Sentencia Penal 476/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 181/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El gravamen que recurso identifica es error en la valoración de la prueba que despliega en relación con la autoría y subsidiariamente respecto a las circunstancias que determinan la concurrencia de los subtipos agravados, pretendiendo también la aplicación del tipo atenuado. La prueba de cargo practicada, según la parte recurrente resulta insuficiente, pues si bien no se duda de la credibilidad del testimonio de la perjudicada, su contenido incriminatorio es muy escaso. El simple reconocimiento fotográfico junto a la falta de intervención del arma blanca y del teléfono sustraído en el momento de la detención, no permiten acreditar la participación del acusado en los hechos. Los testigos aportados por la defensa han declarado que el acusado estuvo en su compañía en el momento de los hechos, no cuadrando un espacio temporal donde los testigos sitúan al acusado por la noche en el local DIRECCION000 entre las 00:30 horas y la 01:00 horas de la madrugada con un delito cometido en BARRIO000 a las 00:40 horas. El acusado fue identificado por la policía en la ciudad de Tarragona sobre las 06:00 horas del día 26, momento en el que ya se había dado aviso a las autoridades por parte de la perjudicada de las características físicas del supuesto autor. La parte recurrente alega la aplicación del principio in dubio pro reo ya que no se puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado. En cuanto al instrumento peligroso, el recurso niega la existencia de prueba objetiva de la misma no habiendo sido intervenida. Y en todo caso, se afirma, la navaja ha sido objeto de escasa descripción y características. La perjudicada no concreta sus características y dimensiones, desconociéndose si será real o simulada y en caso de resultar simular así puede ser entendida como instrumento peligroso. Tampoco se precisa en qué distancia en centímetros habrían acusado exhibido o apuntado con la navaja, no motivando la sentencia de instancia nada sobre esta cuestión. Pretende el recurso la exclusión de la agravante del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal.

En cuanto al apoderamiento del teléfono iPhone 11, considera que no se ha producido prueba suficiente para acreditar acusado tuviera disposición del mismo pues nunca apareció y pudieron haberse realizado gestiones deseo localización, solo acreditándose su existencia a través de la pericial realizada.

Y cuarto lugar considera que procede la aplicación del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal por entender que estamos ante un supuesto de menor entidad. Se refiere que el grado de intimidación ejercido sobre la perjudicada no fue especialmente grave, puesto que lo que se produjo en un primer momento fue un agarrón físico de muy corta duración, sin lesiones, y no se produjo amenaza alguna. Tampoco se vieron anulada anuladas las posibilidades de defensa de la perjudicada que salió corriendo del acusado y el objeto sustraído no tiene un valor extraordinariamente elevado.

El Ministerio Fiscal en sucinto informe interesó la desestimación del recurso de apelación por estimar la resolución recurrida conforme a derecho.

A modo de marco resolutorio de la presente sentencia hay que poner de manifiesto que el Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 129/2004, 6/2002, 139/2000, 120/1994, 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985, 84/1985) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997, 120/1999, ATC 220/1999, STC 167/2002, 200/2002, 230/2002, 41/2003, 10/2004, 12/2004, entre otras muchas).

SEGUNDO.- En primer lugar, en relación con la valoración de la prueba practicada y visionada la grabación de la vista, no podemos sino afirmar la regularidad legal y constitucional de la prueba practicada -con una mínima excepción que diremos- y la suficiencia de la valoración probatoria del juez a quo para construir el edificio condenatorio.

La autoría del recurrente se deriva de la declaración de la víctima y del reconocimiento fotográfico y en rueda realizado por la misma.

La menor Teresa refirió que estaba a las 11:40 sola caminando hacia su casa en llamada a su pareja por si acaso le pasaba algo y un chico le paró y le quiso preguntar la hora y ella como buena persona se la fue a dar y a la que fue a darle la hora, le intentó quitar el móvil pero no se lo pudo quitar y ella en lugar de correr se quedó un poco paralizada, entró en pánico y se quedó quieta y entonces lo volvió a intentar quitar (el sujeto, el móvil) dándole golpetazos en el brazo, y no pudo hasta que le sacó una navaja y entonces sí que le dio el móvil porque prefería darle el móvil que le pasara algo a ella. Y entonces el sujeto salió corriendo y ella en lugar de ir a su casa salió también corriendo para ver dónde iba y él se escondió no sabe a donde fue y ella se quedó con un ataque de ansiedad llorando en el suelo hasta que llegó su pareja porque la llamada no se cortó y ella chilló para que se diera cuenta de que le pasaba algo y fuera desde su casa que no se encontraba tan lejos y vino.

No le llegó a amenazar verbalmente, "apenas hablamos -indicó-, fue rápido", no sufrió lesiones, manifestó a preguntas de la defensa, aunque le dio golpes en el brazo. Luego llamó a la policía, continuó relatando, pasó un amigo en coche y se acercó a donde estaban y él se encargó de llamar a la policía. También estaba la policía secreta y le ayudaron un poco. Explicó a la policía la descripción de esta persona, se quedaron por si lo veían pero nada.

Ahora bien, las circunstancias concretas del empleo del arma y su colocación en el cuello no surgen del interrogatorio de las partes sino del propio del juez a quo que tras intervenir acusación y defensa refiere: "Para precisar, usted ha dicho que le intentó quitar el móvil y le dio golpes en el brazo y que no le pudo quitar el móvil tras darle golpes en el brazo, ¿usted tenía agarrado ese móvil?", respondiendo la menor:" Sí, fuerte."

Sigue el juez a quo "Cuénteme si recuerda cómo le sacó la navaja y dónde le puso la navaja." Teresa explicó que tenía el móvil agarrado así pero estaba encogida, se quedó paralizada así de espaldas, él vino por detrás y le intentó quitar el móvil con la mano y con la otra le daba golpes en el brazo y como no pudo, le sacó la navaja y le puso la navaja en el cuello, vio la navaja y soltó el móvil.

Pues bien, el art. 708 de la LECrim dispone que " el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos lo que declare", facultad del tribunal que debe ser ejercida restrictivamente para garantizar el equilibrio, entre su condición de tercero ajeno a la contienda que enfrenta al Fiscal y las defensas y su interés en la búsqueda de la verdad.

En el caso que no ocupa la intervención indagatoria del juez a quo desarrollara una actividad inquisitiva encubierta, introduciendo un factor de desequilibrio, perjudicando las expectativas defensivas del hoy recurrentes y, correlativamente, favoreciendo la posición de la acusación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 recuerda que el Tribunal Supremo siempre, ha propiciado una interpretación estricta de la intervención del tribunal en el uso de las facultades de interrogar a los testigos conforme al art. 708 de la ley procesal. Y recuerda la fundamentación de la STS nº 126/2007, del 5 julio, en la que se decía: " Sin duda, la vigencia del principio acusatorio impone un órgano jurisdiccional imparcial ante un conflicto entre la acusación y la defensa, de manera que el órgano judicial no puede sustituir a las partes, sino presidir el debate y recepcionar la prueba que éstas han presentado."

El art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12 de junio). Jurisprudencialmente, se admite mayoritariamente la denominada "prueba sobre prueba", que es aquella "que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso" (cfr. STS de 16 de junio de 2004). Ahora bien, no considera la Sala que la imparcialidad del juez a quo se haya visto afectada por su intervención, pero sí que se ha extralimitado formulando una cuestión que excede de los términos de la aclaración y que es claramente acusatoria, cuyo resultado probatorio ha de excluirse de la valoración y en consecuencia de los hechos declarados probados.

En cuanto a los reconocimientos de la persona del acusado practicados por la menor, si bien en el plenario se realizó un reconocimiento por parte de la menor, este debe ser excluido del cuadro probatorio. Y ello por lo siguiente.

Preguntada la menor Teresa si el autor de los hechos estaba en la Sala, refirió que no quería mirar cuando el juez a quo le indicó que podía mirar a través del biombo. Refirió entonces el Ministerio Fiscal que se había percatado que la menor se había quedado una persona mirando cuando ha entrado y que si era esa persona, a lo que la menor respondió afirmativamente. Ahora bien, había como ya se ha dicho un biombo para evitar que viera al acusado, el acceso a la Sala de vistas se producía por la parte trasera de la Sala y en ese momento quien accede a la Sala lo que puede ver es la espalda del acusado que se encuentra a un lado del biombo y frente al estrado, pero no se puede apreciar su rostro. En esas circunstancias dicho reconocimiento no es suficiente. Pero sí lo es el reconocimiento fotográfico y en rueda que practicó la menor, más aún cuando admitió que conocía previamente al acusado, ya que lo había visto en fotografía, pero no en persona, por lo que no hay duda para la Sala de que Teresa identificó al autor de la sustracción.

En concreto Teresa refirió que hizo un reconocimiento fotográfico, lo hizo sin duda, respondió a preguntas del Ministerio Fiscal. Recordaba que hizo dos ruedas de reconocimiento de la misma persona, y que no dudo en modo alguno en la identificación, ya sabía que era esa persona, se quedó ese día con la cara, con la ropa que llevaba. Y explicó que había visto esta persona con anterioridad, "por conocidos sabía quién era y eso por fotos sabe quién era y ya lo conocía, pero nunca lo había visto en persona". Estos reconocimientos son también utilizados por el juez a quo además del realizado en el plenario y gozan de virtualidad acreditativa.

La STS 16/2014, de 30 de enero, con cita de las SSTS 617/2010, de 24 de junio; 1386/2009, de 30 de diciembre; y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado (el subrayado es nuestro) o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

En el supuesto sometido a nuestra consideración, como ya hemos dicho, Teresa confirmó el reconocimiento en juicio, con la posibilidad de ser sometida a contradicción su identificación por la defensa, no identificándose factores que pudieran haber afectado a la fiabilidad de dicho reconocimiento ni que el mismo hubiese venido en su caso condicionado por los propios investigadores. No alberga el juez a quo ni considera la Sala que haya insuficiencia alguna en cuanto a la autoría del acusado vista la declaración de la menor identificándole, aun cuando no se haya encontrado el arma usado ni el teléfono habida cuenta del tiempo transcurrido hasta que se produjo la detención. Los testigos de descargo no restan para la Sala potencia acreditativa alguna a la declaración de la menor. Señalar además que la afirmación de que a la seis de la mañana fue registrado el acusado no se ha revelado en el plenario por la fuerza pública.

El motivo de insuficiencia acreditativa de la prueba practicada no puede tener acogida.

TERCERO.- Subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso.

No obstante excluir la Sala de los hechos declarados probados la información probatoria obtenida a requerimiento del juez de carácter altamente incriminatorio en relación con la colocación de la navaja en el cuello, ello no afecta al juicio de tipicidad realizado en relación con el subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso. Es cierto que no se describe la navaja por parte de la testigo y que no se interesó por la acusación dimensiones o circunstancias del arma. Y no desconoce la Sala que en Sentencia de 15 de diciembre de 2020 esta Sala descarto la figura hiperagravada por falta de descripción del instrumento, resolución de la que no fue firmante ninguno de los firmantes de la presente. Pero en cualquier caso, con posterioridad a dicha resolución, el Tribunal Supremo se ha pronunciado expresamente en relación con este extremo.

En este sentido conviene traer a colación el auto del Tribunal Supremo, de 28 de julio de 2021 (ponente Javier Hernández García), que con cita en la sentencia del Tribunal Supremo nº 307/2017, de 27 de abril señala "Aunque se desconozca las características precisas y concretas de la navaja que exhibe...su capacidad intimidatoria es patente. En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello. La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza".

Abundando en lo anterior, señala el ATS 69/22 de 13 de enero, ponente Ilmo. D. Martínez Arrieta y en el supuesto de portar la navaja en la mano, sin indicarse hacer uso de la misma ni siquiera colocarse cerca de las víctimas ("el acusado, con una navaja en la mano, exigió que le entregara dinero y seguidamente obligó a Pedro a ir al cajero del Banco Santander en la calle sito en la CALLE002, donde éste, tras enseñarle nuevamente el acusado la navaja, retiró 40 euros y se los entregó al acusado, quien le exigió que sacara otros 180 euros, que Pedro le entregó también. Dichas retiradas en efectivo le originaron a Pedro un coste de 1,80 euros cada una. A continuación, le hizo volver a la CALLE001, y cuando Pedro dijo que ya se iba, el acusado sacó otra vez la navaja, le dijo que esperara") que señala que "aunque no se describan las concretas características de la navaja empleada, hemos dicho, en la STS 307/2017 que el hecho de aunque se desconozcan las características precisas y concretas de la navaja que exhibe, su capacidad intimidatoria es patente. En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello. La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza."

En idéntico sentido el ATS 671/2021 de 28 de julio con cita de la STS 307/2017, de 27 de abril, señala que "Aunque se desconozca las características precisas y concretas de la navaja que exhibe...su capacidad intimidatoria es patente. En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello. La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza". Ponente Javier Hernández, HECHOS probados caminaba por la calle y, tras decirle "dame todo lo que tengas" le esgrimió una navaja consiguiendo que Romualdo le diera la riñonera que contenía la documentación personal y un teléfono móvil marca Sony valorado en 282,60 euros.

Consideramos que lo expuesto es trasladable a nuestro caso, teniendo en cuenta además que la exhibición del objeto colma las exigencias para la aplicación de la agravación.

CUARTO.- Subtipo atenuado de menor entidad.

Estudiaremos a continuación si cabe reconocer la aplicación del subtipo privilegiado de menor entidad previsto en el artículo 242.4 CP, en los términos alegados por el recurrente y ya adelantamos que este motivo ha de ser asimismo desestimado.

Como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, con cita de la sentencia 643/2019, de 20 de diciembre, con cita a su vez de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, la norma invocada por el recurrente constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física.

Señala el Tribunal Supremo que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva ( SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998).

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la " Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Partiendo de las anteriores premisas, en el supuesto de autos, consideramos que no concurre el subtipo pretendido por la defensa del acusado, dado que la acción intimidatoria se llevó a cabo mediante el uso de una navaja, aunque fuera pequeña o de escasas dimensiones ya que estas no constan, teniendo lugar los hechos a las 00:40 horas de la madrugada siendo la víctima una menor de edad que se encontraba sola y además se proyectó la violencia golpeándola en el brazo para intentar, en una primera secuencia sin el empleo del arma, sustraerle el teléfono. Elementos todos ellos que apreciados en su conjunto impiden a nuestro parecer la apreciación del subtipo alegado por el recurrente.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.