SL (folios 73 a 75); Decreto de 23 de enero de 2014 por la que acuerda declarar la caducidad del expediente de cambio de titularidad de licencia de actividad iniciado por IRVA 2010, SL y ordenar a IRVA 2010, SL el cese de la actividad del restaurante Telepizza en un término de 48 horas a partir del día siguiente a la notificación (folios 76 a 77 vuelto); Denuncia de 3 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Salou por tener abierto el local con incumplimiento del Decreto de 23 de enero de 2014. (folio 78); Decreto de 14 de febrero de 2014 que acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto por IRVA 2010, SL frente al decreto de 10 de diciembre de 2013. (folios 78 vuelto a 80); Burofax de 7 de febrero de 2024 a TELAYTOR, SL por el que les requiere para que procedan en un mes a solucionar con el Ayuntamiento las deficiencias de la licencia de actividad (folio 81 y vuelto); Certificado de 20 de agosto de 2014 de los expedientes de licencia de obra mayor a instancia de TELAITOR, SL en el local sito en Vía Roma, 3 de Salou (folio 118); Índice de documentos del expediente administrativo núm. NUM004 del Ayuntamiento de Salou abierto a TELAITOR, SL (folio 134); Índice de documentos del expediente administrativo de restauración de la legalidad Expediente núm. NUM005 (folios 135 a 137); Índice de documentos del expediente administrativo de restauración de la legalidad, expediente núm. NUM006 (folios 137); Nota de régimen interno del Ayuntamiento de Salou (folio 226); Contrato de franquicia (folios 324 a 355); Hoja histórico penal (folios 358 a 362); Documento núm.2 adjuntos al escrito de la acusación particular, acta notarial de entrega de llaves del local sito en la calle vía roma núm. 3; Documento núm.3 2 adjuntos al escrito de la acusación particular, contrato de arrendamiento de local de la calle mayor, núm. 26 de Salou; Documento núm. 4 adjuntos al escrito de la acusación particular, facturas de las obras de adecuación llevadas a cabo en el local de la calle mayor, núm. 26; documento núm. 5 2 adjuntos al escrito de la acusación particular, solicitud de licencia de apertura de local de la calle mayor, núm. 26; Documento núm. 6, 2 adjuntos al escrito de la acusación particular, del informe de la mercantil CERPE ASESORES, SL; Documentos aportados por el Excmo. Ayuntamiento de Salou: Decreto de 25 de abril de 2008 incoan exp. NUM002 expediente de protección de la legalidad urbanística a TELAITOR, SL, así como la suspensión provisional de los actos de edificación sito en vía roma, 3 de Salou; Decreto de 4 de julio de 2008 archiva el expediente sancionador a TELAITOR, SL; Decreto de 6 de junio de 2008 por la que deniega al Sr. Constancio en representación de MYLATOR, SL la colocación de un tendal al local destinat a Pizzeria a la calle vía roma, 3; Decreto de 11 de julio de 2008 por la que se acuerda incoar el expediente de protección de la legalidad urbanística a MYLAITOR, SL con núm. NUM007, que es notificado y entregado el 29 de julio de 2008 a MYLAITOR, SL,; Decreto de 18 de agosto de 2008 se acuerda la suspensión provisional de los actos de edificación en vía roma, 3 de Salou, que fue notificado el 22 de agosto de 2008; Decreto de 6 de marzo de 2009 por el que se acuerda declarar que los hechos son constitutivos de una infracción urbanística, requerir a MYLAITOR,SL para que en el término de un mes soluciones las deficiencias encontradas e imponer una sanción de 12000 euros. Notificado el 16 de marzo de 2009 a Mylaitor,s.l; Escrito presentado el 1 de junio de 2009 por Sr. Hermenegildo como mandatario verbal de MYLAITOR,SL manifestando que no han sido notificados en forma de la incoación del expediente, refiere que no se ha notificado en la dirección correcta; Nota de régimen interno de 27 de enero de 2011 de licencias y disciplina y por informe de 9 de febrero de 2011 se hace constar que las instalaciones efectuadas al local no se han retirado; Decreto de 22 de febrero de 2011 se acuerda declarar de oficio la caducidad del expediente administrativo y la prescripción de la acción; Decreto de 7 de enero de 2009 de incoación contra MYLAITOR,SL del expediente 05/09; Decreto de 29 de enero de 2009 por el que se acuerda instruir expediente de legalidad urbanística contra MYLAITOR, SL notificado el 9 de febrero de 2009 en la tienda; Nota de régimen interior de 2 de febrero de 2011 por el que se solicita informe; Decreto de 2 de febrero de 2011 por la que se decreta de oficio la caducidad. Notificado el 23 de marzo de 2011; Decreto de 22 de febrero de 2011 del informe de 29 de octubre de 2008 que no fue notificado al vendedor. Se notifica el decreto el 23 de marzo de 2011; Masdocumental aportada por la defensa del Sr. Constancio en la vista: Documento núm. 1, El acta notarial del estado del local a su devolución de 17 de marzo de 2014 con número 168 de su protocolo ante el notario de Salou, D. Jesús Alfredo Fernández Reyes Luis; documento núm.2, demanda de procedimiento monitorio de CLUSTER BUSSINES SOLUTIONS, SL frente A IRVA 2010,SL reclamando 14825,66 euros en concepto de rentas impagadas de fecha 12 de mayo de 2014 y admitida a trámite por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2014. Por auto de 20 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Tarragona se acordó la suspensión por prejudicialidad penal; documento núm.3 correos electrónicos entre las partes desde febrero de 2009 (folios 1 a 194).

En primer lugar, el acusado Sr. Efrain consta como administrador único de la sociedad TELEITOR, S.L desde el 16 de noviembre de 2011 según los datos de registro de la sociedad TELAITOR, SL (folios 23 a 25) consta comienzo de las operaciones el 20 de junio de 2003, consta como administrador solidario Sr Constancio desde el 4 de julio de 2003 hasta noviembre de 2011. Igualmente consta probado que CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS, SL es titular de la finca nº 5136 (folios 38 a 39), siendo administrador único desde el 11 de noviembre de 2011 el Sr. Efrain y como apoderado Sr. Constancio desde el 5 de abril de 2013.

A mayor abundamiento no hay conducta alguna que se describa en los escritos de acusación respecto del Sr. Efrain por lo que se acuerda la absolución de los delitos por los que se le acusa, toda vez que la mera acusación no es suficiente sino se describe de forma concreta la intervención del acusado en los citados hechos. Los acusados describen que medio engaño en la celebración de los contratos de arrendamiento del local, así como del contrato de franquicia y contrato de compraventa de negocio que se realizaron el 7 de octubre de 2010, cuando el Sr. Efrain no era participe de la sociedad TELAITOR, SL ni de su sucesora que CLUSTER BUSINESS SOLUTIONS, SL hasta mucho después en noviembre de 2011.

Respecto del delito de apropiación indebida por el que le acusa la acusación particular debe ser igualmente absuelto toda vez que no se describe en los hechos del escrito de calificación hecho alguno imputable que tenga calificación de delito, más allá de ser administrador de la sociedad arrendadora y propietaria del local arrendado a los querellantes, imputándole la no devolución de fianza. Si bien en el presente caso consta un contrato de arrendamiento de local anterior a la fecha en que el acusado fue partícipe de la sociedad, por lo que nada se le puede imputar, habida cuenta que su actuación responde a relaciones de carácter mercantil con justa causa habiendo sido presentada demanda de reclamación de rentas con anterioridad a la interposición de la presente querella, tal y como consta al documento núm.2 de la masdocumental de la defensa, la demanda de monitorio de CLUSTER BUSSINES SOLUTIONS, SL FRENTE A IRVA 2010,SL reclamando 14825,66 euros en concepto de rentas impagadas de fecha 12 de mayo de 2014 y admitida a trámite por diligencia de ordenación de 6 de junio de 2014. Por auto de 20 de junio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Tarragona se acordó la suspensión por prejudicialidad penal; dado que la querella se interpuso el 3 de julio de 2014, tal y como consta a los folios 3 a 8 de la causa. Por todo ello se acuerda la absolución del Sr. Efrain respecto de los delitos de los que venía siendo acusado.

Se acredita que los querellantes constituyeron la sociedad IRVA2010, SL a fin de contratar con los querellados tanto el contrato de franquicia, compraventa de activos como contrato de arrendamiento del local, en virtud de escritura pública de constitución de la sociedad IRVA 2010, SL, de fecha 16 de julio de 2010 por la que se constituían como administradores solidarios Felicisimo y Verónica (folios 9 a 17).

El Contrato de Compraventa de activos de 7 de octubre de 2010 que se firmó por ambas partes en el que constaba en la segunda cláusula de exposición de hechos: "Que el vendedor ha realizado en el citado local una serie de aparatos de maquinaria mobiliario, equipos informáticos y enseres, tal y como el comprador admite conocer" y consta en la cláusula 5.2 del citado contrato: "No existe, ningún tipo de proceso, litigio, o pleito, ya sea administrativo, judicial, arbitral, etc... que se encuentre abierto en el que el vendedor actúe en calidad de demandado, en relación con cualquier asunto derivado con la actividad de Telepizza de Salou (Tarragona- España) sito en la vía Roma, nº 3." (folios 18 a 22). En base a la presente clausula los querellantes manifiestan que suscitó engaño suficiente en ellos para la realización de los correspondientes contratos, si bien como luego se dirá ambas partes eran conocedoras de la situación en virtud de las negociaciones y tratos preliminares que se efectuaron y que se alargó en el tiempo, no siendo un periodo corto, sino que los primeros contactos de los querellante con los querellados se efectuaron en febrero de 2009, es decir 18 meses antes de la firma de los distintos contratos, en los que fueron asesorados los querellantes tanto por personal de Telepizza, siendo que ellos tenían experiencia en otros centros al ser formadores en Logroño, conociendo la dinámica de las tiendas así como personal externo, Ramón, que le asesoró a lo largo del proceso como se acredita de la prueba documental y de la prueba testifical.

Valorando conjuntamente la prueba directa se acredita que los querellantes mantuvieron tratos preliminares con los querellados Sr. Constancio y Sra. Socorro, a través de correo electrónico desde febrero de 2009 hasta que llegaron al acuerdo y firmaron en octubre de 2010 de forma conjunta el contrato de franquicia, el contrato de compraventa de activos y cesión de negocio, así como el contrato de arrendamiento y ello se acredita de las declaraciones de los denunciantes, y del denunciado Sr. Constancio así como de los correos electrónicos entre Sr. Constancio y Verónica interesada en adquirir la franquicia desde febrero de 2009 (folios 150 a 167 del documento número 3 de la masdocumental de la defensa).

De igual forma, queda acreditado que los denunciantes fueron acompañados para visitar el Local comercial con anterioridad a la firma del contrato de arrendamiento, tanto por Luis, supervisor de la zona de Telepizza como por el supervisor de la tienda de Telepizza en Logroño donde trabajaban los denunciantes, tal y como declararon los denunciantes, el testigo Sr. Luis, así como los correos electrónicos de 26 de abril de 2010 del Sr. Constancio a Luis, Fulgencio por el que se recoge el acta de visita efectuada el 22 de abril de 2010 por Constancio, Artemio y Luis para un inventario de activos (folios 149 a 150 del documento número 3 de la masdocumental de la defensa).

Los denunciantes estuvieron asesorados por Ramón tanto para la compraventa de activos, y gestión de negocios como por el contrato de alquiler de local comercial como consta en el correo electrónico con fecha 25 de agosto de 2010 remitidos los archivos en los que se puede leer licencia de actividad TELEPIZZA.pdf así como planos Telepizza ok 30-08-20.pdf remitidos a " DIRECCION000", " Luis", y como CC. " Felicisimo", " Verónica" en el que consta como asunto "ok compraventa" (folios 41 y 42 del documento número 3 de la masdocumental de la defensa), así los correos electrónicos del Sr. Constancio con DIRECCION000 relativos al correo de arrendamiento del local desde agosto de 2010 (folios 171 a 194 del documento número 3 de la masdocumental de la defensa) y de forma parcial por la propia declaración del testigo-perito Ramón, dado que aun cuando manifestó que solo intervino en el contrato de compraventa de activos y cesión de negocios, lo cierto es que conoció las vicisitudes de la licencia de actividad.

De igual manera consta que los denunciantes eran conocedores de las vicisitudes de la licencia de actividad del local comercial, además se prueba que se le exhibió la licencia mediante correo electrónico y visitaron el local comercial con anterioridad a la firma del contrato, en virtud de la declaración del investigado y de los correos electrónicos aportados de 4 de noviembre de 2010 de Sr. Constancio a DIRECCION000 consta "como ya comentamos la actividad opera con normalidad y puede hacerlo bajo el contrato firmado." En contestación al correo de DIRECCION000 a IRVA 2010 y Sr. Constancio, refería " Felicisimo, ayer hable con Constancio sobre el tema de la licencia", a su vez contestación al correo electrónico de IRVA2010@hotmail.es firmado por Felicisimo que dice "Ya aprovecho para preguntarte si sabemos algo del problema que había con la licencia en el Ayuntamiento." (folio 145 del documento número 3 de la masdocumental de la defensa).

Se prueba que el contrato de arrendamiento fue revisado por Carlota del departamento legal de Telepizza como declaro el Sr. Luis y la Sra. Vanesa, así como la declaración del investigado Sr. Constancio y el correo electrónico con Luis y " DIRECCION001" en el que se refieren a Verónica e Felicisimo, por el que Telepizza estaba revisando el contrato de arrendamiento en fecha 25 de abril de 2009. (101 a 126 documento nº 3 de la masdocumental de la defensa).

En el contrato de arrendamiento del local y prestación de servicios de 7 de octubre de 2010 (folios 25 a 31); se hace constar expresamente que "el arrendador declara solemnemente que el local objeto del presente contrato tiene concedida la licencia de primera ocupación siendo en el momento actual, la única actividad comercial que se ejerce en dicho local que se arrienda de planta baja y que se halla libre de ocupantes y de cualquier carga, gravamen, servidumbre o derecho constituido sobre dicho local que pudiera interferir en el uso y disfrute por parte del arrendatario de los derechos dimanantes del contrato de arrendamiento a excepción del préstamo hipotecario suscrito con CAIXA MANRESA (...)

En la cláusula décimo tercera del contrato de arrendamiento consta: "el arrendador declara que, a día de hoy, el local objeto el presente arrendamiento dispone de la licencia definitiva del Ayuntamiento para el uso al que se destina y se adjunta como anexo 2. También declara el arrendador que no existe ningún expediente sancionador abierto al respecto de dicha licencia que se adjunta, así como que no tiene ninguna comunicación sobre reclamaciones o quejas de vecinos que pudieran afectar a la marcha normal del negocio." (folio 28)

"No obstante lo anterior, la mercantil arrendataria se obliga expresamente a obtener el cambio de titularidad de las correspondientes licencias municipales del establecimiento a su nombre si fuera necesario y requerido."

"El arrendador declara y el arrendatario manifiesta conocer, que, en relación con la licencia adjuntada al presente contrato, el Ayuntamiento de Salou exige el funcionamiento y mantenimiento de un ascensor. Dicho ascensor es de uso comunitario para todo el edificio, por lo que las partes pactan que, si el arrendatario decidí no hacer uso de dicha maquinaria por poder ejercer la actividad sin su utilización, el arrendatario no se verá obligado a pagar los gestos inherentes a dicho aparato y quedaran inutilizado el uso del mismo únicamente para la parte arrendataria" (folio 28 vuelto). Igualmente consta al croquis de las obras al folio 32 que fueron firmados por todas las partes según declaro el acusado Sr. Constancio así como los querellantes, en el que se puede apreciar que no consta los baños de la planta baja mientras que los querellantes que declararon haber acudido y visitado el local con anterioridad no repararon en esta omisión y firmaron.

Se hace referencia en el contrato que los querellados declaraban que no existía expediente sancionador que afectare a la licencia de actividad al momento de la firma del contrato, ni reclamaciones o quejas, si bien consta que los querellantes conocían las incidencias con la licencia de obras del Ayuntamiento según email de septiembre de 2010 como se ha hecho referencia arriba. No obstante, consta el Acuerdo de Junta de Gobierno local de 26 de octubre de 2007 por la que se acuerda conceder licencia de actividad para el restaurante Telepizza en la calle Vía Roma, 3 de Salou solicitada por Telaitor, s.l (folios 33 y 34; folios 59 a 61 del documento núm. 3 de la más documental presentada) en la que determina con un aforo de 79 personas y con control periódico cada cinco años; así como la apertura de expedientes sancionadores por obras no legalizadas, constando:

* Decreto de 25 de abril de 2008 del Ayuntamiento de Salou incoan exp. NUM002 expediente de protección de la legalidad urbanística a TELAITOR, SL, que resulta declarado de oficio el archivo del expediente el 4 de julio de 2008.

* Decreto de 11 de julio de 2008 del Ayuntamiento de Salou por la que se acuerda incoar el expediente de protección de la legalidad urbanística a MYLAITOR, SL con núm. NUM007, por la colocación de un tendal al local destinat a Pizzería a la calle vía roma, 3; que es notificado el 29 de julio de 2008 a MYLAITOR, SL, resultando declarado de oficio la caducidad del expediente el 22 febrero de 2011.

* Decreto de 18 de agosto de 2008 se acuerda la suspensión provisional de los actos de edificación en vía roma, 3 de Salou, que fue notificado el 22 de agosto de 2008.

Ambos decretos anteriores eran susceptibles de ser declarados en caducidad por haber transcurrido dos años desde la fecha de la notificación, por lo que la falta de actividad por el Ayuntamiento no puede ser achacable a los querellados, que conocedores del transcurso del tiempo y de la caducidad del expediente a la fecha de celebración de los contratos hicieron constar la cláusula sin que se pueda determinarse que se utilizará engaño bastante en los querellantes para la celebración del contrato.

* Decreto de 29 de enero de 2009 del Ayuntamiento de Salou por el que se acuerda instruir expediente de legalidad urbanística con número NUM008 contra MYLAITOR, SL, requerir a MYLAITOR, SL para que en el término de un mes soluciones las deficiencias encontradas e imponer una sanción de 12000 euros. Notificado el 16 de marzo de 2009 a MYLAITOR, S.L; declarando de oficio la caducidad del expediente el 2 febrero de 2011.

De tal manera que los querellados conocían la existencia a 1 de junio de 2009 tras presentar escrito de alegaciones del expediente núm. NUM007 de las obras no legalizables y la suspensión provisional de los actos de edificación en relación con el informe de 28 de enero de 2009 y por tanto con anterioridad a la celebración del contrato de arrendamiento del local de fecha 7 de octubre de 2010, compraventa de activos y contrato de franquicia con Telepizza, si bien al igual que los anteriores decretos notificados la pasividad de la administración en ejecución del Decreto había hecho posible que se continuará la actividad ordinaria de Telepizza.

Respecto el informe de la arquitecta técnica, Sra. Milagrosa del Ayuntamiento de Salou de 29 de octubre de 2008 que fue ratificado y explicado por la misma en sala, quien destacaba como obras ejecutadas no legalizables: instalación de marquesina de vidre amb suport d'estructura metálica situat en la zona reculada del tendal existent tipus "c"; instalación de tancament a base de la perfileria metálica sobre la base de xapa tipus sándwich, tancaments amb perfileria d'alumini i vidre, pavimentació i instalacions. La superficie ocupada es aproximadament 142,2m2; eliminació de la zona verda existent a la reculada de l'edifici realitzant pavimentació, en una superficie d'uns 93 m2; colocació d'estructura metàlica i paramets de vidre realitzats a la coberta de l'edifici de dimesnsions aproximades 2,2x2,2x3,50 per a perllongació de l'ascensor; realització de badalot d'escala adosat a la façana lateral de l'edifici; colocació de persiana metálica enrotllable situada a nivel del tancament; colocació de baixant de pluvials vist situat per sobre de la tanca de la parcela; colocació de rotació en els paramets del tancament de via Roma." Considera el informe que el coste de las medidas de reparación del orden urbanístico vulnerado es de 22.291,03 euros. Este informe no fue comunicado a los querellantes con anterioridad a la celebración de los contratos.

Respecto el informe de 16 de diciembre de 2008 realizado por la arquitecta municipal, Sra. Milagrosa del Ayuntamiento de Salou, respecto las nuevas obras realizadas en el edificio de la calle via roma, 3 por la que describe: "sha instalat un tendal tipus "b" a la coberta de l'edifici de dimensions aproximades 2,20 x3,00 metres ubicat dabant el badalot de l'ascensor, esta format per estructura metálica y lona retráctil; instalación de tancament situat damunt del tendal frontal existent a base de estructura metalica i cobriment de sostre i laterals a base de lona plastificada de dimensiones aproximadas 4,30 x 7,80 metres. L'acces a aquest element (segons projecte de l'edifici) es realitza directament desde la planta primera a través de la porta existent a nivel de façana."; manifestando que la valoración de las obras era de 3310 euros. EL citado informe no comunicado a los querellados, fue causa de incoación del Decreto de incoación de expediente de restauración de la legalidad de fecha 22 de febrero de 2011 por el que otorga un plazo de 15 días para alegaciones y requiere a MYLAITOR, SL para que en el plazo de un mes procedan a la retirada de las instalaciones no legalizables. (folios 53 vuelto y 54).

De tal manera que no pudo incurrir en responsabilidad los querellantes, como participes de la arrendadora y propietaria del inmueble al momento de la celebración del contrato, TELEITOR, SL, dado que fue requerida la sociedad MYLAITOR, SL con posterioridad a la celebración de los contratos.

Por último consta, correo electrónico de 6 de mayo de 2010 en el que Luis le remite a Sr. Constancio con copia a Verónica la Due Dilligense (folio 146 a 148), que tal y como declaró Sra. Vanesa, quien intervino en la revisión de los contratos de compraventa de activos y franquicia por parte de Telepizza, y que se firmaron en Madrid el 7 de octubre de 2010, corroborado por el testigo Sr. Luis, la due dilligense, recoge la obligación de los franquiciados de recabar la información necesaria de las licencias de actividad del local comercial con carácter previo a la firma del contrato, es decir, es competencia de los querellantes informarse de la existencia de la licencia de actividad acudiendo al Ayuntamiento si fuera necesario a consultarlo, tal y como declararon los técnicos de licencias, que era habitual que los interesados en un local antes de adquirirlos acudieran a consultar la situación de la misma y a entrevistarse con los técnicos, aunque ambos técnicos manifestaron no recordar haberse reunido con los querellantes ni con sus representantes con carácter previo a la firma de los contratos, si bien es una obligación de los propios querellantes.

Siguiendo la STS 300/2015 de 19 de mayo, "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido. "

Sigue diciendo la citada sentencia: "Con la misma claridad que proclamábamos esa doctrina, puntualizábamos que en aquellas ocasiones en las que existan otros elementos de prueba que permitan adverar esa comunicación y descartar cualquier duda sobre su autenticidad, ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede sostenerse." Y también sigue diciendo: "Por consiguiente, la falta de un dictamen pericial de autenticidad, cuando uno de los interlocutores niegue ser el autor de los mensajes vertidos en un sistema de comunicación telemática, obliga a descartar cualquier duda acerca del origen de esas afirmaciones, salvo en aquellos casos en los que existan otros elementos de prueba, debidamente valorados por el órgano decisorio, que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos enunciados."

Así lo expresó esta Sala en su STS 375/2018, 19 de julio , siguiendo la doctrina apuntada en la STS 754/2015, 27 de noviembre : "...no es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba". "Pero ello no supone la nulidad o expulsión de lo aportado, que podrá ser puesto en relación con el resto de pruebas que se practiquen y valorado con arreglo a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECrim.

En Sentencia de 21 de julio de 2022, el Tribunal Supremo, en un supuesto donde también se impugna la autenticidad de las comunicaciones presentadas como elemento probatorio por parte de la denunciante, afirma que " Aun cuando una prueba pericial permitiría evaluar si los mensajes electrónicos tienen la procedencia que se sostiene o han sido manipulados en su contenido, su ausencia no puede saldarse con la conclusión de que son falsos o que han sido alterados, ni puede privarse de relevancia al resto de elementos de inferencia que maneja la sentencia condenatoria que se impugna.".

En este caso fueron impugnados por la acusación particular, los emails aportados como masdocumental por la defensa, si bien las acusaciones no interesaron medios de prueba ni aportaron pericial, pero si se le preguntó a la acusación particular si se le otorgaba plazo para la interposición de querella por falsedad documental a lo que manifestó que no lo haría. Preguntado el acusado Sr. Constancio explicó que los emails aportados se correspondían con los tratos y negociaciones realizados con los querellantes y con su asesor Ramón quien también reconoció intercambio de emails con el Sr. Constancio. No obstante, los comentarios que se entresacaron de los emails fueron ampliamente explicados sin que se pueda extraer ni formar un cuadro condenatorio de los delitos por los que se les acusa a los acusados.

Así consta que el supuesto perjuicio causado a los querellantes se produjo en virtud de Decreto de 23 de enero de 2014 por la que acuerda declarar la caducidad del expediente de cambio de titularidad de licencia de actividad iniciado por IRVA 2010, SL y ordenar a IRVA 2010, SL el cese de la actividad del restaurante Telepizza en un término de 48 horas a partir del día siguiente a la notificación (folios 76 a 77 vuelto); así como denuncia de 3 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Salou por tener abierto el local con incumplimiento del Decreto de 23 de enero de 2014. (folio 78) y Decreto de 14 de febrero de 2014 que acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto por IRVA 2010, SL frente al decreto de 10 de diciembre de 2013. (folios 78 vuelto a 80); por lo que es a la sociedad de los querellantes a los que se le reclama la actuación de legalidad de las obras según el informe del ingeniero técnico municipal de 8 de abril de 2011 que giró visita al local el 7 de abril de 2011. (folio 43 vuelto, 44 y 44 vuelto). Es decir, casi cuatro años después de la celebración de los contratos.

Este Tribunal, por lo dicho, considera la sala que en base a la prueba practicada no concurre el elemento del engaño suficiente al no resultar acreditado que los acusados hubieran actuado con conocimiento absoluto de que las obras realizadas en el local impedían el desarrollo de la actividad de negocio que habían transmitido a los querellantes habida cuenta que la licencia de actividad concedida por Acuerdo de Junta de Gobierno local de 26 de octubre de 2007 solicitada por Telaitor, s.l (folios 33 y 34; folios 59 a 61 del documento núm. 3 de la masdocumental presentada) en la que determina con un aforo de 79 personas y con control periódico cada cinco años; podía funcionar conforme el estado original del inmueble en fecha 2007 cuando fue concedida, así como la pasividad del servicio de licencias y obras del Ayuntamiento de Salou, dado que su conducta había supuesto la caducidad de dos expedientes por el transcurso del tiempo sin actividad del mismo desde 2008 hasta octubre de 2010 e igualmente que no consta acreditado que los acusados no informaran a los denunciantes de la existencia de los expedientes de restauración de la legalidad por las obras no legalizadas ante el Ayuntamiento de Salou con anterioridad a la firma de los contratos como se aprecia de los correos electrónicos que se intercambiaron en los tratos preliminares que duraron desde febrero de 2009 hasta octubre de 2010 cuando se celebraron los contratos.

Así mismo consta que los querellantes, habían trabajado como formadores para Telepizza de Logroño con un conocimiento amplio de las tiendas, así como la obligación de comprobar los documentos de la due dilligense que le fue remitida por el supervisor de la zona, sr. Luis, meses antes de la celebración del contrato y con posterioridad recordado por Carlota del departamento Legal de Telepizza. En la correspondiente Due Dilligense incluida en el contrato de franquicia (folios 324 a 355) que firmaron los querellantes, recoge la obligación de los franquiciados de recabar la información necesaria de las licencias de actividad del local comercial con carácter previo a la firma del contrato, es decir, es competencia de los querellantes informarse de la existencia de la licencia de actividad acudiendo al Ayuntamiento si fuera necesario a consultarlo, tal y como declararon los técnicos de licencias, que era habitual que los interesados en un local antes de adquirirlos acudieran a consultar la situación de la misma y a entrevistarse con los técnicos.

De igual manera consta que los querellantes se retrasaron en su obligación de cambio de licencia de actividad dado que a pesar de conocer las vicisitudes de la licencia conforme correos electrónicos de 4 de noviembre de 2010, menos de un mes posterior a la firma de los contratos, no es hasta el 10 de marzo de 2011 que insta la Sra. Verónica en representación de IRVA2010, SL el cambio de titularidad de la licencia de actividad, es decir, seis meses más tarde incurriendo en incumplimiento de su obligación, sin que esa pasividad de los querellantes pueda imputársela a los querellados o que pueda integrar el necesario elemento de engaño suficiente. (folios 43 y 44).

Consta que los querellantes desde febrero de 2009 que estuvieron en tratos preliminares y negociaciones con los querellados estuvieron asesorados por Ramón, quien manifestó ser asesor fiscal desde hace 40 años así como por el Sr. Luis, supervisor de zona, así como el coordinador de la zona de la que era formadores los querellantes en Logroño, así como personal del departamento legal de Telepizza, tanto Vanesa como Carlota, que revisaron los contratos tanto el de franquicia, como compraventa de activos y cesión de negocio como contrato de alquiler, siendo todos ellos firmados en Madrid. Así mismo consta que los querellantes acompañados del supervisor de zona, Sr. Luis visitaron el local con anterioridad y vieron las obras, constando que se les aportó la licencia de actividad y los planos aportados por los querellados por email.

Así mismo la arquitecta municipal, Sra. Milagrosa, explicó que la licencia otorgada en 2007 permitía la actividad del restaurante Telepizza eliminando las obras no fijas que se determinaba en el informe y consideraba no legalizables, objeto de infracción urbanística.

En virtud de lo manifestado, no consta acreditado que los acusados actuaran de forma deliberada a no devolver las cantidades recibidas en concepto de fianza del local a los querellados sin justa causa, siendo que consta interpuesta una demanda de procedimiento monitorio de reclamación de cantidad de 12 de mayo de 2014 con anterioridad a la querella interpuesta.

Por todo ello, entendiendo que no queda acreditados los elementos de los tipos penales por los que han sido acusados, la sala acuerda absolver a Constancio, Socorro y Efrain de los hechos y del delito de estafa agravado del artículo 248, en relación con el artículo 249 y 250 del Código Penal y del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal por el que venían siendo acusados,

CUARTO. - Costas procesales. - En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECr, las costas procesales se declaran de oficio.