Sentencia Penal 146/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Penal 146/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 32/2021 de 04 de marzo del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 04 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Tarragona

Ponente: TAMARA BELTRAN PEREZ

Nº de sentencia: 146/2024

Núm. Cendoj: 43148370022024100134

Núm. Ecli: ES:APT:2024:479

Núm. Roj: SAP T 479:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 32/2021

Sumario 1/2020

Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell

Tribunal:

Magistrados,

María Espiau Benedicto (Presidente)

Tamara Beltrán Pérez

María Joana Valldepérez Machí

SENTENCIA 146/2024

En Tarragona, 4 de marzo de 2024.

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como sumario ordinario nº 1/2020, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell, seguido contra Germán, asistido del letrado Sr. Albiac Cruixent y representado por la procuradora Sra. Muñoz Pérez, contra Guillermo asistido del letrado Sr. Albiac Vallvé y representado por la procuradora Sra. Pérez Requena y contra Noemi, asistida del letrado Sr. Duque Moreno y representada por el procurador Sr. Pascual Vallés, por un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años cada uno de ellos, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente, la Magistrada Tamara Beltrán Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, se desarrolló en cuatro sesiones celebradas los días 30 de mayo, 15, 16 y 23 de junio de 2023, reservada esta última para las conclusiones de los Letrados de las Defensas y los informes finales, en la que el Sr. Guillermo y la Sra. Noemi, estuvieron presentes por el sistema de videoconferencia.

Al inicio de dicho acto, el Ministerio Fiscal solicitó la adopción de medidas para la restricción de la publicidad por tratarse de una víctima especialmente vulnerable y con complicaciones, dada su relación con los acusados, solicitando en definitiva, la celebración del juicio a puerta cerrada, sin conexión de comunicación ni acceso a terceros más allá de la publicidad propia de la sentencia, valorando que fuera declarada secreta la declaración. Del propio modo, solicitó la adopción de medidas para eludir la confrontación visual de la víctima con los acusados en aras de evitar que tal hecho pudiera afectar al contenido de su declaración y en último lugar, en aras de esa alta vulnerabilidad de la víctima, y para el caso de que por este motivo pudiera hacerse difícil continuar el juicio en Sala, que la declaración de la víctima se efectuara por video conferencia.

Las defensas de los acusados se adhirieron a las manifestaciones del Ministerio Fiscal, de forma que la Sala acordó como primera decisión, que la declaración de la víctima en un principio debía practicarse en Sala si bien evitando la confrontación visual con los acusados mediante el uso de biombo, si bien se advirtió que para el caso de que la víctima no pudiera declarar en esta situación, se podrían adoptar soluciones alternativas como hacerlo desde otra sala por videoconferencia. En segundo lugar, se acordó la celebración de todo el juicio a puerta cerrada, considerando la dificultad de deslindar el juicio y sus partes por los hechos y la vinculación de todos los intervinientes. Frente a esta decisión, todas las partes mostraron su conformidad.

SEGUNDO.- A continuación, el Tribunal se dirigió a los acusados para preguntarles si tenían conocimiento de los hechos objeto de la acusación y a sus defensas, manifestando todos ellos estar informados, por lo que no se procedió a la lectura de los escritos de acusación y defensa; se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en relación con lo dispuesto en el artículo 786 LECr., informando previamente el Tribunal a las partes de una cuestión relativa al cuadro probatorio, y es que dos de los testigos previstos para la celebración de la primera sesión, Sonia y Mario, no habían acudido al llamamiento, siendo solicitado por el Letrado Sr. Albiac Vallvé, que fueran citados para la segunda sesión, cuestión que así acordó el Tribunal, aquietándose a ello todas las partes.

Por último, los Letrados de las defensas, interesaron de consuno conforme al art. 701 de la LECrim., la alteración del orden probatorio para la declaración del Sr. Germán, del Sr. Mario y de la Sra. Noemi en último lugar.

TERCERO.- Acto seguido se practicó la prueba propuesta y admitida teniendo en cuenta lo resuelto al comienzo del juicio acerca de las incidencias relativas al cuadro probatorio y la solicitud por tanto de la declaración de los acusados en último lugar y a la que el Tribunal había accedido, por cuanto se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECr de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo.

De esta forma, se comenzó primero con la declaración de Celestina, ya mayor de edad a fecha del juicio, motivo por el que se practicó de forma presencial bajo juramento o promesa de decir verdad y con advertencia del contenido del art. 416 de la LECrim.; seguidamente declaró la Sra. Cristina, madre de Celestina y ante la ausencia de los otros dos testigos previstos para la sesión del día 30 de mayo, se procedió a la práctica de la prueba pericial de los psicólogos adscritos al equipo técnico penal con TIP NUM000 y NUM001 que en su día se habían entrevistado con Celestina siendo en ese momento menor de edad, habiendo sido así acordado por el órgano instructor junto con la posterior emisión de su informe sobre la declaración. Al comienzo de la segunda sesión, a la vista del nerviosismo que presentaban los testigos, fue solicitado por el Ministerio Fiscal que se practicaran sus interrogatorios con la asistencia del biombo para evitar enfrentamientos con los acusados, petición frente a la cual no se opusieron las defensas y que fue adoptada por el Tribunal, de forma que se inició el interrogatorio de los dos testigos previstos, esto es, Mario (hermano de uno de los acusados y tío de Celestina) e Sonia (tía de Guillermo y tía abuela de Celestina), a quien no se efectuó la advertencia del art. 416 de la LECrim., por no ser amparado por el grado familiar entre los afectados, y se procedió de igual modo con el interrogatorio de Leovigildo (que era pareja de Celestina durante una parte de los hechos objeto de la acusación); en relación a la testigo Enriqueta, se informó a las partes que esa misma mañana se había comunicado con el Tribunal manifestando encontrarse en el médico asistiendo a un familiar menor, motivo por el cual, no iba a poder comparecer, de esta forma, se interesó por el Ministerio Fiscal su nueva citación a la tercera de las sesiones, cosa que fue acordada por el Tribunal, finalizando la segunda sesión, con la pericial forense a cargo del doctor Maximo en sustitución de su compañera Sra. Esther (en situación de IT), sobre la Sra. Celestina.

La tercera sesión trató de iniciarse con la declaración testifical de la Sra. Enriqueta, si bien presentó un parte médico de urgencias, frente a lo cual, el Ministerio Fiscal y las defensas renunciaron a su interrogatorio, pasando al interrogatorio de los acusados. En primer lugar declaró el Sr. Germán, en segundo lugar el Sr. Guillermo y en último lugar la Sra. Noemi. Dentro de la práctica de la prueba documental, se interesó por parte del Ministerio Fiscal, la documental por reproducida, queriendo destacar por encima de todos los documentos al hacer expresa mención, el contenido de los whatsApps obrantes a los folios 132 a 137 de las actuaciones. Las defensas de los tres acusados manifestaron interesar la documental por reproducida.

CUARTO.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal manifestó que procedía a la modificación de sus conclusiones, entregando copia a todas las partes de su escrito y procediendo a la lectura de los hechos cuya atribución imputaba a los acusados. Del propio modo, en cuanto a la calificación de los mismos, el Ministerio Fiscal corrigió alguna de las mismas por entender aplicable la LO 10/2022 de 6 de septiembre, a los hechos al estimarla beneficiosa para los acusados, e introdujo una calificación alternativa, exponiendo que consideraba que los hechos narrados previamente eran constitutivos de A) Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal e introducción de miembros corporales y prevalimiento de relación de parentesco y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74 y 183.2, 2, 3 y 4 a) y e) del Código Penal (LO 10/2022 de 6 de septiembre) del que sería responsable Guillermo en concepto de autor, B) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal e introducción de miembros corporales y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74, 181.1, 2, 3 y 4 a) del Código Penal (LO 10/2022 de 6 de septiembre) del que sería responsable en concepto de autora Noemi y subsidiamente cooperadora necesaria, C) Un delito continuado de agresión sexual continuado a menor de 16 años con acceso carnal y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74 y 183.1, 3 y 4 a) del Código Penal (LO 10/2022) del que sería responsable en concepto de autor Germán, D) un delito de hacer presenciar a menor de 16 años actos de carácter sexual previsto y penado en el artículo 182.1 del Código Penal y alternativamente un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal del que serían responsables en concepto de autores Guillermo, Noemi y Germán y E) Un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud concurriendo la agravante de facilitación a menores de edad de los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal.

Del propio modo, aclaraba el Ministerio Fiscal, que tales modificaciones de los hechos y en relación a la calificación de los mismos y los nuevos tipos advertidos, teniendo además en cuenta el cambio de legislación aplicable por ser más beneficiosa, resultaba modificada la petición de pena en relación al Sr. Guillermo por al delito A), la pena de prisión solicitada, que pasaba a ser de 15 años y la privación de patria potestad en virtud del art. 192.3 del C.P., siendo el resto de penas iguales a las ya solicitadas; por el delito D) solicitaba la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con el art. 57 del CP, la prohibición de comunicarse y aproximarse a Celestina a menos de 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella durante 5 años y en virtud del art. 192 del CP., la medida de libertad vigilada durante 4 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular con menores durante 20 años; y por el delito E) solicitaba la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena. Alternativamente, interesaba las penas ya solicitadas en el anterior escrito de conclusiones provisionales.

En relación a Noemi, en relación al delito B), no presentaba ningún cambio en cuanto a la petición de pena, y en cuanto al delito D) solicitaba la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con el art. 57 del CP, la prohibición de comunicarse y aproximarse a Celestina a menos de 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella durante 5 años y en virtud del art. 192 del CP., la medida de libertad vigilada durante 4 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular con menores durante 20 años. Alternativamente las penas ya solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales.

En relación a Germán, la pena solicitada por el delito C) se mantiene igual que en el escrito de conclusiones provisionales y por el delito D), se solicitaba la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con el art. 57 del CP, la prohibición de comunicarse y aproximarse a Celestina a menos de 1000 metros de su domicilio, lugar de trabajo y otros frecuentados por ella durante 5 años y en virtud del art. 192 del CP., la medida de libertad vigilada durante 4 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular con menores durante 20 años. Alternativamente las penas ya solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales.

En materia de responsabilidad civil se mantenían las mismas cuantías y las costas procesales.

Por su parte, las defensas solicitaron la suspensión del trámite de conclusiones por plazo de 10 días de conformidad con lo previsto en el art. 788.5º de la LECrim., manifestando expresamente que no solicitaba ninguna de las defensas la práctica de nuevos medios de prueba a la vista de las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal; el Tribunal accedió a la suspensión planteada por las partes, de forma que se acordó la continuación de las sesiones para el día 23 de junio de 2023. Además, se acordó por la Sala previa deliberación, y a petición de los letrados de la defensa, que dos de los acusados, en concreto el Sr. Guillermo y la Sra. Noemi, dada su precariedad económica y su residencia en otra Comunidad Autónoma, que asistieran a la última sesión en la que quedaba además pendiente el derecho que les asiste a la última palabra, mediante un sistema de videoconferencia en el Juzgado más próximo a su localidad de residencia ( DIRECCION000). El Ministerio Fiscal no se opuso.

QUINTO.- Llegada la cuarta y última sesión, se continuó con el trámite de conclusiones finales, siendo que el Letrado de la defensa del Sr. Germán las elevó a definitivas, en el mismo sentido fueron elevadas a definitivas por parte de la defensa del Sr. Guillermo y el Letrado de la Sra. Noemi, manifestó en base al art. 732 de la LECrim., que interesaba la absolución de su representada y presentaba al tiempo un escrito con una calificación subsidiaria a la que dio lectura a petición del Tribunal, exponiendo el Letrado que para el caso de que fuera observada por el Tribunal responsabilidad penal de la Sra. Noemi y siempre con carácter subsidiario a la petición de absolución, se considerara que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años (del art. 183.1 del CP vigente en el momento de comisión de los hechos), a título de cómplice a tenor del art. 29 del CP, correspondiéndole una pena de dos años de privación de libertad cuyo cumplimiento, dadas las circunstancias concurrentes, sería además tributario de ser suspendido.

SEXTO.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Cuestiones previas

ÚNICA.- Medidas de limitación de la publicidad externa del acto del juicio.

El Tribunal acordó que todas las sesiones del juicio fueran celebradas a puerta cerrada a petición del Ministerio Fiscal y adoptando medidas de evitación de confrontación visual, solicitudes a las que se adhirieron las defensas de los tres acusados, habida cuenta de que los hechos objeto de la acusación y la prueba que se ha de practicar, tienen que ver con una persona que en el momento en que sucedieron era menor de edad y que afectan a su dignidad, a su indemnidad e intimidad, es decir, a su esfera personal, social y familiar, siendo obligación del Tribunal velar por la protección de estos ámbitos, a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1, 39 y 15 CE, 232 LOPJ y 680 y 681 LECr, interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2004, así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29. En efecto, la naturaleza de los hechos justiciables y el interés de las víctimas en preservar su intimidad aconsejaban la medida de limitación de la publicidad externa.

Las mismas medidas de evitación de confrontación visual fueron acordadas en relación a dos de los testigos a petición del Ministerio Fiscal sin oposición de las defensas de los tres acusados, al apreciarse un nerviosismo latente entre dichos testigos, teniendo en cuenta que en los hechos objeto de la acusación, uno de sus familiares es víctima y el otro es acusado.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

PRIMERO.- Guillermo, mayor de edad, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, se reencontró después de muchos años de nuevo con su hija Celestina a principios de febrero de 2018, cuando aquella contaba todavía con 15 años de edad, ya que cumplía los 16 años el 30 de septiembre. Dicho contacto se inició a instancias de la menor por mediación de su madre, ya que quería conocer a su padre el cual, había comunicado a su madre que estaba muy enfermo.

SEGUNDO.- Tras estos contactos iniciales, en fecha 14 de febrero de 2018, precedido de constantes discusiones entre Celestina y su madre por las obligaciones familiares de la primera, Celestina que hasta entonces había residido con su madre y sus dos hermanos, decidió mudarse con su padre quien residía en la DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, con su pareja sentimental, Noemi y los dos hijos menores de ésta, prometiéndole no tener que hacerse cargo de los niños y entre otras cosas, tener libertad y su propia habitación. Tras mudarse, Celestina eliminó todo contacto con su madre, bloqueándola de todas las redes sociales y de WhatsApp.

TERCERO.- Un día indeterminado entre junio y agosto de 2018, Guillermo, le dijo a su hija, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, que sufría una enfermedad llamada ninfomanía, que era adicto al sexo y que si quería ayudarle a que no le dolieran los testículos, tenía que mantener relaciones sexuales con él, presionando a la menor con que, si no cedía a sus deseos, no era una buena hija y la mandaría de regreso con su madre.

CUARTO.- Asimismo, Noemi, mayor de edad, con DNI NUM003, sin antecedentes penales, con la finalidad de que el acusado Guillermo consiguiera su propósito de tener relaciones sexuales con su hija, hablaba con la menor Celestina y le decía que si no accedía a sus pretensiones era porque no quería a su padre, repitiéndose esa actuación, cada vez que la menor no se prestaba a los deseos de su padre.

QUINTO.- Así las cosas, la menor presionada por Noemi y Guillermo con que si no accedía a los deseos de este último no era buena hija, accedió a mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con su padre en la habitación de la pareja y en presencia de Noemi. En ocasiones Noemi presenciaba el acto sexual sin participar, en otras ocasiones se encontraba fuera de la habitación a sabiendas de lo que estaba sucediendo dentro, y en otras ocasiones participaba activamente besando o tocando a Guillermo, sin llegar a tocar a Celestina.

SEXTO.- La frecuencia de estos encuentros sexuales era al principio de 5 ó 6 veces al mes y luego pasó a ser de 3 ó 4 veces a la semana. Las relaciones sexuales consistían a veces en penetración vaginal, en otras ocasiones en masturbación o felaciones de Celestina a su padre o de su padre a Celestina. En cualquier caso, relaciones sexuales con penetración se produjeron antes y después de cumplir Celestina los 16 años. En todos los casos, la menor accedía so pretexto de que en caso de negarse la mandaría de regreso con su madre, o haciéndole creer Noemi y su padre, que si no accedía, sería una mala hija por dejar con dolor a su padre.

SÉPTIMO.- Esta situación se prolongó hasta el 13 de marzo de 2019; durante este tiempo, antes y después de cumplir la menor 16 años, y cuando su padre se enfadaba con Noemi, cogía a Celestina y se marchaban los dos solos en su vehículo por un camino de tierra por la zona DIRECCION003 de DIRECCION002, aparcando en un descampado. Allí fumaba marihuana con la niña y, nuevamente, le manifestaba con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, que le había dado un ataque de ninfomanía y que si no practicaba sexo le dolerían los testículos, accediendo Celestina a sus reclamos en el vehículo, manteniendo relaciones sexuales con él, en ocasiones con penetración, o masturbándole o dejándose masturbar o mirando cómo se masturbaba el Sr. Guillermo.

OCTAVO.- Durante la época en que Celestina vivió con su padre y Noemi, en la localidad de DIRECCION002, con anterioridad a cumplir la menor 16 años, su padre y Noemi le presentaron a Germán, mayor de edad, con DNI NUM004, sin antecedentes penales, manifestándole que lo habían conocido en un club de intercambio de parejas. En fecha no concretada pero antes de cumplir Celestina los 16 años, el Sr. Guillermo y la Sra. Noemi invitaron a su casa al Sr. Germán y extendieron en el salón unos colchones.

En un principio, los tres ( Germán, Guillermo y Noemi), estuvieron de acuerdo en que Celestina observara los tocamientos libidinosos entre ellos sin tener que intervenir hasta que, en un momento dado, habiendo consumido previamente al inicio de esta escena, alcohol y marihuana o derivados, facilitados en ese acto por su padre, Celestina se unió a la actividad sexual, sin recordar quién se lo pidió, no quedando acreditado que mantuviera relaciones sexuales con penetración con Germán. En dichas actuaciones, Germán era plenamente conocedor de que Celestina tenía 15 años al habérselo dicho tanto ella como su padre.

NOVENO.- Guillermo durante el tiempo que Celestina convivió con él, y siendo plenamente consciente de que la misma no había alcanzado la mayoría de edad, le facilitó marihuana y hachís, consumiendo ésta las sustancias estupefacientes que su padre le entregaba habitualmente.

DÉCIMO.- Como consecuencia de tales experiencias, Celestina ha sido diagnosticada de DIRECCION004, y DIRECCION005. Asimismo, padeció como secuelas por analogía en Baremo con DIRECCION006 de carácter leve, precisando de seguimiento médico o psicológico frecuente por especialidad con terapeuta específica, valorado en 10 puntos.

Justificación Probatoria

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones de los acusados Sr. Germán, Sr. Guillermo y Sra. Noemi y la declaración de Celestina.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de Cristina, madre de Celestina, de Sonia, tía de Celestina y de Guillermo, la testifical de Mario, hermano de Guillermo y tío de Celestina y la declaración de Leovigildo, que fue pareja sentimental de Celestina durante una parte del tiempo en que suceden los hechos objeto de la acusación; a este grupo pertenecen del propio modo las declaraciones plenarias de los peritos psicólogos del Equipo Técnico Penal y de la médico forense Sr. Maximo (en sustitución de la médico forense emisora del informe por estar en situación de IT), así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal y a la que hemos tenido acceso vía artículo 726 LECr., siendo especialmente destacable dentro de esta documental, los WhatsApp obrantes a los folios 132 a 137 de las actuaciones.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de las personas que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

De esta forma, se comenzó primero con la declaración de Celestina, ya mayor de edad a fecha del juicio, motivo por el que se practicó de forma presencial bajo juramento o promesa de decir verdad y con advertencia del contenido del art. 416 de la LECrim.. Celestina explicó la situación y el contexto de los eventos a preguntas del Ministerio Fiscal. Comenzó su declaración exponiendo que antes de que sucedieran los hechos, ella vivía con su madre, su hermana y su hermano en DIRECCION007 y en esa época previa, no tenía ningún contacto con su padre casi desde su nacimiento; dijo que antes de los hechos cuando vivía con su madre, se fue de casa con 15 años en el mes de febrero (a casa de su padre) a DIRECCION002 que es donde vivía su padre, sin conocer su casa y sin haber tenido prácticamente de forma previa contacto con él; refirió que el contacto se inicia porque su madre se lo encontró un día en el Hospital y al decirle que estaba muy enfermo, motivó que Celestina quisiera tener contacto con él, que se lo hizo saber a su madre, y fue ésta quien se movió para acceder a los deseos de su hija. Que fue entonces cuando Celestina habló con su padre, le explicó que en casa de su madre no estaba a gusto y el Sr. Guillermo le dijo que si se iba a vivr con él, no tendría que cuidar más de niños y que además dispondría de su propia habitación. Celestina supo que su padre tenía pareja y que conviviría si se mudaba con su padre, con Noemi y los dos hijos menores de ésta. A continuación, expuso que la convivencia en un inicio fue normal, "nos estábamos acostumbrando", si bien, en un momento dado, cambiaron y su pareja ( Noemi) empezó a criticar a Celestina por celos debido a todo el tiempo que pasaban juntos Celestina y su padre, y empezaron a encomendarle el cuidado de los hijos menores de Noemi. Contó que ella tenía habitación propia, pero que un día le dijeron que tenía que ir a la habitación de su padre y Noemi y que cuando le dijeron eso, fue porque su padre le había dicho previamente a Celestina que tenía dos tumores y una enfermedad con el sexo y que si no practicaba sexo le hacía daño, que le dolían los testículos. Su padre le decía que no era buena hija porque no le hacía "eso", explicando a requerimiento del Ministerio Fiscal que "eso", consistía en ayudar a su padre "a correrse". Lo de no "ser buena hija" si no accedía a ayudar a su padre con el sexo, se lo decía Noemi. A continuación, Celestina explicó que tenía ayudar a correrse a su padre con la mano o con la boca, que él la penetraba y que Noemi no siempre estaba delante.

Celestina ubica en el tiempo estas escenas, así refiere que si ella se mudó en febrero, esto empezaría 4 ó 5 ó 6 meses más tarde de llegar; que en todo caso, empezó antes de su cumpleaños de los 16 años y que a veces estaban Noemi y su padre y en otras ocasiones solo su padre y, si estaban los dos, Noemi a veces miraba solamente y otras, intervenía dándole besos a su padre mientras Celestina se encargaba de hacerle a su padre otras cosas. No recuerda si Noemi la tocaba a ella. Manifiesta que todo esto sucedía siempre en el domicilio y los casos en los que sucedía fuera de casa, estaba ella sola con su padre, que era cuando se enfadaba su padre con Noemi y se iban en coche y su padre la llevaba por un camino de tierra apartado y, entonces le decía que tenía que desahogarse porque le daban brotes de "eso", de lo que le dolía y así se desahogaba "corriéndose" y o bien se masturbaba él mismo delante de Celestina o lo masturbaba ella o su padre la masturbaba a ella. Que esto pasó antes y después de su cumpleaños.

Después de su cumpleaños, Celestina empezó a salir con un chico, tenía pareja y su padre les prohibió diciéndoselo a ambos, que mantuvieran sexo. No obstante, expone que mientras ella tuvo pareja, en casa seguían igual con su padre y Noemi.

Refiere Celestina que ella no quería hacer esas cosas, que no sabe por qué las hacía y que cuando su padre le explicaba lo de sus enfermedades y la necesidad de correrse, ella lo creía porque era "mi padre"· Añade que Noemi le dijo varias veces que era mala hija por dejar a su padre con el dolor, porque hubo un momento que Celestina les dijo que no quería seguir haciendo "eso"; llegó incluso a preguntarle a su padre que por qué no se le hacía su pareja, Noemi, y que su padre le había dicho que Noemi no podía ayudarle de la misma manera que lo hacía Celestina.

En relación a la cantidad de veces que sucedieron estos episodios, Celestina explica que no puede decirlo con exactitud, que al principio serían 4 ó 5 veces al mes y que luego pasaron a ser 3 ó 4 veces a la semana.

Frente a las preguntas del Ministerio Fiscal en relación a Germán, Celestina manifiesta que durante este tiempo, su padre y Noemi conocieron a Mario en un club de intercambio de parejas y que su padre le había enseñado fotos de Mario y que lo consideraban un chico interesante y "guapete" y así, un día el Sr. Guillermo preguntó a Celestina que si quería conocer a Mario y ésta dijo que sí, dado que le parecía atractivo. Se conocieron en persona y Celestina explica que le gustó, y que este primer contacto fue antes de su cumpleaños (el de los 16 años), ya que explica que fue antes de conocer a su novio. Un día, su padre y Noemi lo invitaron a casa y estuvieron los cuatro en el salón; habían llevado colchones al salón y Celestina no preguntó al respecto, pensó que serían para ellos tres, dado que las relaciones sexuales con su padre siempre eran en su habitación. A continuación, explica que ellos tres se empezaron a quitar la ropa y comenzaron a tener relaciones sexuales entre los tres mientras Celestina miraba y que en un momento dado, Celestina intervino porque su padre acabó con Noemi y Celestina con Germán; no obstante no recuerda si tuvo relación en ese momento con su padre o si Noemi la tocó porque había consumido previamente alcohol y porros. De hecho refiere que su padre le daba habitualmente a diario porros, tanto con relaciones como sin relaciones.

Celestina dice que "cree" que lo de Germán se repitió en más ocasiones, que una vez en casa de su padre y otra en casa de Germán. Dice Celestina en su declaración que ella sí quería mantener relaciones sexuales con Germán. Que no sabe si su padre la invitó a tener sexo con Germán y que cuando ellos empezaron aquel día a tener sexo entre los tres, ella no recuerda si quería sexo con Germán en ese momento, que ese chico le gustaba y que cuando acudió a su casa, ella quería tener sexo con él pero no de ese modo, es decir, con otras personas delante. Explica que con Germán se "acostó" antes de cumplir 16 años y que Germán sabía su edad y los años que le tocaba cumplir porque ella misma le había dicho que tenía 15 años, cosa que también le dijo su padre a Germán y considera que Germán no se sorprendió, no obstante, en ningún momento concreta a qué se refiere cunado emplea el término "acostarse" en relación al Sr. Germán.

A parte de todo esto que cuenta, Celestina explica que durante todo este tiempo ella fue haciendo vida normal, dado que ella consideraba que estaba ayudando a su padre y que no era como estar haciendo algo malo, que se dio cuenta de que no era común, cuando ya dejó de estar con su padre. Que actuó en la creencia de que estaba ayudándolo, si bien cuando se "acostaba" (sin explicar a qué se refiere con el empleo de la palabra "acostarse"), con Germán no veía que estuviera ayudando a su padre, aunque termina esta afirmación diciendo "NO LO SÉ".

Celestina cuenta que con Germán se fue una noche de fiesta, que éste intentó sacarla de casa, que Germán recibió por ello amenazas por parte de su padre y que tras cumplir 16 años, dejaron de ver a Germán, aunque con su padre "seguía pasando", explica Celestina, en clara referencia a las relaciones sexuales. Que con Noemi ya no recuerda si seguía pasando después de cumplir ella 16 años.

Cuenta Celestina que fue al poco tiempo de cumplir los 16 años cuando se marchó huyendo con su padre a DIRECCION008 a casa de unos familiares, por una supuesta pelea que éste habría mantenido con un tercero, quedándose Noemi en DIRECCION002. En DIRECCION008 los dos dormían en la misma habitación. Después de que a su padre lo cogiera la Guardia Civil, Celestina cuenta que declaró en Comisaría, que esperó a que la recogiera su madre y que ya desde entonces, no ha visto a su padre.

De estos hechos, manifiesta que no le contó nada a su madre, que no ha hablado con ella ni con profesionales y que servicios sociales sabe muy por encima lo sucedido. Considera que en cuanto a relaciones no se ha visto afectada, que le causa ansiedad que le griten y que se siente sola y que estas dificultades las relaciona con lo sucedido durante la convivencia con su padre y con otro episodio de un chico que le toco el pecho y la arrastró hacia él para darle un beso. No obstante, la ESO se la sacó durante la pandemia y ha tenido otros novios y ha hecho vida normal. Termina diciendo que no le gusta hablar de esto.

Frente a las preguntas de los letrados de las defensas, insiste en que los hechos relativos a Germán empezaron antes de que cumpliera 16 años. Q que el consumo de alcohol y otros tóxicos era habitual y cuando se le exhibe una conversación por WhatsApp entre Celestina y su madre, explica que pese a que en la misma dijera que estaba de vacaciones en DIRECCION008, que no era cierto, que solo dijo lo de las vacaciones porque su padre le pidió que pusiera eso, que el resto de la conversación escrita, no la recuerda.

En cuanto a Noemi, explica que si bien la relación en principio era buena, en un momento dado se volvió tensa y empezaron a llevarse mal, pero que no sabe decir por qué.

Seguidamente declaró Cristina, madre de Celestina. Explica que Guillermo era su expareja y que con él tuvo dos hijos, que al separarse, cada uno hizo su vida, ella se quedó con los niños y los niños no tenían contacto con el padre. Al enterarse que Guillermo se encontraba enfermo, La misma Cristina propuso a sus hijos un acercamiento al padre, que Celestina quiso y ella propició ese contacto. Explicita de forma rotunda que el día que su hija Celestina se marchó de su casa para ir a vivir con su padre, fue el 14 de febrero de 2018 y que a continuación Celestina la bloqueó de las redes sociales y de WhatsApp y del móvil y, no fue hasta pasados muchos meses (meses largos dice), que volvieron a tener contacto porque tuvo que ir a DIRECCION002 a conocer a la psicóloga de Celestina y que ahí, padre e hija fueron a recogerla para ir a la psicóloga. A partir de este momento, es cuando Cristina refiere que comienza a enterarse de cosas que "no le gustan", dado que el hermano de Guillermo, Mario, le contó cosas que le había contado su tía que a su vez había tenido conocimiento directo por parte de la propia Noemi, en relación a que la niña no estaba bien, que fumaba y bebía y fanfarroneaba de ello en Instagram, que el padre la besaba en la boca, que la regla le hacía coágulos y que por ello Guillermo tenía que "meterle los dedos" a su hija y que se duchaban juntos.

Que la Celestina al regresar con ella, le contó algo de las relaciones sexuales, lo que le decía Noemi de que "no sería buena hija", que le daban de todo y hasta que grababa las relaciones sexuales. Explica que sin embargo, por consejo de Servicios Sociales y de terceros, no ha hablado con su hija casi de estos temas, que le aconsejaron que lo trataran solo con profesionales. Que empezó a llevar a su hija al Hospital DIRECCION009, pero que al llegar la pandemia, se paralizó y al cumplir Celestina 18 años, ya dejaron de llevarla allí y si bien se supone que las remitirían a un nuevo centro de Barcelona, aún no han recibido llamada alguna.

A preguntas de los Letrados de las defensas, explica que no conoce a Germán, que la visita con el psicólogo de DIRECCION002 era por otros temas de Celestina y que fue en ese momento que la vio bien, un poco desmejorada pero bien y que retomó el contacto con su hija antes del cumpleaños de ésta.

Ante la ausencia de dos de los testigos citados, se procedió con acuerdo de las partes a practicar la declaración de los peritos psicólogos adscritos al equipo técnico penal con TIP NUM000 y NUM001 que en su día se habían entrevistado con Celestina siendo en ese momento menor de edad. Comenzaron explicando el encargo efectuado y la metodología seguida, de forma que para informar sobre la validez del testimonio de Celestina, entonces menor de edad, habían procedido a la lectura y análisis del expediente, entrevistas con la madre y con la menor, practica del interrogatorio como prueba preconstituida y que posteriormente había procedido a la realización a la menor de una prueba psicométrica para la determinación de capacidad, arrojando los resultados que la menor era competente para ofrecer un testimonio válido, ya que a preguntas del Tribunal refieren que el test Maci, es el protocolo empleado para descartar patologías invalidantes del testimonio, y fue superado por la menor.

Observaron en Celestina que mostraba un perfil conformista y sumiso, con facilidad para someterse a manipulación especialmente en lo que se refiere a la sexualidad, quedando patente la presencia del DIRECCION010 y mostrando su declaración marcadores de veracidad. En cuanto al relato del episodio desarrollado en DIRECCION008, se aprecian contradicciones porque Celestina revela tener miedo a amenazas, sin que se haya puesto de manifiesto motivación secundaria. A preguntas del Ministerio Fiscal, explicaron los peritos que el DIRECCION010 se aprecia porque Celestina explica un proceso de seducción de adulto a menor para que el menor no crea que es algo malo y que es partícipe, que todo es natural y entiende el menor que es cotidiano; de hecho identifica a una tercera persona pero no es la principal para ella y con la que dice que estuvo pocas veces y con roles poco definidos. Celestina emplea expresiones tales como "Mi padre... fue mi padre el que me dijo que participara..." y esa "normalización" del relato es parte de esa acomodación y si bien no pueden establecer el grado de participación de cada uno ( Germán, Guillermo y Noemi), sí observan los peritos esa normalización también respecto de Noemi.

Frente a preguntas de los Letrados de las defensas, fue declarada la impertinencia de la pregunta de si un menor puede querer seducir a un adulto en relación a Germán. Por otro lado, aclararon los peritos la cuestión de por qué consideran veraz el relato a pesar de la presencia de contradicciones en el mismo, y explican que era valoración de veracidad la extraen de la valoración conjunta de todo el interrogatorio efectuado como prueba preconstituida, no solo de una parte del mismo. En cualquier caso, tras esta explicación, se advirtió a los Letrados que dado que Celestina había declarado en el acto del juicio, la declaración que debía tenerse en cuenta a efectos probatorios, era la del juicio, no la de la prueba preconstituida.

Más profusamente, nuevamente requeridos los peritos para la exposición de esos marcadores apreciados de veracidad, expusieron que los mismos se decantan del propio relato, de la estructura lógica empleada en el mismo, los detalles ofrecidos de carácter inusual o superfluo, de la descripción de interacciones, estado subjetivo propio y del acusado, de la narración espontánea y el reconocimiento de pasajes que no recuerda.

Explicaron que el DIRECCION010 se refiere a las etapas por las que pasa la menor, la incomodad frente al sexo y, el posterior rechazo a situaciones de este aspecto sexual en cualquier ambiente.

Tras la adopción de medidas para evitar la confrontación visual, se practicó el interrogatorio de Mario, hermano del acusado Guillermo, tío de Celestina. Explicó en primer lugar que era cierto que no siempre había tenido relación su hermano con Celestina, que retomaron el contacto por mediación de Cristina. Que durante el tiempo que Celestina convivió con su padre, solo coincidió con su sobrina en una ocasión y que la vio mareada y que su hermano le había explicado que estaba así porque fumaba porros y que esos porros se los daba él. Ya no volvió a ver a Celestina porque siempre ponían excusas, pero supo que pasaba algo mal porque Guillermo y Celestina subían besos en fotos en redes sociales y Noemi le contaba que había un comportamiento raro entre ellos, que Guillermo no dejaba que Noemi se quedara a solas con Celestina. Posteriormente, Sonia, tía de Mario y de Guillermo, le contó a Mario que se había encontrado con Noemi y que ésta "se lo había contado", cosa que después, un tal " Perico", le había confirmado, lo de que la drogaban y tenían sexo los tres con Germán (en referencia a Germán). Este tal " Perico" era como familia, por lo que decidió ir a DIRECCION002 para hablar con Noemi y para llevarla a Comisaría "a confesar". Explica que Noemi le dijo que ella iba al cuarto de Celestina y la coaccionaba y que lo hacía por miedo a Guillermo de lo que pudiera hacerle a ella o a sus hijos, y que por eso la enviaba al cuarto de Guillermo para el sexo muchas veces, primero los tres, luego ellos dos, luego los tres y el "chico ese" (en referencia a Germán). Que Celestina no se drogaba en DIRECCION007 y cuando vivía con su padre sí. Explica que su tía de DIRECCION008 también le dijo que padre e hija dormían juntos y que eso no le parecía normal y cuenta que colaboró con la Guardia Civil para procurar la detención de su hermano en DIRECCION008 y que finalmente junto a Cristina, fueron juntos a Andalucía a buscar a Celestina. Explica que después de lo de DIRECCION008 ha vuelto a ver a su sobrina pero ya no han hablado más de esto, solo que ella le ha contado que estaba siempre mareada, que la llevaban al cuarto y que ese tercero se llama Germán. Insiste en que fue él, el que llevó a Noemi a Comisaría.

Después procedió la declaración testifical de Sonia, tía de Guillermo la cual se refirió al episodio en el que se encontró a Noemi por la calle y ésta acabó confesándole que Guillermo se acostaba con su hija. Relata el malestar de Noemi que le dijo "¿Tú lo ves bien?, Guillermo se acuesta con su hija y no conmigo y luego me hace participar". Sonia le dijo a Noemi que denunciara los hechos y explica que al poco tiempo, fue cuando se enteró de que Guillermo se había ido a Andalucía. También expone a preguntas del Ministerio Fiscal, que Celestina le contó que se bañaba y cambiaba delante de su padre y consideró ante el Tribunal que una niña que está bien no hace esas cosas, que la tenían que estar drogando porque una persona normal no deja .... Matizó en su declaración que Noemi no le había hablado de terceros, de nadie más y que tras esta conversación, se lo dijo a su sobrino Germán, el cual le vino a contestar, que "algo ya había oído". Dice que después de que volvieran de Andalucía, ya no ha vuelto a ver a Celestina. A preguntas de los Letrados de las defensas, Sonia especifica que no conoce a Germán y que nunca se lo mencionó Celestina, que Celestina tenía su novio. De Noemi explica que tenía relación de amistad porque era la pareja de su sobrino, que esto que ha hecho no se lo esperaba y que todo esto se lo contó porque se la encontró un día por la calle y al verla desmejorada le preguntó que qué le pasaba, pasando en ese momento Noemi a contarle lo anteriormente dicho.

La última testifical, fue la de Leovigildo, que fue la pareja de Celestina durante el tiempo que ésta estuvo conviviendo en casa de su padre. Refiere no obstante conocer a Guillermo desde hace muchos años. Cuenta que si bien actualmente ya no es pareja de Celestina, sí lo fue en aquella época, que comenzaron a salir en 2018 y entonces Celestina vivía en casa de Guillermo, donde relata, pasaban mucho tiempo. Declara rotundo que lo de que padre e hija se duchaban juntos lo había presenciado él mismo, ya que ella salía de la ducha sin taparse y Guillermo entraba en el baño cuando Celestina estaba en la ducha, no obstante, dice que nunca le preguntó a Celestina por ello ni Celestina le explicó nada al respecto hasta después de lo de DIRECCION008, pese a que en su momento, sí le comentara a Celestina que eso no le parecía normal, pero que lo había dejado pasar porque Celestina tampoco hizo nada para cambiarlo. A Celestina la veía fumar porros de marihuana y hachís que le daba Guillermo. Expone que él también habló con Noemi y que ésta le había contado que Guillermo la obligaba a ir a por Celestina, llevarla al cuarto para el sexo y que a veces Germán (en referencia a Germán), también estaba involucrado, aunque dice que Noemi ya no le explicó cómo la obligaba, solo que había pasado varias veces y que ella también participaba. Refiere que Celestina al volver de DIRECCION008 le contó lo sucedido y que antes no lo había explicado por miedo.

A preguntas de los Letrados de las defensas, Leovigildo matiza que con Celestina estuvo saliendo 6 meses y que los datos para identificar a Germán se los había facilitado Noemi, que le dio su contacto de Instagram. Especifica que en el momento en que Celestina y él eran pareja, ella tenía 16 años y él 20 años, que cuando sucedió lo de DIRECCION008 ya no eran pareja y que los porros o se los daba ya hechos Guillermo a Celestina, o le pasaba el material para que se los hiciera ella, pero nunca vio entre ellos relaciones sexuales. Declara que no le parecía bien que su padre le diera droga, pero que no podía decir nada. Explica que cuando eran novios estaba mucho en casa de Celestina y que alguna vez vio cómo Guillermo le tocaba el culo a su hija y le daba algún beso. Aclara que a denunciar fueron Germán, Noemi y él mismo, los tres juntos.

La pericial forense fue la prueba practicada a continuación; tras ser expuesto el objeto de la pericia y el método empleado, expuso sus conclusiones en el sentido de informar la inexistencia de trastornos en Celestina que pudieran influir en su testimonio, que la consideraban capaz para declarar y que tenía ansiedad y depresión derivada de estos hechos, dado que hay relación de temporalidad y de intensidad y son síntomas compatibles con los hechos (especifica a preguntas del Letrado del Sr. Germán). Aclaró a preguntas del Ministerio Fiscal, que Celestina, no padece trastorno alguno que afecte a su relación con el entorno, no tiene trastornos de personalidad clínicos y que los rasgos que pueda presentar, son como los de todo el mundo. No conocía la perito forense el DIRECCION010, pero advierte de que lo usual es que los menores mantengan en secreto los hechos y que se vayan abriendo con el tiempo.

Por último, habiendo sido renunciada la testifical de Enriqueta, debido a varias incomparecencias de la misma, las partes renunciaron a su interrogatorio, procediendo entonces y en último lugar, la declaración de los tres acusados.

En primer lugar, Germán declaró que la última semana de septiembre de 2018 los conoció en un club de adultos de intercambios sexuales. Explicó que hubo un primer encuentro y ahí concretaron y quedaron otra vez a la semana siguiente, refiriéndose en todo momento a Guillermo y a Noemi. Fue entonces, según dice, cuando la pareja le explicó que tenían que subir un sofá a casa y que él se ofreció a ayudarles, siendo ese día en el que conoció a Celestina y a los otros dos niños. Cifra ese momento como la primera vez que vio a Celestina. Relata que con la pareja siguió quedando y decidieron tener un "encuentro", llegando incluso a pagarles los gastos del club, y consolidando de esta forma una amistad, que fue a más en un principio. La pareja le ofreció un encuentro casual en su domicilio para ver el fútbol y allí fue, iniciándose ese día un mayor acercamiento con Celestina pero normal y corriente como adolescente; fue entonces cuando el Sr. Germán, según explica, se ofreció a invitarles el fin de semana al DIRECCION011 a toda la familia. Refiere que Celestina se acercó más y él se interesó por su vida, y sus amigos y explica que es aquí donde él cree que Celestina se confunde y dice lo que dice de él. Cuenta que después empezó a salir con una chica, como novios y que se distanció en ese momento de la familia. En su declaración niega rotundamente que las relaciones sexuales que mantuvo con Guillermo y Noemi fueran en su domicilio y niega del mismo modo categórico, haber mantenido sexo con Celestina. Reconoce haberse mandado WhatsApps con Celestina, pero explica que nunca los ha presentado a la causa porque los borró al acabar la relación con la familia. Expone que tiene una vida completamente normal y corriente y que no tiene nada para "agarrarse a esta situación", que ignora por qué ella dice que era menor de 16 años, porque es al contrario, tenía más de 16 años.

Matiza su declaración a preguntas de los Letrados de la defensa, y dice que nunca vio a Guillermo dar tóxicos a Celestina y que la relación con la familia acabó después de lo del DIRECCION011 porque la familia dejó de contestar a sus mensajes y él se "echó" novia y se distanciaron, siendo que para la primera semana de noviembre, ya no tenían contacto. Muestra incredulidad ante la declaración de Celestina, considera que por su parte solo existía interés normal de adulto a adolescente y que quizá Celestina sí tenía sentimientos por él, lo cual considera que ha podido llevarla a esta confusión.

A continuación, declaró el acusado Guillermo, que expuso que al separarse de su pareja Cristina, se fue del domicilio y cuando quiso regresar, ya no las encontró allí, y que no fue pasados los años que se encontraron nuevamente por medio de un familiar y le presentaron a Celestina. Explica que un día lo llamaron del instituto porque Celestina se había encerrado en el baño y no quería ir con su madre, se quería suicidar, motivo por el cual, decidió acoger a su hija, teniendo la niña ya 16 años cumplidos. Del resto explica que con Noemi tenía una relación abierta y que a veces han estado con Germán en el club, que Celestina jamás ha participado y niega rotundamente haberle facilitado porros pese a que sabía que consumía, de hecho refiere que cree que esos porros se los daba Leovigildo (novio en la época de Celestina), porque era el camello del propio Guillermo. Por último aclara que es cierto que Germán le ayudó a subir un sofá a su domicilio, pero que en su casa nunca hubo sexo, ni con la menor.

En el turno de palabra de la acusada Noemi, ésta manifestó que Guillermo y ella nunca tuvieron sexo delante de Celestina ni la hicieron participar en sus relaciones sexuales.

Expuesta la prueba personal, y con carácter previo a analizar y valorar el contenido de aquellos testimonios, no podemos obviar las circunstancias concretas del caso. Así, nos enfrentamos ante un cuadro probatorio que adquiere perfiles complejos que se traducen en una no menos complejidad valorativa, tomando en consideración a estos efectos la propia naturaleza de los hechos de índole sexual que han sido objeto de enjuiciamiento en la causa, así como la edad de la menor cuando sucedieron los mismos y la dificultad que entraña revivirlos en la declaración de Celestina que precisó de medidas de evitación de confrontación con los acusados para ofrecer un relato libre, y que deben ser valoradas de forma adecuada y en su justa medida.

Como apuntábamos nos enfrentamos a un cuadro probatorio que se nutre, sobre todo, de prueba personal, siendo el testimonio de Celestina el que adquiere, sin duda alguna, un decisivo protagonismo reconstructivo. En consecuencia, nuestro análisis de la información probatoria debe iniciarse precisamente por la que aporta dicha testigo. Lo que comporta, como lógica consecuencia en protección del principio de presunción de inocencia, someterla a un exigente programa de valoración/validación. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como especificas reglas de producción -vid. artículos 439 y 709, ambos, LECrim- pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración sino también de las motivaciones narrativas del testigo (vid. al respecto las interesantes aportaciones de Gudjonsonn sobre los estímulos sugestivos en los interrogatorios y su proyección tanto en la memoria como en la actitud del testigo, sobre las que ha formulado una ampliamente testada, y homónima, escala de sugestibilidad).

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales, tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Pero no solo. Debe validarse, también, la metodología empleada para obtener la información. La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-. Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con fórmulas de alcance iluminista o con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio -al modo, " todos los niños dicen la verdad" o " la víctima, por su condición, debe gozar de un estatuto epistémico privilegiado o reforzado"-.

A nuestro parecer, partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego. En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un posterius cognitivo-, resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performartivo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo. Tanto la atribución de la condición de culpable como de víctima del hecho delictivo no pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones. La realidad que se declara probada en el proceso penal no puede conformarse solo con el uso de significantes. Reclama un razonamiento probatorio que debe construirse tomando en cuenta todas las informaciones probatorias resultantes de un procedimiento de producción ajustado a la ley y que, en caso de condena, debe arrojar un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por la testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información, como calidad epistémica, el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011- para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia. Sin perjuicio de las críticas que con relación a los presupuestos "ideológicos" del modelo probatorio convencional cabe dirigir a la nueva doctrina del TEDH que arranca con la Sentencia Al Khawaja citada, lo cierto es que en términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero - lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales. En efecto, una valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, debe realizarse mediante la exposición sincera y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales y comunicativos. Es cierto que no hay razones objetivas en materia de valoración del testimonio plenario. Hay razones convincentes o menos convincentes; muy racionales o menos racionales; completas o incompletas. Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota. De ahí que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

En este caso, al ser mayor de edad Celestina en el momento previsto de la celebración del acto del juicio, fue acordado por auto de fecha 28 de septiembre de 2022 la emisión de un informe psicológico acerca de la procedencia de su declaración testifical de forma presencial, siendo a tal efecto remitido al Tribunal dicho informe en fecha 1 de febrero de 2023, en el que tras mantener una entrevista telefónica con Celestina y su madre, y junto con el pronóstico de su evolución favorable, se concluía que podía declarar en juicio, eso sí, aconsejando que fueran adoptadas medidas para evitar la confrontación entre Celestina y los acusados, lo que como se ha expuesto varias veces, así fue acordado por el Tribunal.

Además de su declaración presencial en el acto del juicio, se contó con la declaración de los peritos psicólogos del Equipo Técnico Penal, que emitieron a posteriori los informes sobre el testimonio ofrecido en sede de instrucción cuando era menor, y que también fueron citados al juicio para explicación de los mismos y del estado de Celestina, sin perjuicio de que no podemos perder de vista, que el único testimonio que cabe valorar es el ofrecido en sede judicial, fueron manifestadas en el turno oportuno dentro del cuadro probatorio establecido, sus opiniones periciales sobre sus conclusiones en torno a los aspectos psicológicos de la menor, con presencia de todos los intervinientes y exposición metodológica que, como tendremos ocasión de explicar, se reveló muy conveniente en orden a la obtención de información valiosa para el Tribunal; no obstante, insistimos en el hecho de que dado que se apreció en la Sra. Celestina capacidad para declarar de forma presencial, asistida por este biombo que hacía las veces de medida para la evitación de la confrontación visual con los acusados.

Dicho lo cual, comenzaremos con el análisis de la meritada declaración de Celestina.

Pues bien, debe afirmarse, con contundencia, el valor incriminatorio de la declaración de Celestina para declarar, tanto sobre la existencia de los hechos punibles, tal como se han hecho constar en el discurso fáctico de esta resolución, como sobre la participación de los acusados en los mismos o parte de los mismos en función del acusado, constituyendo dichas declaraciones el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

En este sentido, el testimonio de Celestina, nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable. El relato que ha ofrecido en el acto del juicio ha sido lógico y coherente, no han sido apreciadas contradicciones y se ha desenvuelto, dentro de la complejidad natural que se presume narrar un hecho íntimo que afecta a la propia dignidad y libertad sexual, persistente en las distintas incriminaciones, acompañado de un lenguaje no verbal revelador incluso de vergüenza ante ciertos pasajes en los que la menor reconoce ingenuidad o atracción por ejemplo ante el Sr. Germán y acompañado de sentimientos que en mayor o menor medida se manifestaban al hilo de su narración. Con ello, en su conjunto, puede afirmarse que el relato es fiable.

Celestina ha fijado en el tiempo dentro de la medida de lo posible, la duración de los hechos, recordaba perfectamente cómo inició el contacto con su padre, el motivo por el que dejó de vivir con su madre, por diversas discusiones centradas sobre todo en las obligaciones familiares consistentes en tener que cuidar de sus hermanos pequeños, y cómo se sintió atraída por la nueva vida que se le habría paso al conocer a su padre, quien le ofrecía un hogar con más libertad, que ella ansiaba y con dormitorio propio, y sin obligaciones familiares. Data en febrero de 2018 el nuevo comienzo y el inicio de la convivencia con su padre y su nueva familia compuesta por éste, por Noemi y los dos hijos menores de ésta. La madre de Celestina, acota todavía más el tiempo y coincidiendo con ésta, fija el día en que su hija cesa la convivencia con ella y marcha a vivir con el Sr. Guillermo, en el 14 de febrero de 2018, corroborando de esa forma datos periféricos, pero trascendentales en cuanto a determinación de la edad de la menor, cuando empiezan los abusos. No ofrece duda tampoco el testimonio de la madre, la Sra. Cristina, por cuanto su intervención en el acto del juicio, viene bastante limitada al no tener conocimiento de los hechos hasta mucho después, de manera que solo puede declarar acerca del día en que su hija abandona su domicilio para irse a vivir con el padre, y que fija de una forma rotunda en el 14 de febrero de 2018; por otro lado, advierte que con su hija casi no ha hablado de este tema por recomendación de los propios profesionales, que le aconsejaron dejarlo en manos de especialistas, de forma que la propia Sra. Cristina poco explica que haya podido saber por medio de su hija. Por último, explica un poco la evolución en cuanto a asistencia recibida por Celestina, que ha sido escasa, un poco mezcla de las alteraciones derivadas de la propia pandemia y porque Celestina había cumplido ya la mayoría de edad, cierta desidia quizá derivada de la propia complejidad emocional que entraña el asunto, para terminar exponiendo que están pendientes de ser remitidos a profesionales en Barcelona. No hay dudas sobre la veracidad del único dato relativo a los hechos objeto de enjuiciamiento que la Sra. Cristina conoce de primera mano (las secuelas son la consecuencia), y es que corrobora la forma en la que se inicia la relación entre padre e hija, que su hija la bloqueó de redes sociales, la eliminó temporalmente de su vida y que esto sucedió cuando Celestina tenía 15 años, produciéndose el cisma entre las dos, el día que Celestina marchó de casa de su madre a vivir con su padre, el 14 de febrero de 2018.

Celestina explica y recuerda cómo fue el inicio de la convivencia con su nueva familia, refiere que al comienzo fue todo bien, que se estaban adaptando, exponiendo con ello el contexto en el que se encontraba, debiendo en este punto ser recordado, que en esta época, según ha declarado Cristina, su madre, Celestina la había eliminado prácticamente de su vida, la había bloqueado de todas las redes sociales y de WhastsApp, situación que se prolongó durante un tiempo prolongado. De forma que ante esta tesitura en la que se encuentra la menor, enfadada con su madre y aislada de ella (aun voluntariamente), iniciando una nueva vida junto a su padre con el que acababa de reencontrarse y con mayor libertad, es cuando se producen los hechos. Así Celestina, sin poder precisar el momento exacto, refiere que entre 4 y 6 meses después de llegar a casa de su padre y siempre antes de su cumpleaños especifica la menor sin que nadie le pregunte, (esto es, entre junio y agosto de 2018, lo que nos sitúan aún dentro de sus 15 años), encuentra que en un momento dado, sus nuevos convivientes, empiezan a cambiar, y empiezan también a encomendarle obligaciones de cuidado de los niños pequeños de Noemi, observando además la menor, que Noemi precisamente parece tener comportamientos regidos por los celos en atención a la gran cantidad de tiempo que Celestina pasaba junto a su padre. Es en este momento cuando un día, su padre y la Sra. Noemi le dicen que tiene que entrar en el dormitorio de la pareja y le explica su padre que está muy enfermo y que tiene dos tumores y una enfermedad con el sexo que se llama ninfomanía y que si no practicaba sexo, le dolerían los testículos. La narración de Celestina en este punto de su declaración, se produce sin titubeo alguno y es coherente con ese contexto de confianza y ambiente idílico que se ha generado por esa nueva situación, por esa nueva convivencia con el padre reencontrado y la nueva familia que le está dando más libertad, también en el ámbito de las drogas y el alcohol como más adelante se dirá.

Así, dentro de este marco, Celestina que explica que ella no tenía tampoco conciencia de estar haciendo algo malo, creía que estaba ayudando a su padre con su enfermedad, accediendo a lo que le solicitaban por un lado y por otro, sintiéndose a la vez presionada para ello, tanto por el padre como por Noemi, que insistían que o accedía a las peticiones sexuales de su padre, o regresaría a casa de su madre, de la que no podemos olvidar, que había borrado todo rastro, la tenía bloqueada, no quería estar con ella ni saber nada. No cesaban las insinuaciones y no tan insinuaciones del tipo "no puedes dejar a tu padre con dolor", "si no accedes no serás una buena hija si no le haces eso (en palabras de Celestina: "ayudarlo a correrse")" o "eres una mala hija".

La amenaza de no ser una buena hija, de tener que volver con su madre con la que no se hablaba, la presión de que su padre estaba enfermo y de que con esta actuación le sanaba "su dolor" y el apoyo que a esta teoría brindaba constantemente la Sra. Noemi, que insistía con los mismos amedrentamientos hacia Celestina para que accediera a tener sexo con su padre, llevaron a meses de prácticas sexuales en las que cuenta que hubo penetraciones habituales, felaciones, masturbaciones de Celestina a su padre y en ocasiones también de su padre a Celestina, siempre con el conocimiento de Noemi; así, Celestina explica que cuando sucedía en el dormitorio de la pareja, que era casi siempre, algunas veces Noemi esperaba fuera sabiendo lo que pasaba dentro, en otras ocasiones, Noemi solo miraba y en otras, participaba activamente en la escena sexual, besando o tocando a Guillermo mientras que Celestina "tenía que hacerlo con la mano o con la boca, ayudarlo a correrse", o mientras "él la penetraba" a la menor. Los detalles ofrecidos por la menor en su propio lenguaje y forma de expresarse, no ofrecen fisuras.

En un par de ocasiones, Celestina recuerda y expone otros contextos sexuales claramente definidos. Así, narra que a veces se iba con su padre a un descampado y allí su padre se desahogaba también con ella; que estos momentos del coche sucedían precedidos de una discusión con Noemi, que era entonces cuando su padre la llevaba a solas en su vehículo y en un camino de tierra por la montaña apartado, le contaba el Sr. Guillermo que le daban brotes de "eso" (de ninfomanía de refiere) y que le dolía y entonces se desahogaba "corriéndose". En estas ocasiones, expresa la menor que a veces "se lo hacía" ella a su padre y otras veces su padre a ella y otras veces ella miraba cómo el Sr. Guillermo se masturbaba al estar a su lado, en clara referencia a algún tipo de práctica sexual, "correrse" es el término empleado de forma recurrente por Celestina.

La menor no alberga duda de que este tipo de situaciones vinieron sucediendo con continuidad antes y después de que ella cumpliera 16 años, recordándolo según explica, porque al poco tiempo de cumplir 16 años, Celestina salía con un chico, Leovigildo y cuenta en el juicio con cierta indignación, que su padre le prohibió a ella y Leovigildo, mantener relaciones sexuales.

Por su parte, la declaración testifical de Leovigildo, viene a corroborar de forma periférica los datos y la versión de Celestina, pues expone que Celestina le contaba situaciones que no le resultaban comunes, es más, cuenta que presenció alguna escena que consideró extraña, como por ejemplo que Celestina le dijera que se duchaba con su padre, o cuando presenció que ella saliera del baño después de ducharse desnuda sin taparse delante de su padre, o ver que su padre entrara en el baño estando ella en la ducha, que observaba que su padre le tocaba el culo o le daba besos. Refiere que nunca le dijo nada más allá de que no le pareciera normal, sin que ante ello Celestina cambiara su actitud, y de esta forma, el Sr. Leovigildo viene a confirmar que existía en ese domicilio una situación anodina, impropia de una convivencia paterno filial en la que la hija adolescente, tiene derecho a su espacio de intimidad personal, un espacio acorde con la adolescencia de Celestina en ese momento. La declaración de este testigo se presenta fiable en la medida en que en lo atinente a su observación directa acerca de la conducta extraña vista de primera mano en casa del Sr. Guillermo, ha sido bastante neutra, sin exageraciones y en la línea apuntada no solo por Celestina, sino también por el resto de testigos, es decir, coincidente con los mismos en que existía un comportamiento dentro de esa casa, nada usual.

Su testimonio ha venido cuestionado por el Sr. Guillermo en la medida en que manifiesta que el Sr. Leovigildo era su "camello" , y podría este hecho enturbiar su declaración, pero puesta en conjunto con el resto de testificales, se observa que lo que cuenta que vive de propia mano en casa de Celestina, lo que ve en esa casa, coincide con lo que cuentan el resto de testigos y con la propia Celestina, por lo que no objetivamos un vicio destacable o motivación secundaria que pudiera venir afectando a lo manifestado como vivido de primera mano en el acto del juicio.

De la declaración de Celestina, se observa por tanto una contextualización adecuada en un relato ofrecido en el acto del juicio totalmente libre y con su propio lenguaje acorde a su edad, una narrativa coherente, exenta de contradicciones y ausencia de ánimo espurio, apoyado por la expresión de sentimientos en determinados momentos (expresa temor o atracción por Germán por ejemplo y ahí muestra cierta culpabilidad por ello, o vergüenza en determinados momentos de su narración al referirse a concretas prácticas sexuales o uso del término "correrse"), reproducción de conversaciones (cuando le explica que le decían que era mala hija si no accedía a las prácticas sexuales), con exposición de datos superfluos o espontáneos que contribuyen todo ello sin duda a dar un contexto de fiabilidad. No se aprecia un relato hiperbólico de sus vivencias, no exagera los hechos que cuenta, lleva a cabo una exposición cronológica situando en su tiempo los distintos acontecimientos vividos e introduce datos y emociones de cómo se siente, de cómo se sintió, de lo que pensaba que estaba bien o mal y ello dota de credibilidad el testimonio ofrecido. La pericial médico forense en lo que a su capacidad de comprensión, para declarar y posibles patologías que pudieran afectar a su declaración, explicada en el acto del juicio, expone muy claramente que no se han constatado trastornos que pudieran afectar o influir en su testimonio, que no padece un trastorno de la personalidad clínico, que tiene rasgos como todo el mundo, pero que no son clínicos; este diagnóstico, es plenamente coincidente con las opiniones de los peritos psicólogos del Equipo Técnico Penal, a través de los cuáles se tomó declaración a Celestina en la fase de instrucción al ser menor de edad, y que al respecto vinieron a informar, siendo este informe el que explican en el plenario sobre la base de la observación y la metodologías empleadas.

Así, dijeron los peritos en cuanto al objeto y al método empleados, que su intervención se realizó por encargo del Juzgado de Instrucción para la emisión de un informe sobre la fiabilidad del testimonio ofrecido por la entonces menor de edad, de forma que tras la lectura del expediente y su análisis, se entrevistaron con la madre, Cristina y con Celestina, le practicaron una prueba psicométrica para la determinación de su capacidad, concluyendo sin ningún género de dudas, que la menor era competente para emitir un testimonio. Concluyeron que Celestina cuenta con un perfil conformista y sumiso, fácilmente sometible a manipulación especialmente en temas de sexualidad y de ahí, destacan la presencia en Celestina, del DIRECCION010. De este síndrome, explican que es característico el secreto, el desamparo, el atrapamiento y la acomodación, esto es, la normalización del hecho, una revelación forzada y la retractación en que los menores son totalmente capaces de desdecirse de aquello que han declarado, coexistiendo esa declaración espontánea siempre con un sentimiento de culpa y el temor de posibles repercusiones desencadenables a raíz de esas manifestaciones, siendo típico el proceso de seducción del adulto hacia el menor para que el menor no crea que es algo malo haciéndole a su vez, participe del hecho. Aquí tienen todo el sentido las declaraciones de Celestina en el juicio cuando explica que ella creía y hacía lo que hacía porque creía que estaba ayudando a su padre. Explican los peritos, que en este síndrome, el manipulador hace creer que todo es natural, que todo es normal y cotidiano y esa normalización del relato es parte de esa "acomodación". Contribuye a la misma normalización el hecho de que participaran en ella otras personas como por ejemplo la pareja del padre, Noemi, e incluso los episodios con el tercero, que identifica como Germán.

En este punto, conviene recordar, que al no haber sido reproducida la declaración practicada como prueba preconstituida en sede de instrucción, sino que Celestina acudió al acto del juicio oral a ofrecer su versión de los hechos, desde luego la declaración que debe ser tenida en cuenta a efectos de valorar posibles contradicciones y en definitiva la credibilidad y fiabilidad que ofrece, es la del juicio oral, sin perjuicio de la valoración de la prueba pericial psicológica en lo que concierne a los aspectos de su personalidad relevantes que puedan afectar o explicar su testimonio; no obstante, sí que conviene no perder de vista que ese testimonio emitido cuando era menor, fue valorado como válido por quienes la asistieron entonces por parte del Equipo Técnico Penal (los peritos que concurren al acto de la vista), habiendo superado la menor la prueba psicométrica protocolizada desde la ciencia forense, para descartar patologías invalidantes de su testimonio, esto es, el test Maci.

Y por ello, sin querer analizar el relato ofrecido en esta fase de instrucción, sí podemos afirmar por un lado, que no se revelaron contradicciones y por otro lado que la narración que efectúa en el juicio oral es coherente, que es capaz de ofrecer un testimonio válido y como tal es el valorado en el juicio oral por lo que ya veníamos apuntando y que además, a nivel psicológico, se constata la presencia de este DIRECCION010, que llevó a la entonces menor a tomar parte activa en prácticas sexuales con su padre con carácter habitual, por un lado en la creencia de que le ayudaba con su "dolor" y por otro lado, por el temor de que la devolvieran con su madre (con quien no quería estar en ese momento) o de ser una mala hija, todo ello envuelto en un clima de normalización del acto, en la medida en que otros terceros como Noemi contribuían a dar apariencia de normalidad al instarla a practicar sexo con su padre e incluso participar ella en ocasiones, o las escenas de sexo entre Noemi, Guillermo y Germán, que obligaban a presenciar a Celestina como algo natural.

La participación del tercero de los acusados, de Germán en hechos de naturaleza sexual directamente con Celestina, se encuentra difusa más allá del exhibicionismo y la práctica de sexo con Guillermo y con Noemi delante de Celestina a sabiendas de que era menor de 16 años. En relación a Germán, Celestina se muestra en su declaración más vergonzosa, y no llega a concretar las prácticas sexuales, que de haberlas, hubieran mediado entre ellos; emplea expresiones como "nos acostamos" o "me acosté con él", sin especificar si hubo tocamientos, en qué partes, si no los hubo, o qué tipo de prácticas sexuales fueron llevadas a cabo si es que fueron llevadas a cabo. Es un concepto difuso y muy personal el "acostarse", que no permite sustentar una condena por abusos/agresión sexual, en la medida en que la persona que emplea esa palabra, no especifica cuál es la definición a la que la aplica o especifica que concretos actos de naturaleza sexual o no, engloba con esa expresión. Difiere su contenido incluso dependiendo de la persona que la emplea, de manera que no puede venir referida a un estándar mínimo de contenido sexual. Al no haber sido concretada por Celestina las prácticas efectuadas con Germán, no puede éste ser condenado por este delito que no ha quedado acreditado. Nos referimos en este caso exclusivamente al delito de agresión sexual del que se le acusa, no al de exhibicionismo, puesto que éste sí lo consideramos acreditado por el propio testimonio de Celestina que con nitidez, declara sobre un episodio en el que entre su padre y Germán junto a Noemi, pusieron varios colchones en el salón de su casa y habrían comenzado a practicar sexo entre los tres a sabiendas y con conocimiento de que Celestina estaba delante, hasta el punto de que su padre, incluso la habrían invitado a participar, siendo en este momento en que Celestina dice que se "acostó" con Germán, concepto impreciso en los términos antes apuntados. De lo que no hay duda, es de que Germán, Guillermo y Noemi, practicaron sexo entre los tres delante de Celestina a sabiendas de su presencia y con conocimiento de que tenía menos de 16 años.

Llegados a este punto, y retomando uno de los requisitos jurisprudenciales a observar (negativamente en este caso) en relación al testimonio de la víctima para considerar su veracidad, cuando aludimos a la ausencia de motivación espuria, la defensa de la Sra. Noemi entiende que estaría presente en la declaración de Celestina cierta animadversión hacia Noemi en la medida en que así lo demuestran los WhatsApp de los folios 132 a 137 de las actuaciones, en los que Celestina se dirige a Noemi llamándola "puta" o por el hecho de que acaba cuidando a sus hijos y refiere que le tenía celos por el tiempo que pasaba con su padre. A pesar de tales alegaciones, y de que se intuye esa rivalidad entre Noemi y Celestina a causa de Guillermo, no se alcanza a observar ese ánimo espurio o motivación secundaria que pudiera sustentar en exclusiva la atribución de los hechos que efectúa Celestina sobre Noemi; de su declaración en sede judicial no se advierte una inquina principal dirigida contra ella de forma desmedida ni aun sibilina, es más, no hay exageración en cuanto a sus conductas, refiere en todo momento que no participa en el acto sexual con ella sino con Guillermo, y habla de que a veces está presente en los encuentros con su padre y otras veces no. Lo que le atribuye es ese factor de coacción y manipulación mediante la intimidación a través de expresiones como "si no lo haces no serán buena hija" o "mala hija por dejar a tu padre con dolor" o similares, a las que hemos venido haciendo alusión constante. Además, en este sentido, la versión sostenida por Celestina en cuanto al rol que le atribuye a Noemi, vendría totalmente confirmada por tres testigos que deponen en el acto del juicio: Leovigildo, Mario e Sonia. Y es aquí donde hay que coaligar esta cuestión con la de la corroboración objetiva periférica que los testigos mencionados efectúan de parte del relato sostenido por Celestina, en concreto cuando se viene a descubrir todo lo que venía sucediendo, a propósito de la huida del Sr. Guillermo junto a su hija hacia DIRECCION008.

Así, Sonia, tras haberse producido esta marcha hacia el sur, se encuentra un día por la calle a Noemi, a la postre la pareja de su sobrino Guillermo y con la que tenía buena relación, y al hallarla desmejorada y triste le pregunta qué le sucede, partiendo de esta conversación, los acontecimientos subsiguientes; Sonia explica que Noemi le cuenta que el " Patatero", ( Guillermo), "se acuesta con su hija en lugar de conmigo". La versión de este suceso ofrecida por este testigo no ofrece dudas en cuanto a credibilidad se refiere, por cuanto viene a estar avalada realmente por la huida de padre e hija hacia DIRECCION008, cosa que Sonia no conocía en ese momento, y porque al comentarlo con su otro sobrino, hermano de Guillermo, éste dice que algo había oído acerca de que se duchaban juntos, que la niña se desvestía delante de él. A la postre, el mismo tipo de comportamiento o muy similar, que Leovigildo aprecia de primera mano cuando salía con Celestina y frecuentaba con habitualidad su casa.

No hay una motivación espuria en Celestina hacia Noemi que esté actuando como única causa, ni concausa o razón siquiera secundaria, de los hechos que le atribuye; hay una exposición del rol que Noemi desempeñaba.

Es irrelevante la contradicción destacada por el Letrado de la Defensa de Noemi en cuanto a que Leovigildo y Mario dicen que ellos llevaron a Noemi a denunciar, es decir, que Leovigildo expuso que fue él el que llevó a Noemi a denunciar los hechos a comisaría y Germán también dice que fue él quien acompañó a Noemi. Esa circunstancia resulta irrelevante a efectos del objeto debatido y no resta credibilidad a las versiones de dichos testigos, en la medida en que se intuye que ambos acompañaron a Noemi a Comisaría, pero solo uno de ellos entró dentro de las instalaciones acompañando a Noemi, quedando el otro fuera o marchando en ese punto. Es irrelevante. La cuestión es que al final, incluso Leovigildo colabora con la policía para tender una "trampa" a Guillermo y a Celestina para detener al primero, cosa que se produce efectivamente en DIRECCION008.

Como pieza de cierre contamos con las declaraciones de los tres acusados; comenzó el Sr. Germán que explicó que conoció a la pareja formada por Guillermo y Noemi en un club de adultos de intercambios sexuales. Explicó que hubo un primer encuentro y que decidieron quedar una segunda vez a la semana de conocerse, donde hubo más feeling entre los tres, que incluso le comentaron que tenían que subir un sofá a la vivienda y que el mismo se decidió a ayudarlos, siendo ese día el que conoció a la familia al completo (a Celestina y a los otros dos hijos de Noemi), siendo esa, la primera vez que se encontró con Celestina. Explica que en un primer momento, la relación de amistad con los adultos fue a más, hasta el punto de sufragar sus gastos en el club. Añade que en un momento dado, le ofrecieron un encuentro casual en casa de ellos y que les llevó una caja de patatas (trabaja en la empresa DIRECCION012), iniciándose un acercamiento con Celestina pero "normal y corriente" añade, como adolescente. Explica que en este contexto de amistad entre los adultos se ofreció a invitarles a todos, a la familia se refiere, un fin de semana a cenar en DIRECCION011, que Celestina se acercó más y que el como mayor de edad, se interesó por su vida y sus amistades considerando que quizá eso llevó a Celestina a confundirse y a decir lo que dice de él. Explica que al poco tiempo encontró pareja y que hubo un distanciamiento respecto de la familia. Niega haber mantenido relaciones sexuales con Celestina y niego del propio modo que las relaciones sexuales con Noemi y con Guillermo fueran en el domicilio de éstos. Explica que con Celestina se mandó algún mensaje por WhatsApp, pero niega una vez más que hubiera habido sexo entre ambos, indicando que los mensajes además no los conserva en la medida en que su vida es normal y corriente y da a entender que no conservó aquellos mensajes con Celestina porque no eran relevantes, no indicaban nada, motivo por el cual, expone que no tiene ahora nada "a lo que agarrarse", que al terminar la relación con la familia, simplemente los eliminó; indica que la relación con la familia terminó sobre la primer semana de noviembre, después de llevarlos a DIRECCION011. No se explica el motivo de que Celestina diga todo eso de su persona y de que en el momento de conocerse era menor de 16 años, ya que afirma que no es verdad (indica en todo momento que era mayor de 16 años). A preguntas del Letrado del Sr. Guillermo, responde que nunca vio a Guillermo dar drogas a su hija.

En su relato, en suma, el Sr. Germán niega cualquier acto sexual con Celestina y que en todo caso, la conoció con posterioridad a que cumpliera los 16 años; estas manifestaciones vendrían a contradecir lo expuesto por Celestina que afirma con rotundidad que conoció a Germán antes de cumplir 16 años y describe la escena del salón del domicilio que compartía con su padre y Noemi, única que ha quedado acreditada, cuando todavía contaba con la edad de 15 años. Consideramos conforme a la declaración de Celestina, que efectivamente conoció a Germán siendo toda vía menor de 16 años, pues a diferencia del Sr. Germán que se limita a negar este hecho, Celestina da datos claros y fiables de que el primer encuentro se produjo antes de su cumpleaños de los 16 años, ya que sitúa este momento antes de conocer a Leovigildo (hecho que según las declaraciones de Celestina y de Leovigildo, se produce cuando ya ha cumplido 16 años); es más, Celestina en su declaración, espontáneamente explica que no solo ella le dijo a Germán su edad, sino que también se la dijo su padre y añade que eso "no le sorprendió", por lo que entendemos acreditado que son datos suficientes como para considerar acreditado que se conocieron antes de que la menor cumpliera 16 años y que la escena del salón y los colchones expuesta en los hechos probados, también se produjo mientras Celestina contaba con 15 años todavía; la mera negativa del Sr. Germán sobre esta cuestión de la edad, no desvirtúa esta contextualización y las referencias ofrecidas por Celestina para ubicar los hechos siendo menor de 16 años. De la prueba practicada, solo se concretan hechos delictivos en relación a la escena narrada por Celestina en el salón de su domicilio, cuando la hacen presenciar escenas sexuales mantenidas entre Germán, Noemi y su padre, cuando ella relata que tras llevar unos colchones al salón, de haber bebido y fumado porros (ella al menos), los tres adultos comenzaron a desnudarse y a tocarse con ánimo libidinoso, sabiendo que dicha escena la presencia la entonces menor Celestina. En algún momento de su declaración, Celestina refiere que hubo otros encuentros en casa de Germán, pero no han sido ofrecidos datos ni concretado el carácter de dichos encuentros. Una vez más, la mera negativa de los hechos por parte del Sr. Germán amparada en una posible confusión de sentimientos por parte de Celestina, no desvirtúa la declaración de la víctima que describe aa su modo una escena sexual en el salón a la que le obligan a presenciar los tres adultos, explicando con afectación que el Sr. Germán le atraía y que quería estar con él pero no así (refiriéndose a la presencia de su padre y de Noemi). No obstante, el uso recurrente del término "me acosté con él", sin concretar lo que a su entender incluye el concepto, no permite tener por acreditada la existencia de otro hecho punible en referencia al Sr. Germán.

Por su parte, Guillermo explica brevemente que se separó de su pareja cuando Celestina era muy pequeña, que se fueron del domicilio y que al ir a buscar a su familia, ya no los encontró, que fue después de muchos años que por medio de un familiar, retomó el contacto y que en este contexto, un día lo llamaron del instituto de Celestina diciéndole que la niña se había encerrado en el baño y que se quería suicidar, momento a partir del cual, Celestina se fue a vivir con él, porque se negaba a volver con su madre. Explicó que este hecho tuvo lugar después de cumplidos los 16 años Celestina. En el mismo sentido que el Sr. Germán, refiere tener con su pareja actual Noemi una relación abierta y admite haber acudido a un club de adultos de intercambios, pero niega la participación de su hija Celestina en cualquier tipo de acto sexual con ellos. Niega igualmente haber suministrado porros a Celestina, pero refiere conocer que ella consumía y presume en su declaración que esos porros podía habérselos dado Leovigildo, el entonces novio de Celestina, toda vez que era su "camello". Insiste al final de su declaración en que es cierto que Germán les ayudara con un sofá, pero niega de todo punto que en su casa hubieran practicado sexo y mucho menos que Celestina hubiera participado.

La declaración del acusado Sr. Guillermo, a groso modo, se limita a negar los hechos y a aclarar que su hija marchó a vivir con él y con Noemi habiendo cumplido ya la edad de 16 años. De la extensa prueba practicada en el juicio, quedó acreditado precisamente lo contrario, pues la declaración de la Sra. Cristina no deja lugar a dudas, coincidiendo con la de su hija y siendo corroborado indirectamente por la del testigo Leovigildo, que convienen sin titubeos en afirmar que Celestina tenía todavía 15 años cuando se fue a vivir con su padre. En el mismo sentido, en cuanto a la cuestión del suministro de drogas a su hija, la cuestión también viene corroborada precisamente por estos tres testigos; la propia Celestina que advierte que su padre le daba porros con o sin necesidad de sexo, que se los daba habitualmente, la madre, la Sra. Cristina, que refiere haber tenido constancia de que Celestina alardeaba de ello en Instagram y del propio Leovigildo, que dice que así lo observó de primera mano. El Sr. Guillermo reconoce que sabía que su hija fumaba porros y aunque trata de hacer ver que esos porros se los podía estar suministrando precisamente Leovigildo porque era su "proveedor", no circunscribe nadie el momento del consumo de las drogas por parte de Celestina a la relación de noviazgo entre Leovigildo y Celestina, más bien, se deriva de las prueba practicada lo contrario, en la medida en que Celestina dice que cuando sucede la escena del salón con Germán, ahí previamente había consumido también porros, y esta escena se ubica en el un tiempo anterior a la presencia de Leovigildo como novio de Celestina.

Por último, la declaración de la Sra. Noemi se ciñe a negar que entre ella y Guillermo hubieran mantenido relaciones sexuales delante de Celestina o que la hubieran hecho participar en sus relaciones sexuales. En el mismo sentido que en relación a los otros dos acusados, la mera negativa de los hechos, frente al resto de prueba practicada, y la declaración de Celestina en los términos referidos a lo largo de esta resolución como fiable, no afecta a esa valoración. Destacar en relación a la participación de la Sra. Noemi en esto a hechos, que si bien no ha quedado acreditado en ningún momento tocara a Celestina, consideramos que su intervención tiene lugar en un contexto de plan preconcebido pertrechado junto a Guillermo con la única intención dirigida a conseguir doblegar la voluntad de Celestina, para que accediera a las relaciones sexuales con penetración vaginal en multitud de ocasiones, con su padre. Esta cuestión la desarrollaremos más extensamente en el siguiente fundamento.

Por último, en cuanto a la documental, quitando aquella que se refiere a los soportes documentados de las periciales psicológicas y la forense, se cuenta con la fotografía relativa a la identificación de Germán, a la que hace referencia Mario como una de las formas en las que Noemi lo identifica y ofrece datos para poder filiarlo y de otro lado, tenemos los WhatsApp recogidos en los folios 132 a 137 de las diligencias previas, que hacen referencia a una conversación entre Celestina y su madre en el momento en que aquélla se encontraba en DIRECCION008 con su padre. En lo que respecta a la posible animadversión hacia Noemi que de dicha conversación pueda extraerse por parte de Celestina, consta ya valorada la cuestión, y en lo que respecta al resto, confluye esta documental para ahondar en el DIRECCION010 y en ese carácter manipulable detectado por los psicólogos presente en Celestina, que miente por su padre, que accede a las peticiones de sexo de su padre y que casi le lleva a vivir un estado al margen de la auténtica realidad, cuando de alguna forma idealiza esa huida a DIRECCION008 a solas junto a su padre, y que se revela en frases del tipo "si realmente me quereis dejadme hacer vida con mi padre", "de mi padre no me separa nadie" o "si los Caravinieri pare al papa y se me lo lleven para adelante le pienso sacar el alma a puñetazos".

Dicho lo cual y en conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que el testimonio de Celestina, describiendo los hechos e identificando a los acusados, es absolutamente veraz, entendiendo que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de Guillermo, Noemi y Germán (en los términos expuestos), con las consecuencias jurídico- penales que se precisarán a continuación.

Fundamentos

Primero.- Juicio de tipicidad y juicio de autoría.-

Previamente queremos aclarar que procede la aplicación de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, ya que en la comparativa de los tipos concordantes en la legislación vigente anterior, resulta la imposición de límites penológicos inferiores más bajos tras la modificación, lo que supone un beneficio para los acusados que debe ser aplicado por imperativo constitucional. Para el caso del delito al que nos referiremos con la letra C, las penas se mantienen idénticas tanto en una como en otra legislación.

Dicho lo anterior, las conductas descritas en los hechos probados de esta resolución, son constitutivas con arreglo a la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de los siguientes delitos:

A.- Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal e introducción de miembros corporales y prevalimiento de relación de parentesco y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74 y 181.1, 2, 3 y 4 a) y e) del Código Penal (LO 10/2022, de 6 de septiembre), del que sería responsable en concepto de autor Guillermo.

B.- Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal e introducción de miembros corporales de los artículos 74 y 181.1, 2 y 3 del Código Penal (LO 10/2022, de 6 de septiembre), del que sería responsable en concepto de autora Noemi.

C.- Un delito de hacer presenciar a menor de 16 años actos de carácter sexual previsto y penado en el art. 182.1 del Código Penal (LO 10/2022 de 6 de septiembre), del que serían responsables en concepto de autores cada uno de los acusados.

D.- Un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud concurriendo la agravante específica de facilitación a menores de esas de los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal, del que sería responsable en concepto de autor Guillermo.

* DELITOS A y B

En lo que respecta al concepto de intimidación, que es el que nos interesa determinar si existe o no en las presentes, y más allá de entender referidas las distinciones efectuadas por la jurisprudencia anterior a la LO 10/2022 en cuanto a la referencia a los tipos, su denominación y el ordinal que ocupaban, se siguen barajando en forma idéntica el contenido de los conceptos, para considerar si existe intimidación o no en este caso, y si procede o no por ello un tipo u otro.

En este sentido la STS de 4 de julio de 2019, con cita de la sentencia 216/2019, de 24 de abril, que a diferencia del delito de abuso sexual, "en el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuación relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una posición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse males mayores".

En la misma línea, la STS 282/2019, de 30 de mayo determina que "el concepto del vencimiento psicológico propia de la intimidación, recordando que la "emotional violence anglosajona, o violencia emocional, es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada", siendo que estas modalidades de fuerza no física, sino de alguna manera mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, en relación con actos que despierten a la ofendida un sentimiento de miedo, angustia, desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario.

En el caso de autos, permite subsumir de plano la conducta de los acusados en el tipo del artículo 181.1 y 2 del CP en lo que respecta a Guillermo y a Noemi. Los acometimientos sexuales se produjeron en condiciones tales que no solo descartan cualquier atisbo de consentimiento sino que el elemento intimidatorio consecuente se presenta como mecanismo esencial para la obtención del resultado prohibido.

Se discute la cuestión del consentimiento, elemento que como no puede ser de otra manera, es cardinal en este tipo de delitos y, por otro lado, para la integración del tipo del art. 181.2 del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre), debe concurrir intimidación en este caso concreto.

Así pues, partimos de varios elementos que permiten apreciar este amedrentamiento que deben ser claramente puestos en su debido contexto y relacionados con las circunstancias personales de Celestina. En primer lugar, contamos con el dato de que cuando comienzan las relaciones sexuales con su padre, Celestina tiene tan solo 15 años, es una cuestión que ha quedado determinada por la declaración de la propia víctima, de su madre y que de alguna forma ha sido corroborada por la testifical del Sr. Leovigildo; no albergamos dudas acerca de este hecho que ya ha sido valorado extensamente a lo largo de esta resolución. A la corta edad de la víctima, debemos añadir que la misma tiene un perfil psicológico manipulable, de forma que supone que su voluntad es más fácil de vencer con estratagemas o incluso amenazas. Por otro lado, ya decíamos antes que se ha constatado por los peritos del Equipo Técnico que Celestina presenta todos los síntomas que permiten diagnosticarle un DIRECCION010. Explican los peritos que se caracteriza dicho síndrome por la presencia de una acción seductora del adulto hacia el menor, para que vea el acto sexual como algo cotidiano, como algo habitual, nada malo y lo normalice incluso dentro de su propio discurso. Esta situación de "seducción" de su padre hacia ella, su corta edad y su perfil psicológico manipulable, es el contexto en el que se desenvuelven los hechos, la circunstancia que aprovechan Guillermo y Noemi para hacer cómplice de los actos sexuales a Celestina, erradicando toda negatividad del acto sexual que termina por parecer "normal" a ojos de la menor, más aún si se tiene en cuenta el engaño pertrechado por ambos en connivencia acerca de la enfermedad de Guillermo de tumores y ninfomanía que hacía necesario que Celestina ayudara para aliviar su dolor en los testículos. Junto a eso, y como colofón y elemento que determina que Celestina acceda invariablemente a estas peticiones frente a las que en algún momento se mostró reticente, y con la intención de erradicar esa reticencia precisamente, aparece en última instancia la amenaza que ambos refieren a Celestina, no solo Noemi, sino también Guillermo, aunque principalmente es la forma de manipulación que emplea Noemi, siempre con el favor de Guillermo: "si no ayudas a tu padre con el dolor, serás una mala hija", "si no lo haces, te volverás con tu madre" y expresiones similares.

De forma, que con lo anterior, no estamos ante un mero supuesto de ausencia de consentimiento, sino que es esta amenaza constante de no cumplir las expectativas, de abandonarla devolviéndola otra vez con su madre, donde ella no quiere estar y de donde había huido, que se convierte en la clave y el hecho determinante para que acceda, pues otras razones como los regalos, entendiendo por tales las drogas que le podían estar suministrando, se las facilitan al margen de las relaciones sexuales, según declara Celestina. Ella accede por esta amenaza, porque quiere ser una buena hija para un padre con el que se acaba de reencontrar y al que de alguna forma parece estar idealizando por la salvación que le ofrece al acogerla en su casa cuando quiso marchar del lado de su madre y sabiendo que no quería regresar a casa de su madre, de hecho, se aísla de su progenitora, la bloquea de redes sociales, de WhatsApp y del teléfono, y elimina todo contacto de forma voluntaria con su madre hasta muchos meses después de haberse marchado de casa.

Aprovechando estos sentimientos de Celestina, a la vista de que la manipulación y el engaño no son totalmente efectivos sin más, introducen la amenaza que se convierte en el elemento decisivo de sometimiento.

Los datos recogidos en el factum definen el delito de agresión con intimidación, describiéndose una relación no consentida y el sometimiento de la víctima a la misma, siendo alcanzado mediante la amenaza.

En el presente caso, además nos encontramos ante una actuación conjunta de los dos acusados Guillermo y Noemi en lo que respecta a los delitos del art. 181.1, 2, 3 y 4 a) y e) del CP y del art. 181.1, 2, 3 y 4 a) del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre) en la agresión sexual continuada de la que hicieron objeto a Celestina, en la que la actividad conjunta llevada a cabo implica una intimidación que consigue doblegar la voluntad de la ofendida, si bien con la particularidad de que Noemi no siempre participa activamente en todos los actos sexuales en relación a Celestina, centrándose su proceder en la observación en algunos casos o en besar a Guillermo en otros, sin llegar a tocar nunca a Celestina; de hecho, Celestina relata que en ocasiones, incluso Noemi se quedaba fuera de la habitación mientras ella estaba con su padre manteniendo relaciones sexuales, después de haberla obligado a ir al cuarto con las amenazas habituales. No obstante, consideramos que su participación es la de autora en la medida en que lo que antecede a estos actos sexuales, es una intimidación dirigida a conseguir doblegar la voluntad de la menor, y que se lleva a cabo por ambos acusados en la ejecución de un plan preconcebido y ordenado a este fin.

De acuerdo con lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesó la condena para el caso del Sr. Guillermo como autor responsable de un delito del art. 181.1, 2, 3 y 4 a) y e) del CP y para la Sra. Noemi, solicitó con carácter principal, que fuera condena como autora responsable de un delito del art. 181.1, 2, 3 y 4 a) del CP e introdujo una calificación alternativa para la misma en cuanto al grado de participación en el delito, proponiendo la apreciación de su comisión como cooperadora necesaria.

La defensa del Sr. Guillermo en lo que respecta a este delito, se contrajo a solicitar su libre absolución, sin embargo la defensa de la Sra. Noemi, si bien con carácter principal solicitaba también la absolución de su defendida, propuso una calificación alternativa a la del Ministerio Fiscal, a la que procedió a dar lectura (también lo presentó por escrito), consistente en considerar los hechos para el caso de ser hallada responsable la Sra. Noemi, de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 16 años (conforme al art. 183.1 del CP vigente en el momento de los hechos), en los que habría participado la Sra. Noemi a título de cómplice ( art. 29 del CP.).

Dicho lo cual, tal y como ha venido manteniendo el Tribunal Supremo (por todas la STS 27.2.2008 ; STS de 16.10.2009 ; STS de 6.5.2010 ), en la cooperación la determinación de cuando es manifiestamente eficaz calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, así lo afirma la STS 2.6.2011 , ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del partícipe, en tanto para la segunda se ha de investigar si, en el caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como conditio sine qua non , formulándose por la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son un mero hacer, y la propia doctrina del dominio de hecho (apelada por la STS 22.9.2006 ). Existe, pues, cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non ), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos ) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito reiterando su concurso ( teoría del dominio del hecho ). El Tribunal Supremo, en su STS de 6.6.2005 vino a reconocer que para la distinción entre cooperador necesario y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y el de la relevancia, se ha venido a posicionar, no sin advertir importantes vacilaciones, a favor de esta última (relevancia) que permite, a su vez, distinguir entre los coautores y los cooperadores necesarios, visto que, como se dice, " el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce, de modo que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, y así será participe necesario pero no coautor...lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tiene. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan de autor o autores". Al hilo de lo anterior, la STS de 28.2.2007 ya mencionó que la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado ( por todas, STS de 21.2.2005 ; STS de 18.10.2006 ) en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito /plan del autor principal.

La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ( el pactum scaeleris ), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ( consciencia scaeleris ), el denominado animus adiuvandi o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Es más, tiene declarado el Tribunal Supremo (por todas, la STS de 24.4.2000 ) que el cómplice no es más que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como decíamos, de una participación accidental y de carácter secundario. Tanto es así que el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar en la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por lo tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos; uno objetivo, que reúnan los caracteres que hemos expuesto (accesoriedad o periféricos); otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. Y en este sentido, la STS de 26.11.1999 ya afirmó que es cómplice el camarero del club que vigila y colabora con el dueño en el mantenimiento de personas en la prostitución, pues su negativa no hubiera sido obstáculo para la comisión del delito ya que otros los habrían sustituido.

En relación con ello, ha de ponerse de relieve que en los hechos declarados probados se recogen conductas atribuidas a cada uno de los acusados, que en el caso del Sr. Guillermo constituyen un contacto sexual corporal con penetración, pero además se recogen circunstancias que llevan a considerar que para que tuviera lugar este contacto sexual, existió una previa intimidación pertrechada por el Sr. Guillermo y la Sra. Noemi en ejecución de un plan preconcebido, en el que ambos participaron conjuntamente para conseguir doblegar la voluntad de Celestina, indicándole que si no accedía a "aliviar los dolores de su padre no sería buena hija", o que se tendría que ir de casa y volver con su madre, (idea que en ese momento la menor rechazaba puesto que había eliminado todo contacto con su madre), haciendo alusión a esa supuesta enfermedad tumoral en los testículos del padre y los dolores que al respecto sufría y generando por último un clima de normalización del hecho, haciendo a la menor partícipe de estos eventos en lo que ya se ha explicado que constituye este DIRECCION010.

Para ello, la participación de la Sra. Noemi en la inmensa mayoría de las ocasiones (se exceptúan tan solo los supuestos en los que el acto sexual se producía en el vehículo del padre en un descampado), al describirse una actuación conjunta de ambos mediante manipulación y sobre todo amenaza, para lograr la consumación de la agresión y de contribución eficaz de Noemi a favor de la conducta perpetrada por Guillermo en la que en múltiples ocasiones participaba Noemi aunque no tocara a la menor. La autoría respecto del delito en relación al Sr. Guillermo es evidente, cometió el acto de propia mano, y en él, concurre además la circunstancia de parentesco, que junto con la anterior, son hiperagravatorias en los términos del art. 181.4 del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre); en el caso de la Sra. Celestina, entendemos más correcta y ajustada a derecho su consideración como autora, no como cooperadora necesaria, ni como cómplice tal y como postula alternativamente su defensa, pues entendemos que posee el dominio del hecho y es que no solo es pieza determinante en las amenazas y el chantaje, sino que participa activamente en múltiples actos sexuales con Guillermo y Celestina aunque no llegue a tocarla y junto a su pareja, contribuye a la creación de un clima posterior de normalización de la conducta haciendo partícipe a Celestina como si de una adulta ajena se tratara, ya que incluso le cuentan sus encuentros con Germán; como cómplice, no quedaría correctamente encuadrada su conducta, ya que como exponíamos, consideramos que su intervención resulta fundamental para vencer la voluntad de la víctima sobre todo si ésta mostraba reticencias, ya que era la pareja de su padre, lo que de alguna forma le daba cierta potestad para decidir si podía vivir en esa casa o no, e invariablemente era quien conseguía la coacción al referirse de forma incesante a Celestina, que no sería buena hija si no "ayuda" a su padre, "que se iría de esa" si no le quitada el dolor a su padre. Su participación va más allá de la mera complicidad y de la cooperación necesaria, siendo autora conjunta con Guillermo al actuar ambos en ejecución de un plan preconcebido y poseer los dos el dominio del hecho.

Por último, en cuanto a la continuidad delictiva que consideramos que existe, en los términos del art. 74.1 y 3 del CP, señalar que para el análisis de tal cuestión resulta especialmente ilustrativa la STS 3010/2020 de 23 de septiembre de 2020 en la medida que recoge una recopilación jurisprudencial de la cuestión, así como una catalogación de los diferentes supuestos. Debemos partir de que la apreciación de dicha continuidad delictiva en los delitos de agresión sexual se configura como una excepción a la regla general que viene marcada por el concurso real de delitos.

Ahora bien el, Tribunal Supremo, en sentencias más antiguas como las STS 1852/99 de 23 de diciembre, STS 1104/2000 de 19 de junio o 938/2004 de 12 de julio u otras más actuales como la citada de 23 de septiembre de 2020, considera que puede operar la continuidad delictiva en el delito de agresión sexual en aquellos casos en los que además de que se trate de acciones ejecutadas contra el mismo sujeto pasivo, que tales acciones se desarrollen o bien mediante un mismo plan de autor o bien aprovechando una ocasión similar por parte del sujeto activo, y que las mismas si bien con cierta duración temporal se realicen utilizando el mismo marco de presión o intimidación generado por el autor de las mismas. En dicho sentido la STS 609/2013, de 10 de julio señala que " En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo."

En este caso concurren estos requisitos jurisprudenciales, puesto que no varía el sujeto pasivo del delito, las ocasiones expresadas son similares y el marco de presión o intimidatorio se mantiene inalterado durante todos los meses que dura la situación.

DELITO C

El Ministerio Fiscal se refiere bajo esta letra al delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74 y 183.1, 3 y 4 a) del Código Penal (Lo 10/2022, de 6 de septiembre), que atribuye al Sr. Germán.

Como venimos argumentando a lo largo de esta resolución, este delito no ha quedado acreditado.

DELITO D

Delito de hacer presenciar a menor de 16 años actos de carácter sexual previsto y penado en el art. 182.1 del Código Penal (LO 10/2022 de 6 de septiembre), del que serían responsables en concepto de Guillermo, Noemi y Germán.

En este caso, con arreglo al punto OCTAVO de los Hechos Probados, consideramos que la calificación del mismo obedece a este artículo. En la medida en que no entendemos probado que tras presenciar las relaciones sexuales a tres entre Guillermo, Germán y Noemi, Celestina tomara parte activa ni pasiva en actos de contenido sexual, no se hace preciso debatir sobre cuestiones planteadas por las defensas de subsunción de este tipo delictivo en otros tipos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Con referencia exclusiva a los hechos acaecidos en el salón del domicilio de Celestina, toda vez que no ha quedado acreditado que los hechos sucedieran en más ocasiones posteriores o distintas a ésta, debemos centrarnos en el bien jurídico protegido, que es la indemnidad del menor. La tipicidad se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala al menor en una vivencia que le proporciona sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas ( STS. 147/2017 de 8 de marzo), siendo suficiente, en consecuencia, la mera conciencia y voluntad de realizar la conducta delictiva, para que podamos afirmar el dolo como parte subjetiva del tipo.

Bastan por tanto unas secuencias fácticas como las que realizaron los tres acusados delante de Celestina que en ese momento contaba con 15 años todavía, para llenar el tipo en circunstancias que por su entidad y motivación no son asumibles desde la protección de la indemnidad sexual de los menores, para que podamos afirmar sin otro requisito el fin sexual que requiere el delito ( SSTS 147/2017 de 8 de marzo y 402/2018 de 12 de septiembre).

Así pues, declarado probado que Celestina presenció a los tres acusados mantener relaciones sexuales, teniendo éstos pleno conocimiento de que Celestina era menor de 16 años y de que se hallaba observándolos en el salón, entendemos que concurren todos los elementos este tipo.

DELITO E

En la fase procesal de las conclusiones finales, el Ministerio Fiscal al amparo del art. 732 de la LECrim., llevó a cabo una modificación respecto de sus conclusiones provisionales, de forma que si bien se limitó a ordenar y numerar los hechos objeto de la acusación (no modificó en ningún aspecto esencial la conclusión primera, solo la ordenó y numeró), sí introdujo una nueva acusación por un delito no mencionado hasta el momento contra Guillermo, solicitando para el mismo condena por un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud concurriendo la agravante específica de facilitación a menores de edad de los artículos 368 y 369.1.4º del CP.

La STS 225/2018, de 16 de mayo (Recurso núm. 10476/2017), en relación con la posibilidad de introducir alguna modificación en el trámite de conclusiones definitivas, afirma:

"Así tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo 797/2015 de 24 de noviembre, haciendo referencia a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional (mencionando en su apoyo las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 17/1988, núm. 168/1990, núm. 47/1991, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994), constituye doctrina reiterada que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución Española, conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa.

Ahora bien, dicha afirmación no significa que los términos del debate queden fijados de forma definitiva a través del escrito de acusación ya que tal como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 78/2016 de fecha 10 de febrero, haciendo referencia igualmente a una consolidada doctrina, el objeto del proceso es de cristalización progresiva, el escrito de conclusiones provisionales el que permite formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso, pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. Señalando en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo 161/2016 de 2 de marzo que la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales aparece recogida por nuestra legislación procesal, aun cuando esa posibilidad no sea absoluta ya que en cualquier caso ha de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada.

En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo núm. 844/2015 de fecha 23 de diciembre, haciendo referencia a su sentencia núm. 1028/2009 y a una reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; y 33/2003, de 13 de diciembre), argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera contradecir. Quedando a estos efectos fijada la pretensión acusatoria en el acto del juicio oral tras el trámite de conclusiones definitivas, que determinará el marco dentro del cual el tribunal debe moverse a la hora de valorar la prueba practicada y de extraer las conclusiones que posteriormente le han de servir para efectuar la calificación jurídica de los hechos. Lo que supone que el marco determinado por las conclusiones provisiones, es un marco dinámico que sometido a ciertos límites puede experimentar variaciones.

En efecto la jurisprudencia consolidada del TS por todas STS 609/2007 de 10 de julio "Que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas... la pretendida fijación de la acusación en las calificaciones provisionales, privaría, por un lado, de sentido a los arts. 732 y 788.4 LECrim, y por otro, hacía inútil de actividad probatoria practicada en el juicio oral".

En este caso, considera la Sala que en ningún caso se produjo indefensión para el Sr. Guillermo, toda vez que al amparo del art. 788 de la LECrim., efectuada esta modificación del escrito de conclusiones definitivas por parte del Ministerio Fiscal, introduciendo esta nueva acusación por el delito de tráfico de drogas, se procedió a la suspensión del juicio informando expresamente el Tribunal a la defensa del acusado, de la oportunidad de proponer nueva prueba al respecto, siendo declinada finalmente dicha opción. El hecho de no haber sido investigado en fase de instrucción por la presunta comisión de este delito, no le causa la pretendida y alegada indefensión, por cuando el hecho relevante se pone de manifiesto durante la prueba practicada en el acto del juicio, y se procedió por parte del Tribunal en los términos indicados de suspensión del juicio.

Dicho lo anterior, el delito de tráfico de sustancias tóxicas que no causan grave daño a la salud ha sido constatado por la prueba practicada en el acto del juicio.

El tipo del artículo 368 del Código Penal castiga la conducta de aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con penas de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En este caso además, concurre la agravante prevista en el art. 369,1.4º del Código Penal, que obliga a la imposición de las penas superiores en grado y multa del tanto al cuádruplo, para el caso de que sean facilitadas las sustancias a menores de edad. Concurre dicha circunstancia, fuera de toda duda.

La estructura del tipo contra la salud pública reclama, como elemento objetivo, la realización de cualquier acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o actos de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias como, además, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia recogidas en la lista de Convenios Internacionales suscritos por España (Convención única sobre estupefacientes firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, enmendada por protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, con listas a las que se remite el RD 2829/1997, anexo 1, y la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1998). Como elemento subjetivo se requiere un destino preordenado al tráfico ilícito, lo que ha de deducirse del conjunto de circunstancias concurrentes.

Los estupefacientes según la Convención de 1961 son las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas I, II y IV. La lista I comprende, entre otros productos y en lo que aquí nos ocupa, la heroína, la cocaína y el cannabis. En el ámbito nacional, la Ley 17/1967 de 8 de abril de estupefacientes actualiza la legislación española adaptándola a lo establecido en el Convenio: se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, norma todavía en vigor. Desde el punto de vista jurisprudencial, nuestro Tribunal Supremo ha considerado a la cocaína y la heroína siempre como drogas que causa grave daño a la salud atendiendo a su nivel de tolerancia, dependencia física, daño que causa en el organismo y grado de letalidad de dichas sustancias, con independencia de su forma de presentación o grado de pureza. Ya la STS de 19 de julio de 1993 señalaba que "existe una doctrina consolidad de esta Sala que considera sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, la cocaína y el ácido lisérgico (LSD)". No tienen tal carácter el hachís y la marihuana, que resultan sustancias que no causan grave daño a la salud ( STS 890/2012 de 15 de noviembre).

Debemos destacar que en el plenario, Celestina se refirió expresamente al consumo de marihuana y chocolate, habiendo indicado anteriormente que dichas sustancias se las suministraba su padre habitualmente, con independencia de si había o no sexo; su pareja de aquél entonces, vino a corroborar ese consumo y en el mismo sentido, el propio Sr. Guillermo, confesó conocer que su hija consumía, si bien no reconoció que era él quien suministraba a Celestina dichas sustancias.

La Sala considera acreditada la comisión de este delito, sin apreciar la indefensión alegada por parte del acusado.

Segundo.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Tercero.- Juicio de punibilidad.-

Guillermo

Delito A

En primer lugar, en relación con el delito continuado de agresión sexual con penetración del artículo 181.1, 2, 3 y 4 a) y e) del C.P, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 10 años y los 15 años de prisión, que además, al concurrir cualquiera de las circunstancias del párrafo 4 del art. 181 del CP., obliga a la imposición de la pena dentro de la mitad superior, lo que lleva a fijar la horquilla penológica entre los 12 años y 6 meses de prisión y los 15 años. Atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del C.P y pese a que nos encontramos ante múltiples episodios que constituyen la base de la continuidad delictiva, procede imponer al acusado la pena prevista en su mitad superior, sin elevarse a la mitad inferior de la pena superior en grado. Por tanto el nuevo marco punitivo oscila entre los 13 años y 9 meses y los 15 años de prisión.

En el caso de Guillermo, no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes genéricas, no obstante, sí concurren en su persona dos agravantes específicas del delito de agresión sexual (actuación conjunta de dos personas y relación de parentesco), de las contempladas en el párrafo 4 del art. 181 del CP, si bien una de ellas supone ya de por sí la aplicación de la pena básica en su mitad superior, la concurrencia de una segunda agravante y el hecho de su conducta denota un plus de gravedad en comparación a la conducta de la coautora la Sra. Noemi, es quien efectúa las penetraciones a Celestina y lleva a cabo un mayor número de conductas como las del vehículo en las que no estaría presente la Sra. Noemi, debe servir para individualizar la pena correspondiente al mismo, modulándola al alza, considerando ajustado en derecho, la imposición de una pena de 14 años y 5 meses de prisión, que resulta de volver a calcular la mitad superior de la horquilla, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, en relación con la condena como autor de un delito continuado de agresión sexual, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros, así como comunicar con la referida por cualquier medio durante un período de 20 años, debido a la naturaleza de los hechos.

Al amparo de los dispuesto en el artº 192 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 8 años que será cumplida con posterioridad a la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 20 años.

Y, en virtud del art. 192.3 del Código Penal, procede imponer además, la pena de privación de la patria potestad por un periodo de 8 años.

Delito D

El delito previsto en el art. 182.1 del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre), previene una pena que oscila entre los 6 meses y los 2 años de prisión. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en aplicación del art. 66.6ª del CP., procede la imposición de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del CP, en relación con este delito del que es responsable en concepto de autor, imponemos la pena de prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros, así como comunicar con la referida por cualquier medio durante un período de 1 año.

En virtud del art. 192 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 1 año que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 2 años.

Delito E

El tipo del artículo 368 del Código Penal castiga la conducta de aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con penas de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En este caso además, concurre la agravante prevista en el art. 369,1.4º del Código Penal, que obliga a la imposición de las penas superiores en grado y multa del tanto al cuádruplo, para el caso de que sean facilitadas las sustancias a menores de edad, lo cual nos sitúa en una horquilla penológica de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión. Siendo de aplicación la regla prevista en el art. 66.6ª del CP., cuando no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes como en este caso, no encontramos razón para apartarnos del mínimo legal previsto, debiendo imponer la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Noemi

En primer lugar, en relación con el delito continuado de agresión sexual con penetración del artículo 181.1, 2, 3 y 4 a) del C.P, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 10 años y los 15 años de prisión, que además, al concurrir cualquiera de las circunstancias del párrafo 4 del art. 181 del CP., obliga a la imposición de la pena dentro de la mitad superior, lo que lleva a fijar la horquilla penológica entre los 12 años y 6 meses de prisión y los 15 años. Atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del C.P y pese a que nos encontramos ante múltiples episodios que constituyen la base de la continuidad delictiva, procede imponer a la acusada la pena prevista en su mitad superior, sin elevarse a la mitad inferior de la pena superior en grado. Por tanto el nuevo marco punitivo oscila entre los 13 años y 9 meses y los 15 años de prisión. En virtud de lo establecido en el artículo 66.6ª del C.P no concurriendo agravantes ni atenuantes genéricas, procede la imposición de la pena correspondiente en su extensión mínima para Noemi, esto es, consideramos adecuada la imposición de 13 años y 9 meses de prisión por el delito de agresión sexual continuado con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, en relación con la condena como autor de un delito continuado de agresión sexual, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 m, así como comunicar con la referida por cualquier medio durante un período de 20 años, debido a la naturaleza de los hechos.

Al amparo de los dispuesto en el artº 192 CP procede imponer a la acusada la medida de libertad vigilada durante 7 años que se cumplirá con posterioridad al de la pena privativa de libertad y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 19 años.

Delito D

El delito previsto en el art. 182.1 del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre), previene una pena que oscila entre los 6 meses y los 2 años de prisión. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en aplicación del art. 66.6ª del CP., procede la imposición de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del CP, en relación con este delito del que es responsable en concepto de autora, imponemos la pena de prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros, así como comunicar con la referida por cualquier medio durante un período de 1 año.

En virtud del art. 192 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 1 año y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 2 años que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Germán.

El delito previsto en el art. 182.1 del CP (LO 10/2022 de 6 de septiembre), previene una pena que oscila entre los 6 meses y los 2 años de prisión. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en aplicación del art. 66.6ª del CP., procede la imposición de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del CP, en relación con este delito del que es responsable en concepto de autor, imponemos la pena de prohibición de aproximarse a Celestina en cualquier lugar donde se encuentre, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros, así como comunicar con la referida por cualquier medio durante un período de 1 año.

En virtud del art. 192 CP procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante 1 año y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 2 años que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Cuarto.- Juicio de responsabilidad civil.-

Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe a los acusados, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor perjudicada. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.

En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.

La propia Celestina narró que si bien considera que estos episodios no le han afectado en cuanto a relaciones se refiere, sí padece en este momento de ansiedad se gritan y se siente sola, manifestando que relaciona estos sentimientos en parte, eso sí, con lo vivido. Su madre, de una forma un tanto más precisa, expone que empezaron a tratarla por estos hechos en el Hospital DIRECCION009, pero que llegó la pandemia y se suspendieron las visitas y después al cumplir Celestina los 18 años, dejaron de asistirla, pero no obstante ello, actualmente la han remitido a Barcelona y se encuentran esperando la llamada del servicio asistencial correspondiente para su hija.

Partiendo de las anteriores premisas y de los datos con los que contamos, en atención a las circunstancias personales de la víctima, a los hechos cometidos sobre la misma y su extensión en el tiempo, al grado de afectación referida en términos emocionales y conductuales y al carácter deleznable de los mismos, que suponen en todo caso un total menoscabo a la indemnidad sexual de la menor perjudicada, consideramos razonable y proporcionado, ajustado al canon del racional resarcimiento que los acusados Guillermo y Noemi, indemnicen de forma conjunta y solidaria por daños morales a Celestina en la cantidad de 30.000 euros; más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

No apreciamos relación directa con la afectación referida en relación a los hechos de los que sería responsable Germán, por lo que no procede la imposición de condena al pago de indemnización por daños morales.

Quinto.- Juicio sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2º LECr y 123 CP, los condenados deberán responder de las costas procesales causadas, en atención a la siguiente distribución, teniendo en cuenta el número de delitos, condenas y absoluciones:

* Guillermo: 3/5 partes de las costas, siendo el resto de oficio

* Noemi: 2/5 partes de las costas, siendo el resto de oficio

* Germán: 1/5 parte de las costas, siendo declaradas el resto de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto,

1.- Condenamos a Guillermo, como autor de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1, 2, 3 y 4 a) y e) del C.P (en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre) a la pena de 14 AÑOS y 5 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de PROHIBICIÓN del Sr. Guillermo de ACERCARSE A MENOS DE 1000 metros a Celestina, a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 20 años; a la pena PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD en relación a Celestina por un plazo de 8 años; a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O CARGO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR CON MENORES, por un tiempo de 20 años; a la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 8 años; a que indemnice de forma conjunta y solidaria con Noemi, en concepto de responsabilidad civil, por los DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, a Celestina en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC.

2.- Condenamos a Guillermo, como autor de un delito contra la libertad sexual del artículo 182.1 del C.P (en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre), a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de PROHIBICIÓN del Sr. Guillermo de ACERCARSE A MENOS DE 1000 metros a Celestina, a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 1 año; a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O CARGO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR CON MENORES, por un tiempo de 2 años; a la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 1 año.

3.- Condenamos a Guillermo, como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a menor de edad del artículo 368 del C.P. en relación con el art. 369.1.4º del C.P., a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Condenamos a Noemi, como autora de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1, 2, 3 y 4 a) del C.P (en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre) a la pena de 13 AÑOS y 9 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de PROHIBICIÓN de la Sra. Noemi de ACERCARSE A MENOS DE 1000 metros a Celestina, a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 20 años; a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O CARGO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR CON MENORES, por un tiempo de 19 años; a la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 7 años; a que indemnice de forma conjunta y solidaria con Guillermo, en concepto de responsabilidad civil, por los DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS, a Celestina en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC..

5.- Condenamos a Noemi, como autora de un delito contra la libertad sexual del artículo 182.1 del C.P (en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre), a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de PROHIBICIÓN de la Sra. Noemi de ACERCARSE A MENOS DE 1000 metros a Celestina, a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 1 año; a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O CARGO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR CON MENORES, por un tiempo de 2 años; a la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 1 año.

6.- Condenamos a Germán, como autor de un delito contra la libertad sexual del artículo 182.1 del C.P (en su redacción conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre), a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de PROHIBICIÓN del Sr. Germán de ACERCARSE A MENOS DE 1000 metros a Celestina, a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de 1 año; a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O CARGO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR CON MENORES, por un tiempo de 2 años; a la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 1 año.

7.- Absolvemos a Germán del delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal y comisión por actuación conjunta de más de dos personas de los artículos 74 y 183.1, 3 y 4 a) del Código Penal (LO 10/2022 de 6 de septiembre), del que venía siendo acusado.

8.- Condenamos a los acusados al pago de las costas procesales de la siguiente forma:

* Guillermo: 3/5 partes de las costas, siendo el resto de oficio

* Noemi: 2/5 partes de las costas, siendo el resto de oficio

* Germán: 1/5 parte de las costas, siendo declaradas el resto de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y de manera personal a Celestina.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art. 846 ter LECr), lo acordamos, mandamos y firmamos.

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