Sentencia Penal 325/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 41/2019 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba

1.1La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad, en los términos expuestos en los Hechos Probados, de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Así, en relación con las pruebas practicadas se han llevado a cabo las siguientes:

1º.- Testigo Sr. Marcial, quien tras las pertinentes advertencias legales y manifestar conocer al acusado si bien con anterioridad a los hechos no lo conocía, declaró que conoció al acusado Axel en un bar de DIRECCION002, ya que tenían que hacer una obra en su casa de DIRECCION000 y Axel se ofreció a hacerla. Antes de esto no lo conocía de nada, esto fue el día 9 de julio de 2014. También estaba su hermano Rubén con él en el bar. El acusado se dirigió a ellos y que les haría la obra en casa que está en DIRECCION003 de DIRECCION000, se les ofreció. El acusado al día siguiente subió a la casa con su padre y un hermano, no les hizo presupuesto; tenía que levantarse el piso de abajo, esa era la obra. Les pedía dinero para la obra y le iban dando. Acudían a la oficina de la Caixa, les pedía dinero frecuentemente, 1.800 euros, 6.000 euros, 8.000 euros, 10.000 euros... La obra no avanzaba nada. Le dio dinero al acusado en julio y agosto. Iban a sucursales de Caixabank intercaladas de la misma localidad o alguna localidad cercana, pero casi siempre en DIRECCION002. El dinero proporcionado al acusado es de unos 80.000.- euros por lo menos. El acusado también se quedó con el coche: se encaprichó del coche, pactaron 1.500 euros, pero no le dio nada y se llevó el coche. También le cogió la tarjeta VISA Gold que estaba a nombre del declarante, la tenía en unas cartas apiladas en un escritorio de la casa, se la cogió de allí.

A preguntas del Letrado de la Acusación particular manifestó que antes de conocer al acusado, cuando necesitaba dinero sacaba 20, 30, 50 euros, importes pequeños. El acusado se le ofreció a él, fue el acusado el que tomó la iniciativa de lo que se tenía que hacer. El 10 de julio de 2014 quedaron a instancia del acusado. No les dio ningún documento, ningún presupuesto. La obra comenzó el día 11 de julio, el acusado llevó material, ... y le pidió dinero, 1800 euros, le dio un recibo con la fecha, sellado, ponía la cantidad y la fecha, también firmado. También fue un arquitecto. Les pidió dinero para el arquitecto, 6.000 euros; no le dio recibo que él recuerde. También fue un electricista y dijo lo que se tenía que hacer, le pidió dinero para el electricista, 8.000 euros. Le ponía presión para que sacara dinero. Cambio de nombre del vehículo: la compraventa la propuso el acusado, le dijo que el mismo día irían al gestor; a la gestoría fueron el padre, el acusado y él, el hermano del acusado no fue a la gestoría; hicieron el cambio de nombre y él firmó; el precio del coche no se lo pagó. A principios de agosto suscribió un contrato en el despacho de un abogado, le hicieron firmar unos folios para que acabaran la obra, no leyó nada que recuerde. El día 25 de agosto de 2014 fueron a la sucursal de Caixabank, a sacar dinero para el andamio; el director le preguntó que porqué sacaban esas cantidades, les dijo que pararan la obra inmediatamente, y que entrara el acusado. En cuanto a la tarjeta Visa Gold, no sabía que existía esta tarjeta; supone que el acusado la usó porque el declarante le dio el número de PIN, no sabía que le había cogido la tarjeta, de buena fe le dio el PIN. La correspondencia la tenía en un escritorio, supone que, de ahí, o de las cartas que había en la puerta, la cogió el acusado. Notó que había sobres de cartas abiertas en cualquier lugar de la casa. El declarante nunca usó la tarjeta Visa Gold, no sabe nada de 2 traspasos de 2000 euros, ni de pagos a Vodafone, ni de pagos en un club de relax. Cuando detectó que le estaban estafando, el acusado, padre y hermano pararon la obra. Cuando se paró la obra, la casa estaba inhabitable, parches y agujeros por todos los sitios, el Ayuntamiento intervino y le dijo que hiciera las obras de la casa. Como no tenía dinero no pudo hacer nada. El Ayuntamiento le hizo marchar porque la casa tenía peligro de hundimiento, la reforma no se hizo; económicamente el declarante quedó perdiendo su patrimonio, sus ahorros y el vehículo.

Finalmente, a preguntas del Letrado de la defensa señaló que le dio el PIN de la tarjeta Visa al acusado en el mes de agosto. Fueron a los Mossos y no dijo que le había dado el PIN al acusado, no sabe por qué no lo dijo. Sabe quién es Oliver, un arquitecto. No le sonaba de nada la empresa del acusado antes de conocerlo, ni que fuera un reconocido empresario. Abandonada las obras, no las ha hecho valorar por un técnico. Estuvieron trabajando en la casa los meses de julio y agosto. No se acordó presupuesto. Actualmente, tiene tarjeta de crédito y va solo a hacer gestiones bancarias. Abandonada la obra por el acusado, quedaron herramientas y material de obra. No sabe por qué no dijo cuándo puso la denuncia acerca de que el acusado le había abierto la correspondencia. Las cantidades que entregaba al acusado era consciente que eran para la obra. No lo recuerda si los gastos de la Visa Gold los ha reclamado de la aseguradora. En cuanto a la transmisión del vehículo, el gestor le requirió un documento y tuvo que ir a la sucursal de la Caixa (impuesto de circulación), se lo pidieron en la gestoría.

2º.- Testigo Sr. Rubén, quien tras las pertinentes advertencias legales y manifestar conocer al acusado si bien con anterioridad a los hechos no lo conocía, declaró que conoció al acusado en el DIRECCION001 de DIRECCION002 el 9 de julio de 2014, estaba con su hermano al que le dijo de hacer unas obras en su casa de DIRECCION000, unos arreglos; el acusado los debió oír y se acercó para ofrecerse a hacer la obra. Le dijeron que sí, que lo mirara, el 10 de julio el acusado subió a mirar la vivienda con su padre y su hermano. El día 11 julio ya quiso comenzar a hacer las obras. El declarante le preguntó por el presupuesto y el acusado les dijo que más adelante, que les haría buen precio. No veía que hicieran obra, iban muy lentos. El declarante no iba muchas veces, confiaba en su hermano que vivía allí. Cuando iba veía que iban muy lentos. En cuanto al coste económico de las obras, no hubo presupuesto, sabe que pidió unas cantidades a su hermano el primer día, cree que 1800 euros y el acusado le hizo un volante con su nombre, concepto obra de DIRECCION000, sellado y fecha, sí vio este recibo. Vio una entrega de 6000 euros de su hermano al acusado para el arquitecto, y les dijo que el recibo lo debía hacer el arquitecto. El acusado dijo que lo haría bien de precio, que no se preocupasen, que lo arreglarían. Trabajando estaba el padre y el hermano del acusado, rebozaban una pared, enyesaban... Le dijo al acusado que eso no avanzaba, y éste le dijo que no se preocupara y les prometió que se haría. Los llevó al abogado que está presente y firmaron una documentación de que se hacía responsable de acabar la obra, lo firmaron. En la vivienda de las obras vivía habitualmente su hermano. También fue el arquitecto, dos o tres veces, y también el electricista para mirar el sistema eléctrico. Su hermano tiene una inteligencia muy baja, pero puede hacer vida normal pero no grandes ventas, grandes cantidades de dinero, jugar en Bolsa, ..., los ingresos y gastos diarios los lleva su hermano. Denunciaron en septiembre de 2014, no denunciaron antes porque no vio nada raro. En agosto avisó que se parara la obra, que aquello no avanzaba nada. Hizo un burofax diciendo que parara la obra y devolviera el dinero. El acusado perjudicó a su hermano con un vehículo; el acusado le dijo que se lo compraba por 1500 euros, supone que su hermano dijo que sí, fueron a una gestoría, le hicieron el cambio de nombre sin darle el dinero; él no estaba presente, se lo ha contado su hermano. El declarante tenía una moto que quería vender, el acusado se la pagó en efectivo e hicieron el cambio de nombre. El acusado pidió 6000 euros para un andamio, fueron a la sucursal, y la chica del banco informó al director que les dijo que su hermano sacaba mucho dinero, pasaron al despacho y miraron los extractos, el director dijo que entrara el acusado, se lo dijo a éste y el acusado dijo que no entraba. El director les dijo que eso era una estafa. También había una tarjeta Visa Gold activada de donde se hacían cargos elevados, ellos no sabían nada de la tarjeta. Su hermano normalmente no sacaba cantidades elevadas de dinero. Se siente engañado por el acusado. No conoce el establecimiento de masajes " DIRECCION007", ni cree que su hermano lo conozca.

A preguntas del Letrado de la acusación particular, manifestó que su hermano tiene una discapacidad, inteligencia baja, es fácilmente manipulable. El acusado tiene mucha labia y picaresca. La iniciativa de iniciar la obra tan rápida la tuvo el acusado. El día 11 de julio de 2014 el declarante estaba presente, le pidieron presupuesto y dijo que lo haría más adelante, haría buen precio, el acusado les pidió un pago de 1800 euros, su hermano Marcial le pagó, el declarante estaba presente, y les dio un recibo. Más adelante pidió 6000 euros para el arquitecto, diciéndoles que éste les haría el recibo. Su hermano le entregó los 6000 euros al acusado que no hizo recibo, el declarante se lo reclamó. Más adelante fue el electricista, estando el declarante presente: el acusado pidió 8000 euros para el electricista, este dinero se pagó. El declarante intervino presencialmente y vio 4 pagos. No sabía que su hermano había hecho otros pagos al acusado, lo supo cuando les informó el director de Caixabank. En cuanto al cambio de nombre del vehículo de su hermano, éste no informó de ello al declarante. Tuvo una discusión con el constructor y fueron al despacho del abogado para firmar un documento, la iniciativa fue del acusado; el declarante no lo leyó, no le ofrecieron leerlo. No tuvo conocimiento de la existencia de la tarjeta Visa Gold, ni de que estaba activada. Envió un burofax al acusado para que desocupara la casa y devolviera el dinero. El acusado supone que abandonó el domicilio, retiró las herramientas de valor, pero dejó dos carretillas, dos palas y un puntal; también retiró la hormigonera, taladros eléctricos, etc. Una vez marchó el acusado, la casa quedó inhabitable porque había muchos agujeros, todo lleno de puntales. La reforma no se hizo. El Ayuntamiento le dijo a su hermano que no podía vivir en la casa. Su hermano económicamente quedó muy bajo.

A preguntas del Letrado de la defensa, respecto a los gastos de la Visa Gold, manifestó que el director les dijo que había un seguro, que se tenía que hacer un juicio, dependería de cómo terminara el juicio. Su hermano sí le dijo que había facilitado el PIN al acusado, se lo dijo antes de ir a los Mossos. En agosto de 2014 no trabajaba de vigilante, es discapacitado, está de baja desde 1996. No le dijo al acusado, antes de firmar el documento, que su hermano tenía una incapacidad mental. Hizo una valoración de las obras hechas, lo que se ha gastado el acusado. El informe lo hizo el perito, no sabe quién lo contrató, hizo un informe, no se acuerda a quien se lo entregó. Decidieron hacer las obras porque la casa estaba muy mal y decidieron reformarla. Que estaba mal significa que tenía sus años, se podía vivir todavía. La casa era de su madre. Desde entonces se reformó una vez en vida de sus padres (el comedor, la cocina y la terraza). Tampoco llegaban camiones con material, un poco de arena y cemento. Vio dos contenedores de desescombro. Cuando envió el burofax quedó material en la obra. Su hermano le informó de que iba con el acusado a sacar dinero a las sucursales. Exhibido el burofax manuscrito (folio 84), reconoce que el declarante escribió y firmó, el contenido lo pensó él, reconoce el burofax diciendo que se paralizaran las obras, y el acusado las paró. Claro que dejó acceder a un perito del acusado a la vivienda para valorar las obras. También entró un perito contratado por el declarante. El declarante es el curador de su hermano. No llevó a la sucursal bancaria una copia de la sentencia de incapacidad. Tampoco avisó a la Caixa de ello porque su hermano hacía una vida normal. Se enteró de los pagos con la tarjeta Visa Gold cuando le informó el director de la oficina, se bloqueó la cuenta. Sospechó que la tarjeta la usaba el acusado, supone que era el acusado. El número NUM006 es su móvil. No se acuerda si recibió un burofax del acusado. Exhibido el documento núm. 3 aportado con el escrito de conclusiones provisionales de la defensa (folio 650 de las actuaciones) manifestó que no lo reconocía, que no lo recibió, que sí vivía en ese domicilio que constaba en ese documento, pero no recordaba recibirlo. Continuó relatando que desde el abandono de la obra hasta la declaración de ruina por el Ayuntamiento no hicieron nada, el Ayuntamiento los obligaba a hacer un arreglo o derruirlo. Respecto al Acta notarial de la casa, suponía que las fotografías las hizo el notario.

A preguntas de la Presidente del Tribunal explicó que la venta de la moto de su titularidad fue cuando se hacía la obra. Preguntado en qué auxiliaba a su hermano como curador, manifestó que su hermano Marcial no ha necesitado su intervención como curador.

3º.- Testigo Sr. Oscar, tras las advertencias legales y señalar que no conocía al acusado antes de los hechos, manifestó que en los meses de julio y agosto de 2014 trabajaba en la Caixa, en DIRECCION002, era director de esa oficina. Conocía a los Sres. Rubén, eran clientes de la oficina. Le avisaron, salió y a raíz de los movimientos detectados se reunió con ellos varias veces para darles documentación. Su compañera de la oficina le avisó que Marcial había ido a hacer un reintegro elevado y fuera de lo habitual, se acercó para preguntarle y las explicaciones de Marcial no le parecieron correctas (que estaba haciendo obras), pidió las facturas... pidió hablar con el constructor y no lo consiguió. Los reintegros eran de importes elevados. No habló con el constructor porque no quiso entrar en la oficina, y cuando salió el declarante, el constructor ya no estaba. A partir de ahí miraron movimientos de cuentas y tarjetas no justificados. Intentaron reclamar algunas operaciones hechas con la tarjeta, desconoce si ellos tenían algún seguro. Ninguna reclamación fue atendida. Le dijeron que ellos no habían hecho los gastos con la tarjeta. Exhibidos el extracto de movimientos de la cuenta (folios 456 y 457) y el extracto de la tarjeta Visa Gold (folios 163 a 165), son los movimientos que él revisó, sin duda. Les explicó qué era cada movimiento del extracto de la Visa, a qué se refería, en qué oficina, qué comercio era.... La reacción de los Sres. Rubén fue decir que ellos no habían sido. Les dijo que fueran a un abogado. Sí iniciaron desde la oficina alguna reclamación al comercio por los pagos con la tarjeta que fueron rechazados. La tarjeta se bloqueó.

A preguntas de la defensa, manifestó que entendió que el importe de las obras que le dijo Marcial que se estaban haciendo (cambiando el baño y una fachada) era excesivo. Marcial no le dijo que había facilitado el PIN de la tarjeta. Para activar la tarjeta se debe o ir a la oficina, o a través del cajero automático que envía un sms, o a través de la app Caixabank Now. En el caso de Marcial no recuerda cómo se activó la tarjeta. Exhibido el extracto de movimientos de la cuenta (folio 46 de las actuaciones), los movimientos 8 y 9, de 2.000 euros, se hicieron a través de Servicaixa con la libreta, poniendo el número secreto. El PIN de la tarjeta nunca se facilita vía telefónica, ni se envía con la tarjeta. El curador seguramente antes le dijo la limitación legal de Marcial. Nunca antes había tratado con los Sres. Rubén. Exhibido el extracto de la cuenta, con referencia a los reintegros por cajero (folio 48), no pone cómo se hicieron, si con tarjeta o con libreta. La Caixa no comprobó ninguna grabación, no tienen acceso. Exhibido el folio 46 de las actuaciones, el movimiento 16, cancelación ahorro plazo, habría que consultar el documento para saber quién dio la instrucción. En cuanto al movimiento de 5000 euros, tampoco sabe quién dio la orden. Esa cuenta implicaba una operativa postal de comunicación de los movimientos, como mínimo y normal una vez al año. Nunca ha visto a Marcial junto con el acusado.

A preguntas de la Presidente del Tribunal, declaró que cuando el compañero de caja ve algo que no le encaja, por ejemplo, que una persona mayor saque una cantidad de dinero, intentan ayudar, es un tema de oficio, avisar a un superior. Su compañera trajo la libreta y le dijo que Marcial venía a sacar esa cantidad y el declarante ojeó la libreta, fue cuando salió a preguntar.

4º.- Testigo Sr. Freddy, tras las advertencias legales y señalar que conocía al acusado, manifestó que en el año 2014 trabajaba en la DIRECCION005 que es una gestoría en DIRECCION002. Llevaba el tema fiscal y el cambio de nombre de coches. Sólo conocía al acusado del día que fueron a hacer el trámite de cambio de nombre de un vehículo. Fueron el acusado y otra persona a la que tampoco conocía. Puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal una contradicción con lo declarado en fase sumarial al folio 129, líneas 2-3 donde hablaba de una pluralidad, se activó por el Tribunal mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a fin de que explicara la contradicción evidenciada al manifestar en sede de instrucción que comparecieron el Sr. Marcial y los Sres. Axel, y ahora manifestaba que había acudido solamente el acusado y otra persona, explicando el testigo que había pasado mucho tiempo y si dijo aquello, sería aquello, no lo recordaba ahora. Respecto a los trámites que se realizaron fueron los de firmar los documentos y presentarlos en Tráfico. Manifestó que no recordaba quienes eran transmitente y adquirente. Costó 110 euros, no recordaba quien lo abonó. Entregó un "provisional" y un recibo, no recordaba a quién lo entregó. En la gestoría hablaba el acusado, Marcial estaba detrás, fue y firmó los papeles. El acusado estuvo muy amable. Nada le llamó la atención de ese trámite.

A preguntas de la acusación particular, manifestó que los Mossos fueron a la gestoría, pero no sabía si fue por este caso. Exhibidos los folios 89 a 91, reconoció su firma en el acta de declaración ante los Mossos y el certificado provisional. No hubo cita previa telefónica, fueron a la oficina y se hizo el trámite en el mismo momento. No vio si hubo un pago entre ellos (comprador y vendedor).

A preguntas del Letrado de la defensa, exhibido el contrato compraventa de vehículo (Documento núm. 3 aportado en este acto), señaló que ese documento era el formato que hacían ellos normalmente, no recordaba exactamente quien lo hizo. Sí se hizo el cambio de nombre. No se requirió que faltara ningún documento.

5º.- Testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM001 el cual, tras las advertencias legales, declaró que tuvo conocimiento de los hechos a raíz de la denuncia del hermano del perjudicado. Ellos recopilaron toda la información posible: movimientos bancarios, dinero destinado a una casa de ocio de DIRECCION008, gastos importantes realizados, etc. El declarante intervino en el ampliativo. Se hicieron operaciones con una tarjeta, no recordaba si era Visa Gold, tampoco recordaba los cargos, pero una era de una casa de citas. Habló con el responsable del establecimiento que reconoció que el acusado iba allí, hacía gasto de dinero en grandes cantidades, fue unos cuantos días. Exhibido el folio 85, relativo a un acta de reconocimiento fotográfico. Manifestó que no intervino en la elaboración del documento. En cuanto a un vehículo Citroën C3 no recordaba que interviniera; pero recordaba gestiones con una gestoría de la Plaça Pastoreta de DIRECCION002. Exhibido el folio 87 (acta de reconocimiento fotográfico), manifestó que sí intervino en esta diligencia como instructor, reconoció su firma.

Preguntado por el Ministerio Fiscal si comprobó documentación de las obras, dijo que no vio ninguna documentación y que no visitó la vivienda.

A preguntas del Letrado de la defensa, manifestó que no visitó las obras y no recordaba que algún compañero lo hiciera. No hizo pesquisas con el Ayuntamiento de DIRECCION000. No hizo pesquisas con los proveedores de material. Puesta de manifiesto una contradicción al folio 14, tercer párrafo, acerca de la imputación de delitos donde se hacía referencia que el acusado había aprovechado su credibilidad profesional para efectuar la estafa, si no se conocían de nada el acusado y los Sres. Rubén, explicó el agente que tenía conocimiento de hechos delictivos anteriores del acusado. En cuanto a los reintegros, él no intervino ni hizo ninguna pesquisa. Se entrevistaron con el responsable del local " DIRECCION006" pero no le mostraron fotos del Sr. Marcial para ver si había estado en ese negocio. No recordaba si visitaron algún otro comercio. No realizó ninguna pesquisa con responsables del DIRECCION001, pero sabía que todos son clientes, los ha visto allí. En cuanto a si se solicitaron las grabaciones de los comercios donde se hicieron operaciones con la tarjeta Visa Gold, señaló que si pasan días se borran las grabaciones. No recordaba hacer pesquisas respecto del pago telefónico a Vodafone por importe de 112,46 euros: no recordaba que se hiciera pesquisa para saber quien habló en la operación.

6º.- Testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM002 el cual, tras las advertencias legales, declaró que fue instructor de las diligencias iniciales (tomar la denuncia, reconocimiento fotográfico, documentación aportado por el denunciante, pedir imágenes de las cámaras de seguridad...). El reconocimiento fotográfico fue positivo. En cuanto al hermano de la víctima, tenía problemas de visión y ampliaron las imágenes. Intervino en posteriores reconocimientos fotográficos con el responsable de la gestoría, reconociendo su letra y firma. Se entrevistó con el que reconocía que era el responsable de una casa de citas de DIRECCION008; era el local " DIRECCION006", salía en el extracto; fueron a la dirección y era el club de DIRECCION009.

A preguntas de la defensa, señaló que no le constaba que se valoraran las obras de DIRECCION000, ni solicitó a los denunciantes que las valoraran. Tampoco hizo ninguna pesquisa con el Ayuntamiento de DIRECCION000. Tampoco con ningún proveedor de material. En cuanto a los reintegros, no recordaba si había hecho alguna gestión con las oficinas de la Caixa para que indicasen si el Sr. Marcial fue con el acusado. Solicitaron el visionado de las grabaciones, pero no se obtuvieron porque había pasado demasiado tiempo. No mostraron la foto del Sr. Marcial para saber si había estado en el local de citas de DIRECCION008. Preguntado cómo sabía que el importe era superior a 50.000 euros si no se llegaron a valorar las obras, manifestó que él ponía lo que le manifestaron. En cuanto a la tarjeta VISA Gold, desconoce si se podía utilizar sin PIN, no hizo ninguna pesquisa porque se entiende que hay un PIN asociado. Creía que solicitaron las grabaciones concretas, pero o no existían, o se habían borrado. No recordaba haber mostrado la foto del Sr. Marcial en alguno de los establecimientos donde se hicieron cargos con la tarjeta, y en cuanto al pago de la factura de móvil VODAFONE, no escuchó la grabación y desconocía si se hizo alguna pesquisa.

7º.- Testigo Sr. Oliver el cual, tras las advertencias legales, manifestó conocer al acusado de una obra que empezaron, le había contratado él, ni previamente ni después ha tenido más relación. El encargo de la obra se lo efectuó el acusado a principios de julio del 2014; los tratos los tuvo exclusivamente con el acusado. El testigo se personó en la casa que tenía un semisótano, una planta baja, una siguiente planta y una buhardilla; la planta baja estaba derruida, una sala diáfana, llena de escombros, una salita a la derecha y unas escaleras que subían, una cocina y un lavabo. En la planta primera había un comedor muy grande y dos habitaciones. En la buhardilla no había nada. Cuando llegó ya había un derribo hecho, suponía que lo hizo el acusado. Respecto al encargo que se le hizo, fue la reforma de la planta baja, hacer el proyecto; es una reforma de obra menor, no es integral. Esta reforma comportaba una distribución nueva, añadiéndole una habitación, reformar el lavabo y la cocina, podía durar de 3 meses hasta 5-6 meses. En cuanto a las visitas que hizo a la obra, declaró que hizo tres visitas, debía ser la primera en julio, luego una segunda en que miraron la planta primera por si se debían reforzar unas vigas, y la tercera la primera semana de agosto. Por lo que se refiere a sus honorarios, pidió para hacer el proyecto unos 2.800 euros, y acordaron por 2.000, todo fue verbalmente. Solicitó mil euros de provisión, pero no le fue abonada por el acusado. Al no recibir nada, ya no continuó con el proyecto. Proyecto no hubo, se pidió una licencia de obra menor, en principio es como una comunicación, ya no sabía que pasó luego. Después de la visita de agosto, el acusado le dijo que quedaba todo parado, luego recibió otro mensaje de que ya no continuaría. En agosto el acusado se puso en contacto con él, le dijo que hablara con los hermanos y les dijera que había cobrado 6.000 euros del proyecto y el declarante dijo que no se lo diría porque no había cobrado nada. Cuando se paró la obra, ésta estaba en fase inicial. Exhibida el acta notarial de 29/08/2014, contenida en los folios 430 a 446, y preguntado sobre las fotografías, dijo que coincidían con lo que apreció, más o menos. En la fachada principal no estaba prevista ninguna intervención; en el tejado le comentaron que había alguna gotera y dijo que se tenía que mirar, no sabía si se hizo alguna intervención en el tejado, él no accedió allí. Explicó, que todo lo que afecte a la estructura necesita licencia de obra mayor. En los forjados de las diferentes plantas no se hizo ninguna intervención. Las vigas de las diferentes plantas eran de madera, salvo las del sótano. No vio vigas para ser colocadas. No se hizo ningún tipo de instalación eléctrica ni fontanería porque no se habían hecho las obras. Previo a realizar el proyecto, solicitó una provisión de fondos: la solicitó porque un conocido le dijo que la solicitase, le dijo "vigila que no te pagarán", referido al acusado, al que no conocía de antes. La evolución de las obras era lenta, había movimiento, una persona o dos.

A preguntas del Letrado de la defensa señaló que hizo 3 visitas y habían 2 ó 3 operarios trabajando. Que la primera vez en la obra vio mucho material, todo no. Puesta de manifiesto una contradicción con lo declarado en fase sumarial al folio 192, líneas 13 y 14, donde consta que dijo que "vio todo el material allí", se activó el mecanismo del artículo 714 de la LECrim, explicando el testigo respecto a dicho extremo que allí había sacos de yeso y mortero, y algún ladrillo, pero que debía de haber más material para instalaciones eléctricas, para baños y cocinas, carpintería..., había el material para empezar la obra. Se refería al material para empezar la obra. Respecto a si había puntales, manifestó que él los pidió y se pusieron; en la primera visita, vio el material que había explicado; en la segunda visita, vio material de puntales; en la tercera visita, diría que estaba igual. En las dos últimas visitas vio puntales, tablones de encofrar no, hormigonera sí, herramientas ... Preguntado si la casa precisaba reformas estructurales, manifestó que pidió las catas de la estructura, el acusado hizo el falso techo para ver el estado de las vigas de la estructura y reparar las necesarias. Solicitaron licencia menor de obra porque era para lo que se le había encargado y no sabían nada de cómo estaban los forjados. Después lo que se tenía que haber hecho era pedir una reforma integral de toda la casa, sobre todo por la fachada que estaba mal y zonas puntuales de algunas vigas, presentaba dolencias la casa. No tuvo contacto con los servicios urbanísticos del Ayuntamiento de DIRECCION000, le llamaron para ver cómo estaban las obras y dijo que paradas, era de servicios administrativos, de la licencia. El acusado le dijo que se paraban las obras porque ya le había dicho que los propietarios eran conflictivos. Calculó la superficie de la vivienda. Las paredes nuevas interiores, su nueva distribución, lavabo, cocina, ... se tenían que hacer. En la primera visita, vio en la planta sótano vigas de hormigón que tenían como mucho 15 años, lo demás de origen. La vivienda tenía unos 100 años. El módulo de reforma era de unos 465 euros/m2. Exhibida la fotografía del folio 27, manifestó que se apreciaban sacos de material, arcilla expandida para hacer hormigón poniéndole perlita para que pesara menos. Al folio 42, foto inferior, refirió que se apreciaba una viga de hierro en forma de H, que el primer día ya estaba esa viga, la vio ya colocada, no sabe quién la puso. Al folio 30, refirió que en la foto parte superior se veían unos sacos, pero no sabía de qué eran esos sacos; en la parte inferior, se observaban dos paredes de machihembrado, manifestando que ese trabajo estaba hecho en la planta baja, podía estar incluido en su proyecto. Lo más grande que se había hecho eran unas paredes para luego rebozarlas y los puntales de la planta superior primera. Al folio 41, las 2 fotos, eran de una cubierta, supone que era de la casa, pero el declarante no accedió a la cubierta, le dijeron que en una zona había goteras, el declarante le dijo al acusado que se tendría que mirar y repasar. En la Página 22, foto 13, del informe del perito Sr. Osvaldo aportado en fase de cuestiones previas: manifestó que este trabajo no lo recordaba, pero había unos puntales, no sabía si se habían cambiado las vigas, en sus visitas nunca se habían cambiado las vigas. El proyecto encargado era de una planta.

A preguntas de la Presidenta del Tribunal, aclaró que la cantidad cifrada de unidad de medida en 465 euros del presupuesto de ejecución material respondía a que administrativamente se tiene que poner unos números a los que se aplica un precio, que daba el presupuesto final; sirve para calcular los impuestos a pagar al Ayuntamiento, y no tiene nada que ver con el presupuesto real, es un presupuesto administrativo.

8º.- Testigo Sr. Nicanor el cual, tras las advertencias legales, manifestó que conocía al acusado, pero no tenía con él ninguna relación de amistad. El declarante trabajaba en una casa en DIRECCION008 y hacía mantenimiento, jardinería, ...; el acusado iba allí y lo saludaba. Era una casa de citas. El acusado acudió porque conocía a un par de chicas, él y el acusado sólo se saludaban. Iba esporádicamente, una o dos veces al mes, como mucho tres. El declarante ya no trabajaba allí. Los pagos de los clientes se hacían en metálico, el acusado pagaba en metálico. El declarante no tenía ninguna función en ese cobro, cobraban las chicas, él no pintaba nada, sólo mantenimiento de la casa. También se podían hacer pagos con tarjeta. El chalet se llamaba DIRECCION007, en DIRECCION009 de DIRECCION008. Puesta de manifiesto una contradicción en relación a lo manifestado sobre que el acusado iba esporádicamente al referido Chalet con lo declarado en fase sumarial, en folio 127, 2ª pregunta, donde en marzo de 2015 dijo que el acusado era un habitual del local, tras activar el tribunal el mecanismo dl artículo 714 de la LECrim, explicó el testigo que las chicas (un par) ya conocían al acusado, por eso era habitual, no un turista. No recordaba si en agosto de 2014 el acusado acudió al establecimiento. Exhibido el folio 85, reconocimiento fotográfico hecho por el testigo, reconoció su firma. Refirió que un policía le dijo si conocía al de la foto, y el declarante dijo que sí, y el policía le dijo que firmara ahí. Cuando salía del trabajo el declarante desconectaba. Preguntado por el concepto cobro con tarjeta: DIRECCION007, se puso de manifiesto otra contradicción con lo manifestado en el folio 127, última pregunta y folio 128, última pregunta, donde dijo que el concepto era " DIRECCION006", contestando el testigo que cierto, que no se acordaba, habían TPVs que eran de " DIRECCION006" y otro de DIRECCION007.

9º.- Testigo Sra. Moira la cual, tras las advertencias legales y manifestar que no conocía al acusado, declaró que era la trabajadora social asignada entre otros municipios a DIRECCION000. Conoció el caso de Marcial en 2015, el cual tenía problemas con la casa, estaba en muy mal estado. En cuanto al nivel psicosocial que presentaba el Sr. Marcial en el 2015, señaló que tenía reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Generalitat, presentaba dificultad de integración por unos hechos puntales con unos chicos del pueblo. Respecto de su nivel cognitivo y de razonamiento, indicó que Marcial tenía plenas facultades de razonamiento, con ciertas dificultades familiares. En cuestiones complejas, refirió que Marcial se colapsa, tiene el soporte del hermano, le cuesta mucho ante situaciones complicadas. Si se le presiona, Marcial se pone nervioso, puede tener un pronto. Es vulnerable ante la presión, y manipulable. En cuanto a la problemática del domicilio, la declarante hizo una visita en verano del 2015, la casa estaba muy dañada, apuntalada, un agujero de la cocina al comedor, en mal estado. Daba la sensación de que estaba en plena reforma por el apuntalamiento, pero no se veía un trabajo allí. La casa no era habitable desde su punto de vista, llamaron a los técnicos del Ayuntamiento que dijeron que no era habitable de ninguna manera, comparecieron los técnicos el 22 de julio de 2015, y dijeron que el Sr. Marcial debía marchar de la casa. El Ayuntamiento decretó que debía precintar la casa y Marcial marchar.

A preguntas de la defensa manifestó que era diplomada en trabajo social. No sabía quién acabó comprando la casa de los Sres. Rubén.

10º.- Pericial del Sr. Ulises, el cual declaró en el plenario por webex, y tras las advertencias legales, señaló que era ingeniero técnico industrial, desde 2003 hacía valoraciones para los juzgados. Que el encargo que se le pidió fue valorar un vehículo a fecha 31 julio 2014, usó las tablas de valoraciones de vehículos con depreciación en función de la antigüedad según la orden ministerial. La valoración del vehículo Citroën, modelo C3, con matrícula NUM000 (a fecha 31 de julio de 2014) realizada por el perito Sr. Ulises consta en su informe pericial obrante en el folio 223 del rollo de sala, donde se especifica el valor venal y el valor de mercado de dicho vehículo:

* Valor Venal (base: 2.429,75€, IVA: 510,25€, Total: 2.940,00€),

* Valor Mercado (base:2915,70 €, IVA: 612,30€, Total: 3.528,00€ €).

A preguntas del Letrado de la defensa, manifestó el perito que en la valoración no contempla los kilómetros que tenga un vehículo, salvo que se los precisen. No hizo ninguna gestión para determinar el estado del vehículo. No sabe el estado en que estaba, ni mecánica ni externamente el vehículo. No solicitó fotos del vehículo.

11º.- Testifical - pericial del Sr. Manuel el cual, interrogado como testigo, y tras las advertencias legales, manifestó que conocía al acusado ya que le solicitó el peritaje de la obra de DIRECCION000. Se puso en contacto con Rubén para que le autorizara a entrar en la vivienda para hacer el peritaje, y le dijo que no autorizaba la entrada. El Sr. Rubén le dio un teléfono para llamar a su Abogado, lo llamó y éste le dijo lo mismo: que no le autorizaba a entrar para hacer la valoración.

Interrogado como perito, declaró que era perito judicial en valoración de propiedades y construcción desde el año 2003. Realizó un Curso de Tasadores inmobiliarios. En cuanto al objeto de la pericia fue la de observar lo que se había realizado nuevo y valorarlo; también los materiales y herramientas que no estaban cuando él fue. Usó el sistema de módulos ya que al ser una vivienda de segunda mano, si arreglas una cosa se romperá otra, por eso se valora por partes: cocina, suelo, ...; estos módulos no están baremizados, se ve el material puesto y se hallan las partidas de trabajo más material; en la 1ª visita, no se hizo valoración porque no tuvo acceso, en la 2ª, se ve que gran parte de la vivienda estaba en mal estado, era más fácil tirarla al suelo que rehabilitarla; la 1ª partida era la reforma de la cubierta (cambiar teja vieja por nueva, 19,88 euros/m2, repasar con yeso los tochos entre vigas, zona cóncava, reforma del suelo con hormigón y mallazo, etc.). Vio la casa en octubre de 2020, le abrió la puerta una persona del Ayuntamiento. El segundo informe es el que está aportado a los folios 249 a 272 del rollo de sala. Cuando hizo el primer informe no pudo hacer inspección ocular porque no se le permitió la entrada; en octubre 2020 sí pudo acceder a la vivienda. Vio ciertos materiales (palets de machihembrado, arena lavada, etc.) pero otros no los vio porque según el acusado se los habían quitado. No vio las 45 vigas, vio 6 puestas y 2 allí aparcadas.

A preguntas del Letrado de la defensa señaló que firmó el informe. Preguntado si valoró las obras ejecutadas por el acusado, responde que en la puerta del inmueble había un cartel de la empresa constructora. Los datos para la valoración los extrae de la visita ocular y de lo que el acusado le va diciendo de lo que está y no está. Hubo reformas necesarias; eran reformas de obras mayores (vigas de hierro tipo H para asegurar un forjado, estaban estas vigas 2 en el subsótano y otra en la planta baja). Exhibidas las fotografías del acta notarial, (folios 27 y ss.), manifiesta que las había visto antes, están en su informe. Es complicado que las fotos reflejen la totalidad de la casa. Foto de abajo del folio 42: es un pilar sobre el que descansa una viga de carga H para reforzar la sujeción del forzado, estaba en la planta subsótano. Foto superior del folio 30: para sacar el escombro, y en la parte de arriba se observa que son vigas tratadas y umbral de las puertas reformados; foto inferior: trabajos de machihembrado y con la placa aislante de polietileno. Folio 41: es la sustitución y arreglo de la teja de la cubierta. Foto 13 del informe aportado en este acto en fase de cuestiones previas, página 22: se ejecuta un cambio de forjado bidireccional, se pone una cerámica y dentro se rellena de hormigón y hierro, se crea la viga in situ, eso es obra mayor, hacen falta mínimo 2 operarios para hacer ese trabajo, lo normal 3, es un trabajo reciente. Foto superior del folio 27: se ven sacos al fondo, unos mil kilos de arena, habría 3 o 4, para mezclarlo con cemento y hacer hormigón. No recuerda que hubiera contenedor de "runa" (escombros).

A preguntas del Letrado de la acusación particular, reconoce que no es arquitecto ni aparejador, es delineante. Sus fuentes de información para poder saber qué es lo que se construyó en 2014 consisten en lo que pudo ver en 2020, más lo que el acusado le dijo que había hecho. En cuanto a si solicitó albaranes, respondió que no tuvo acceso y emitió informe negativo. Preguntado si el día 26/11/2020 sabía quién era el propietario de la vivienda, señaló que se presentó un trabajador que dijo que era del ayuntamiento. No hizo gestiones para saber quién era el propietario. Sobre el informe presentado en 2021, página 2/24, tercer párrafo, le manifiestan que el propietario actual es el Ayuntamiento de DIRECCION000, porque el señor que fue le dijo que venía de parte del Ayuntamiento. Página 2/24 de su informe, párrafo 5º: entiende que en ese plazo de 2014 a 2020 la obra estaría terminada, es una suposición, no quiso decir que en 2014 estarían hechas esas obras. "Impresión tejado destrozado", foto 4, página 261: en la parte superior se ve que es una escalera, no hay tejado, toda la teja es nueva, el hormigón está arrancado, no colapsó el tejado. Sobre las partidas de su valoración: partidas 1 y 2: se reformaron 200 m2. Pero en la Nota simple informativa, folio 168 del rollo de Sala dice 104 m2, según el declarante en el Catastro pone unas medidas, el Registro de la Propiedad otra, pero la correcta es la que se verifica; supone que si pone 200 m2 es porque lo midió. No recordaba los metros cuadrados por planta. Respecto al Acta notarial, fotos del tejado, de fecha 29/08/2014: parte del tejado estaba reformado, todo entero no. En la partida lo computa como todo nuevo, explicando que hay que hacer un murito para que se aguanten las tejas, hay que mirar todo el tejado. Página. 19/24, forjados, partida 4: en la planta superior había hormigón y mallazo, y estaba apuntalado porque, aunque esté reformado hay que aguantarlo. Fotos 5 y 10, página 14 y 19/24: no se observa mallazo alguno porque el mallazo se coloca, se incrusta en los perímetros y encima se le echa hormigón. Ese agujero de la foto 5 es el tejado. Estamos en la última planta. Acta notarial, folios 442 y 443: no recuerda qué planta es, podría ser la planta buhardilla. Folio 428, fotos 25 a 28: no recordaba si era la segunda planta. Respecto a las 45 vigas de hierro: 1 estaba colocada en la planta baja y 2 en el subsótano, el resto no las ha visto. Los materiales empleados en la obra los detalla porque se lo indicó el constructor. Informe página 4/24: la impresión técnica es que se ha demolido con posterioridad.

A preguntas de la Sra. Presidente del Tribunal, manifestó que se puede ver cuál es la obra nueva y cual la antigua, pero no puede decir cuál es la que se hizo en 2014 y cuál en 2020, es un período de tiempo muy breve.

12º.- Perito Sr. Osvaldo: tras las advertencias legales, manifestó ser Arquitecto técnico y perito judicial. En cuanto al método empleado en su informe, no se pudo apoyar en la realidad sino en un acta notarial y en el informe de otro perito. fue al lugar y vio que había un solar y ninguna construcción. Respecto a sus conclusiones: en lo relativo a la valoración económica (folios 9 y 10 de su informe), el presupuesto de ejecución material es de 320.000 euros, que deriva de otra valoración que sale de los precios oficiales de la construcción, con 2 objeciones: una parte es almacén y otra vivienda. A esos 320.000 se suman las tasas que son precios oficiales (13%) y el beneficio industrial que es del 6%. También los honorarios del arquitecto superior y del arquitecto técnico. La licencia de obras que suele ser un 5%. Y el IVA del proyecto. Todo esto es oficial. El precio también depende de las calidades. Respecto del informe complementario: las fotos las sacó del acta notarial y del perito que había estado antes del derribo de la construcción. Con las fotos que vio, la casa no era ni firme, ni útil, ni bella, y no tenía espacio interior; faltaba todo: distribuciones, agujero en la cubierta, luz, etc. Preguntado si la rehabilitación era antieconómica, contesta que si cuesta más del 50% de la obra nueva se puede declarar en ruina; además de la ruina económica, había la ruina técnica (grietas, falta de instalaciones, vuelta de la escalera, etc.). Por lo que se refiere a los motivos para rehabilitar, señaló que es un motivo nostálgico, pero también el económico (paredes que no se han de tocar, etc.). Si se hubiese derruido la casa y vuelta a construir, se hubiese perdido volumen de edificación debido a las nuevas alineaciones urbanísticas del Ayuntamiento. Es el propietario quien decide si rehabilitar o hacerlo de nuevo. Folios 27 a 42, acta notarial: los sacos (mortero de agarre) son un acopio de material para rehabilitar; la vivienda no tenía las condiciones para tener cédula de habitabilidad; poco o ningún mantenimiento había tenido la casa; había una viga apuntalada para que no siguiera colapsando; si se toca la estructura es obra mayor; parece que hay alguna regata, unos mahones cerámicos sin revestir, al lado de la puerta más acopio de mortero; no hay puertas, diría que no han sido sustituidos los marcos; parece que se han saneado las vigas, en las paredes se ha sacado el revoco para aplicar nuevo revoco, hay un andamio preparado, no montado, para acceder a las vigas; hay puntales que sostienen las vigas en estado precario, los revocos son antiquísimos, del año 1935 según catastro; se ve que se han repicado las paredes, y se ha sustituido algún marco de puerta; hay un crucifijo y una cama hecha, hay papel pintado; musgo lo que implica humedades, parece que es la parte más saneada de la vivienda. Hay un frigorífico, un apuntalamiento a lado de la lámpara modernista apoyando las vigas de madera para que no colapsen. Es obligatorio que el constructor apuntale porque se juega la vida. Hay un patio con mucho musgo, por falta de evacuación de aguas. Era necesario cambiar las vigas apuntaladas. Se ve una parte que se está repicando y una escalera semiderruida, así como acopio de materiales; la parte del fondo se ha suprimido el revoco y se ha preparado para recibir nuevo revoco. Las tejas nuevas son patentes, para cambiar tejas, se focaliza en la parte inferior para ubicar las humedades, si son puntuales se va en busca de las tejas que la ocasionan y se sustituyen; la parte convexa no produce humedades, la parte cóncava sí; se ve una viga metálica y un revoco de yeso, es parte de la rehabilitación. En otra foto se ha pretendido salvar las vigas de madera, pero se ha intentado salvar el revoltón. Son trabajos necesarios. Hay un palet de yeso en la foto de abajo. Fotos folios 263 y ss: peritaje Sr. Manuel: en la parte izquierda hay un puntal que sostiene una viga, en la parte derecha hay una pared nueva con mahón cerámica, es un tabique interior nuevo al que le falta el revestimiento de yeso. Hay un acopio de material, al fondo a la derecha otro puntal que sostiene la viga. La marca es un antiguo tabique, quedan parte de los escombros, pertenecía a un lavabo, aún está el depósito en la parte superior. Las fotos son redundantes: mal estado de las vigas y puntales que soportan. Tienen toda la pinta de ser una despensa, la han derribado para decidir qué hacían. Los revoltones están rehabilitados y consolidados (enyesados). Hay una puerta nueva, ha habido un derribo previo para conseguir el ancho adecuado. Folios 261 y 262: tejas rotas en la escalera: parece un atentado, que alguien se ha subido a la cubierta y ha roto parte de la cubierta, curiosamente son las tejas nuevas las rotas, parece un acto vandálico. Eran trabajos de mejora: apuntala, revestir, repicar, sanear, ... son trabajos para sanear la vivienda. Respecto a si era difícil hacer un presupuesto exacto, señaló que es complejo si se quiere ser justo, las rehabilitaciones integrales son más caras que la obra nueva; lo suyo es pactar un precio por administración: haces un presupuesto y luego se va viendo qué se tiene que cambiar, hacer, etc., es complejo. A preguntas del Letrado de la acusación particular, manifestó que en septiembre del año pasado le entregaron el acta notarial y el informe del Sr. Manuel y le pidieron que indicara qué obras se estaban realizando y el valor que tenían. La 1ª petición era valorar a nuevo la rehabilitación integral de los 380 m2 del edificio, aprovechar las paredes que existían e incidir en lo que estaba en mal estado (que era el 90%); indicó que era un expediente de ruina lo que le estaba pidiendo. El valora a nuevo las 4 plantas. No sabe qué encargo recibió el acusado de la propiedad. Hoja 8/10: son los módulos que les ofrece el Colegio e incluye todo el módulo. Sería un presupuesto oficial el que hace. La superficie del solar de planta era de 105 m2, 200 m2 seguro que no. Exhibidas las fotografías del 2014, declara que una foto no explica si la obra está paralizada, no explica los tiempos, tendría que verse la evolución, si hay más obra. Él no puede decir si estaba parada la obra. En el momento de realizarse las fotos del 2014 la vivienda no cumplía las condiciones de habitabilidad.

13º.- Declaración del acusado Sr. Axel: informado de sus derechos, manifestó que solo deseaba contestar a las preguntas de su Letrado. Exhibido el documento 3 del escrito de conclusiones provisionales (folio 650 de las actuaciones), manifestó que ese burofax lo envío él porque los propietarios le comunicaron que abandonaran la obra. Refirió que conoció al denunciante Sr. Marcial en el Club " DIRECCION007", allí entablaron conversación, coincidieron alguna vez. El Sr. Rubén le preguntó si podía ir al día siguiente para una inspección de la casa y ver que se podía hacer. Estaba muy mal, inhabitable y peligrosa. Les dijo que no se podía hacer presupuesto ya que dada la antigüedad de la casa van saliendo los vicios ocultos. Se firmó un contrato de ejecución de obra con los hermanos. En cuanto a la forma de pago pactada, refirió que a medida que se ejecutara trabajo, desescombro, ... se iría cobrando. Los hermanos Sres. Rubén le comentaron que no querían tirar la casa por sus antepasados, le tenían cariño y alguien les dijo que si la tiraban perderían metros cuadrados. Manifestó que nunca había empleado la tarjeta VISA Gold. Preguntado por la factura abonada de VODAFONE, señaló que recordaba que era un día por la tarde, fue a realizar una llamada y no tenía saldo, que el Sr. Marcial se ofreció y le puso saldo y lo hizo desde el teléfono fijo.

14º. Además de la prueba personal referida, se practicó también prueba documental, circunscrita a la propuesta y admitida, y que se contrae, por el Ministerio Fiscal a actas de reconocimientos fotográficos, relación de reintegros en efectivo realizados, reportaje fotográfico sobre el estado de la vivienda y obras, recibís del acusado por las cantidades recibidas, extractos bancarios de los movimientos de reintegros, extracto de las operaciones realizadas con la tarjeta VISA, burofax enviado al acusado, documentación relativa al cambio de titularidad del vehículo aportada por el representante de la DIRECCION005, oficio de la Caixa sobre el contrato de la tarjeta VISA, certificado de disminución del 75% del curador Sr. Rubén. Por parte de la acusación particular, además de la interesada por el Ministerio público, informe sobre el valor del vehículo transmitido como soporte de la pericial practicada por el perito Sr. Ulises, testimonio de la sentencia de incapacitación parcial del denunciante Sr. Marcial, resolución de discapacidad del 65% del denunciante Sr. Marcial, acta notarial de 29/08/2014 de constancia del estado de la vivienda y reforma realizada, certificado de empadronamiento del denunciante Sr. Marcial en el domicilio sito en DIRECCION000, DIRECCION003; recibos de pago originales librados por el acusado al perjudicado; extracto de movimientos de Caixabank de la libreta titularidad del perjudicado; extracto de movimientos de Caixabank de dicha libreta acreditativa de los reintegros hechos a favor del acusado; burofax remitido por el curador Sr. Rubén al acusado; contestación a dicho burofax; certificado de discapacidad del curador Sr. Rubén por deficiencia visual con disminución del 75%; oficio a Caixabank recabando extracto de todas las operaciones de la tarjeta VISA Gold titularidad del Sr. Marcial entre el 16/07/2014 y el 26/08/2014, reclamaciones hechas por los Sres. Rubén por los pagos realizados con la tarjeta VISA GOLD, y documental fotográfica acreditativa de que la vivienda del Sr. Marcial fue derruida por ruina. Por parte del Letrado de la defensa, además de la propuesta por las demás partes personadas, contrato de ejecución de obra original suscrito entre el acusado Sr. Axel y los Sres. Rubén, nota del Registro Mercantil de Tarragona acreditativa de ostentar el acusado el cargo de administrador de DIRECCION004., informes emitidos como soporte de las periciales de valoración de las obras ejecutadas practicadas en el plenario por los peritos Sres. Manuel y Osvaldo, presupuesto de rehabilitación de la vivienda; ficha catastral de la vivienda; contrato de compraventa del vehículo NUM000, y vida laboral del acusado.

1.2Identificado el cuadro probatorio, ha de partirse de que, de entrada, las versiones fácticas sostenidas, de un lado por los denunciantes Sres. Marcial y Rubén, y de otro lado por el acusado Sr. Axel son esencialmente dispares y hasta contradictorias respecto de los hechos a los que debemos ceñir el análisis de la conducta imputada al acusado: comisión de un delito de estafa por las obras en la vivienda sita en la DIRECCION003 de DIRECCION000, vivienda habitual del Sr. Marcial; comisión de un delito de estafa por la transmisión por el Sr. Marcial al acusado Sr. Axel del vehículo C3 matrícula NUM000; comisión de un delito de estafa por la utilización en beneficio propio de la tarjeta Visa Gold titularidad del Sr. Marcial, y de un delito de hurto agravado por la sustracción de dicha tarjeta Visa Gold.

I. Delito de estafa por las obras en la vivienda sita en la DIRECCION003 de

Dinero entregado por el Sr. Marcial al acusado Sr. Axel para la realización de las obras en la vivienda del primero en la localidad de DIRECCION000.

Sostiene la acusación, tanto pública como particular, que el acusado Sr. Axel concertó con los hermanos Eder la realización de obras para la mejora del inmueble sito en la DIRECCION003 de DIRECCION000 que constituía la vivienda habitual del Sr. Marcial, personándose en dicho domicilio y solicitándole al Sr. Marcial, con engaños y a sabiendas de su deficiencia psíquica, diversas cantidades de dinero para supuestos gastos de la obra, que éste retiraba de diferentes oficinas de La Caixa, estando la obra en un estado incipiente pese a las cantidades entregadas por Don Marcial al acusado, siendo éste echado de la obra por el curador Sr. Rubén tras detectar el engaño de que fue objeto su hermano Marcial.

Debemos partir de que, el delito de estafa exige, como presupuesto necesario e ineludible, la producción en el sujeto pasivo de un engaño bastante que sea susceptible de provocar ese traspaso patrimonial y consiguiente perjuicio de la víctima.

Examinada la prueba practicada, la Sala tiene dudas de la existencia de ese engaño ya que si bien es cierto que el Sr. Marcial entregó al acusado importantes cantidades de dinero a medida que éste le iba solicitando, también lo es, que sí se llevaron a cabo algunas actuaciones en el inmueble objeto de las obras. El problema que se plantea, y que siembra la duda en el Tribunal, es el valor de las obras acometidas por el acusado en el inmueble y que permitirían apreciar si existe correspondencia entre las obras realizadas y las cantidades percibidas; sin embargo, ninguna de las acusaciones pública y particular ha probado, y a ellas correspondía su prueba, el importe de las reparaciones efectivamente realizadas. Sin esta prueba esencial, no podemos determinar con la seguridad necesaria si existió ese engaño que se denuncia dado que una correspondencia entre el importe entregado y las obras realizadas (aunque tal concordancia no fuera exacta pero sí aproximada atendido que al tratarse de un inmueble de más de 100 años de antigüedad una reparación concreta puede poner de manifiesto la necesidad de otra reparación) determinaría la inexistencia del engaño necesario que exige el tipo penal de estafa.

Analizando la prueba practicada, nos encontramos:

a.- que el propio perjudicado Sr. Marcial declaró en el plenario que la obra comenzó el día 11 de julio del 2014; que el acusado llevó material; que le dio un recibo con la fecha, sellado, donde ponía la cantidad y la fecha, y estaba firmado; que también fueron un arquitecto y un electricista; que suscribió un contrato en el despacho de un Abogado; que una vez echaron al acusado, quedaron allí herramientas y material de obra, y que abandonadas las obras, no las hizo valorar por un técnico.

b.- que el curador Sr. Rubén, hermano de Marcial, manifestó en el plenario en cuanto al coste económico de las obras, que no hubo presupuesto; que trabajando en el inmueble estaban el padre y el hermano del acusado, rebozaban una pared, enyesaban...; que también fue el arquitecto, dos o tres veces, y el electricista para mirar el sistema eléctrico; que envió un burofax al acusado para que desocupara la casa y devolviera el dinero, suponiendo que el acusado retiró las herramientas de valor (hormigonera, taladros eléctricos, etc.) pero dejó dos carretillas, dos palas y un puntal; que una vez marchó el acusado, la casa quedó inhabitable porque había muchos agujeros, todo lleno de puntales; que vio dos contenedores de desescombros; que el declarante reconoció que escribió y firmó el burofax diciendo que se paralizaran las obras y el acusado las paró.

c.- el testigo Sr. Oliver, arquitecto contratado para hacer el proyecto, manifestó que se personó en la casa y ya había un derribo hecho, suponiendo que lo había hecho el acusado; que se le encargó hacer el proyecto de una reforma de obra menor que comportaba una distribución nueva, añadiendo una habitación, reformar el lavabo y la cocina, reforma que podía durar de 3 meses hasta 5-6 meses; que hizo tres visitas a la obra, la primera en julio, luego una segunda en la que miraron la planta primera por si se debían reforzar unas vigas, y la tercera la primera semana de agosto; que después de la visita de agosto, el acusado le dijo que quedaba todo parado, y luego recibió otro mensaje de que ya no continuaría; que cuando se paró la obra, ésta estaba en fase inicial, coincidiendo las fotografías del acta notarial de 29/08/2014, folios 22 y ss., con lo que apreció; que en la fachada principal no estaba prevista ninguna intervención y le comentaron que en el tejado había alguna gotera, diciendo que se tenía que mirar pero él no accedió allí; que la evolución de las obras era lenta, había movimiento, una persona o dos.; que respecto a si había puntales, él los pidió y se pusieron; que lo más grande que se había hecho eran unas paredes para luego rebozarlas y los puntales de la planta superior primera.

d.- que el testigo - perito Sr. Manuel, perito judicial en valoración de propiedades y construcción, señaló que conocía al acusado ya que le solicitó el peritaje de la obra de DIRECCION000, sin que se le permitiera la entrada ni por el Sr. Rubén ni por su Letrado; que vio la casa en octubre del 2020, le abrió la puerta una persona del Ayuntamiento; que vio ciertos materiales (palets de machihembrado, arena lavada, etc.) pero otros no los vio porque según el acusado se los habían quitado; vio 6 vigas puestas y 2 allí aparcadas; que vio las fotografías del acta notarial apreciándose, por ejemplo, unos mil kilos de arena para mezclarlos con cemento y hacer hormigón (folio 27); vigas tratadas y umbral de las puertas reformados, y en la foto inferior, trabajos de machihembrado y con la placa aislante de polietileno (folio 30); sustitución y arreglo de la teja de la cubierta (folio 41); pilar sobre el que descansa una viga de carga H para reforzar la sujeción del forjado (folio 42), etc..

e.- que el perito Sr. Osvaldo, Arquitecto técnico y perito judicial, manifestó que su informe no se pudo apoyar en la realidad sino en un acta notarial y en el informe de otro perito, ya que fue al lugar y vio que había un solar y ninguna construcción; que los motivos para rehabilitar son nostálgicos, y además, si se hubiese derruido la casa y vuelto a construir, se hubiese perdido volumen de edificación debido a las nuevas alineaciones urbanísticas del Ayuntamiento. En cuanto a las fotografías del acta notarial, señaló que los sacos (mortero de agarre) son un acopio de material para rehabilitar; parece que se habían saneado las vigas; en las paredes se había sacado el revoco para aplicar uno nuevo; había un andamio preparado, no montado, para acceder a las vigas; hay puntales que sostienen las vigas en estado precario; se veía que se habían repicado las paredes, y se había sustituido algún marco de puerta; se veía una parte que se estaba repicando y una escalera semiderruida, así como acopio de materiales; las tejas nuevas son patentes; se veía una viga metálica y un revoco de yeso, siendo parte de la rehabilitación, etc..

f.- incluso la testigo Sra. Moira, trabajadora social, que hizo una visita al domicilio del Sr. Marcial en el verano del 2015 (por tanto, cuando la obra ya se había abandonado a consecuencia del burofax remitido al acusado por el curador Sr. Rubén) señaló que la casa estaba en mal estado, dando la sensación de que estaba en plena reforma por el apuntalamiento, pero no se veía un trabajo allí.

Por tanto, de la prueba expuesta, unida a las fotografías recogidas en el acta notarial, así como de los informes periciales aportados y sometidos a contradicción en el acto del plenario, se aprecia que el acusado llevó material para realizar la reforma al domicilio del Sr. Marcial, y que se hicieron trabajos de rehabilitación, si bien con lentitud. Pero el Tribunal ha de reiterar que desconoce si existe concordancia entre el valor de tales materiales, más el valor de los trabajos realizados, con las cantidades que el Sr. Marcial entregó al acusado.

Y esta duda hace que deba resolverse en favor del Sr. Axel, considerando que, como ya se ha expuesto anteriormente, no ha resultado suficientemente acreditada la existencia del engaño necesario del tipo penal de estafa.

II. Comisión de un delito de estafa por la transmisión por el Sr. Marcial al acusado Sr. Axel del vehículo C3 matrícula NUM000:

Considera la Sala suficientemente acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos del tipo penal de la estafa, así:

a.- el perjudicado Sr. Marcial es una persona incapacitada parcialmente por sentencia de 02/10/2006, en la que se hace constar que presenta una inteligencia bordeline,a lo que se une que tenía reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Generalitat de Catalunya, tratándose, por tanto, de una persona susceptible de ser fácilmente manipulada, así como de producir en la misma un engaño suficiente para provocar el traspaso patrimonial consistente en el cambio de titularidad de su vehículo matrícula NUM000 a favor del acusado. La testigo Sra. Moira, trabajadora social, claramente expuso en el plenario que en cuestiones complejas el Sr. Marcial se colapsa, necesitando el soporte de su hermano Rubén designado curador, y siendo vulnerable y manipulable ante la presión.

b.- no existe duda alguna de que existió una disposición patrimonial del indicado vehículo por parte de su titular el Sr. Marcial, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

c.- Se ha aportado el contrato de compraventa del vehículo matrícula NUM000 (folio 410), pero sin que curiosamente en el mismo figure precio alguno, cuando el precio es consustancial a todo contrato de compraventa.

d.- Existió la efectiva transmisión del vehículo, pero, en cambio el acusado Sr. Axel no ha probado haber pagado precio alguno por dicha adquisición, disponiendo el mismo de la facilidad probatoria, debiendo recordarse que según el perjudicado Sr. Marcial se pactó un precio de venta de 1.500.- euros que no le había sido satisfecho, quien añadió además que el gestor le requirió un documento (impuesto de circulación) y tuvo que ir a la sucursal de la Caixa a por él. En este sentido, el testigo Sr. Freddy, trabajador de la DIRECCION005 de DIRECCION002, manifestó durante su declaración en juicio que en cuanto a los trámites que se realizaron, fueron los de firmar los documentos y presentarlos en Tráfico; que en la gestoría hablaba el acusado Sr. Axel, mientras que el Sr. Marcial estaba detrás limitándose a firmar los papeles necesarios, así como que no vio si hubo un pago entre ellos (comprador y vendedor).

e.- Consecuencia ineludible de todo lo anterior es que se considere acreditado el nexo causal entre el engaño producido en el perjudicado Sr. Marcial por parte del acusado Sr. Axel, así como el ánimo de lucro (derivado de la efectiva transmisión de un vehículo sin pago de precio y que ha sido valorado pericialmente en la cantidad de 2915,70 euros - valor de mercado sin IVA- f.223 del rollo de sala).

Por todo ello, entiende el Tribunal que existe prueba de cargo suficiente para condenar al acusado por la transmisión del vehículo Citroën C3, matrícula NUM000, como autor de un delito de estafa por este hecho.

III. Comisión de un delito de estafa por la utilización en beneficio propio de la tarjeta Visa Gold NUM003 titularidad del Sr. Marcial:

Igualmente entiende el Tribunal acreditada la comisión del delito de estafa en este caso:

a.- ya se ha expuesto que el perjudicado Sr. Marcial, persona con una discapacidad del 65% y judicialmente incapacitado, con una inteligencia bordeline,se trata de una persona susceptible de ser fácilmente manipulada, así como de producir en la misma un engaño suficiente para provocar el traspaso patrimonial consistente en el pago el día 11/08/2014 de 112,46.- euros en concepto VODAFONE por consumo telefónico a nombre del acusado Sr. Axel con la tarjeta VISA Gold NUM003 titularidad del perjudicado Sr. Marcial (folio 164 y 201 de las actuaciones); así como la realización de dos traspasos con dicha tarjeta VISA Gold con cargo directo e inmediato en la libreta NUM004 titularidad del Sr. Marcial en fecha 14 y 18/08/2014 por importe de 2000 € cada uno de ellos "traspaso paletas" con destino a la cuenta NUM005 titularidad de Angela y Solange, sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Marcial. (folios 230 y 231 de las actuaciones).

b.- no existe duda alguna para el Tribunal de que existieron estas disposiciones patrimoniales por parte del acusado: así, en relación al pago de la factura de Vodafone móviles con dicha Tarjeta Visa Gold -acreditado por la documentación remitida por Vodafone- (folio 201 de las actuaciones), el propio Sr. Axel reconoció a preguntas de su Letrado, que recordaba que era un día por la tarde, fue a realizar una llamada y no tenía saldo, y que el S. Marcial se ofreció y le puso saldo y lo hizo desde el teléfono fijo. Esta justificación quiebra ante la declaración de la víctima Sr. Marcial, coherente y persistente en el tiempo, en el sentido de que desconocía que se hubiera hecho dicho pago con su tarjeta y que suponía que el acusado había usado la tarjeta porque el declarante le dio de buena fe el número de PIN, y una cosa es facilitar dicho número personal para realizar una operación concreta en un momento determinado, y otra muy diferente utilizar la tarjeta para el propio beneficio y con el consiguiente perjuicio para el perjudicado Sr. Marcial; Y, en idéntico sentido, cabe pronunciarse respecto de los dos traspasos realizados con la Tarjeta Visa Gold NUM003 con cargo directo e inmediato en la libreta vinculada al Sr. Marcial realizados en fecha 14 y 18/08/2014 por importe de 2000 €, cada uno de ellos, bajo el concepto "SERVICAIXA TRASPASO PALETAS" con destino a una cuenta bancaria titularidad de Angela y Solange, según el certificado remitido por Caixa Bank (folio 230 de las actuaciones), pues ante la manifestación del Sr. Marcial que desconocía la existencia de dichos traspasos, negando que él los hubiera realizado, la hipótesis que resulta más factible es que el acusado realizara dichos traslados dado que es la persona que realmente podía conocer el número de la cuenta destinataria de los dos traspasos realizados, dada la relación de parentesco existente entre el acusado Axel y los beneficiarios titulares de la cuenta de destino de los dos traspasos realizados, pues según declararon los Sres. Rubén con anterioridad a las obras de la vivienda no conocían al acusado ni habían entablado relación alguna con él mismo, por lo que difícilmente el Sr. Marcial podía disponer de tales datos bancarios para ordenar dichos cargos en su tarjeta VISA, a favor de los familiares del acusado.

c.- consecuencia necesaria de todo lo anterior es que se considere acreditado el nexo causal entre el engaño producido en el perjudicado Sr. Marcial por parte del acusado Sr. Axel, así como el ánimo de lucro (derivado de la efectiva utilización en beneficio propio de la tarjeta Visa Gold titularidad del Sr. Marcial para el pago de una factura de VODAFONE del acusado y para el traspaso de 4.000 euros con destino a una cuenta titularidad de sus familiares).

Por todo ello, entiende el Tribunal que existe prueba de cargo suficiente para condenar al acusado por dicha utilización de la tarjeta Visa Gold titularidad del Sr. Marcial, como autor de un delito de estafa.

Por el contrario, no existe prueba de cargo suficiente de que el acusado hubiera utilizado dicha tarjeta VISA Gold en su propio beneficio con relación al resto de pagos hechos con la misma (v. folios 163 y ss.); así no existe prueba alguna, a diferencia de los anteriores (VODAFONE reconocido por el propio acusado y SERVICAIXA TRASPASO PALETAS), de que el resto de pagos fueran realizados por el Sr. Axel, el cual manifestó que conoció al denunciante Sr. Marcial en el Club " DIRECCION007" ( DIRECCION006), que allí entablaron conversación y coincidieron alguna vez. Así:

a.- El testigo Sr. Nicanor, extrabajador de dicho Club donde realizaba tareas de mantenimiento, jardinería, etc. reconoció que el acusado iba esporádicamente allí porque conocía a un par de chicas y lo saludaba; que el acusado pagaba en metálico, si bien el declarante no tenía ninguna función en ese cobro, cobraban las chicas, pero también se podían hacer pagos con tarjeta (había TPVs que eran de DIRECCION006 y otro de DIRECCION007); que no recordaba si en agosto de 2014 el acusado acudió al establecimiento, y exhibido el folio 85, reconocimiento fotográfico hecho por el testigo, reconoció su firma, preguntándole un policía si conocía al de la foto y el declarante dijo que sí, y el policía le dijo que firmara ahí.

b.- El testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM001, reconoció que se entrevistaron con el responsable del local DIRECCION006, pero no le mostraron fotos del Sr. Marcial para conocer si había estado en ese negocio. Tampoco recordaba si visitaron algún otro comercio donde se habían realizado los pagos con dicha tarjeta, y en cuanto a si se solicitaron las grabaciones de los comercios donde se hicieron operaciones con la tarjeta Visa Gold, señaló que si pasan días se borran las grabaciones.

c.- En parecidos términos se manifestó el testigo Mosso d'Esquadra TIP NUM002: en cuanto a los reintegros, no recordaba si había hecho alguna gestión en las oficinas de La Caixa para que indicasen si el Sr. Marcial había ido con el acusado; que solicitaron el visionado de las grabaciones, pero no se obtuvieron porque había pasado demasiado tiempo; que no mostraron la foto del Sr. Marcial para saber si había estado en el local de citas de DIRECCION008. Y que en cuanto a la tarjeta VISA Gold, desconoce si se puede utilizar sin PIN, y no hizo ninguna pesquisa porque entiende que hay un PIN asociado. Cree que solicitaron las grabaciones concretas, pero o no existían, o se habían borrado. No recordaba haber mostrado la foto del Sr. Marcial en alguno de los establecimientos donde se hicieron cargos con la tarjeta.

d.- El testigo Sr. Oscar, director de la oficina de La Caixa, declaró que sí iniciaron desde la oficina alguna reclamación al comercio por los pagos con la tarjeta que fueron rechazados. Que en el caso del Sr. Marcial no recordaba cómo se activó la tarjeta, y que La Caixa no comprobó ninguna grabación al no tener acceso.

En definitiva, nadie ha reconocido al acusado como la persona que pago en todos esos comercios con la tarjeta VISA Gold titularidad del Sr. Marcial, por lo que en caso de duda de si fue o no el acusado quien realizó esos pagos utilizando la tarjeta del Sr. Marcial, la duda debe resolverse a favor del Sr. Axel, en aplicación del principio in dubio pro reoque rige en el derecho penal.

IV. Comisión de un delito de hurto agravado por la sustracción de la tarjeta Visa Gold.

La acusación particular representada por los hermanos Sres. Eder, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, considera también cometido por el acusado Sr. Axel un delito de hurto agravado previsto en los arts. 234 y 235.3º y 4º del CP, por sustraer de la vivienda del Sr. Marcial, por la que se movía con total libertad al tener que reformarla, una tarjeta de crédito VISA Gold "que se hallaba dentro de una carta que La Caixa había remitido, por correo ordinario, suponemos que unos días antes, si bien la víctima no tenía conocimiento de la recepción de dicha tarjeta al no haber abierto la correspondencia".

Analizada la prueba practicada, no encuentra la Sala indicio ni prueba alguna que acredite que el Sr. Axel sustrajera la tarjeta VISA Gold; tal y como ya se ha expuesto, sólo ha resultado probada la utilización de dicha tarjeta por el acusado (pago a VODAFONE y dos traspasos con destino a una cuenta de sus familiares del acusado), pero no que la sustrajera. Ello determina que se considere que no existe prueba de cargo suficiente para entender cometido dicho delito de hurto, por lo que el Sr. Axel debe ser absuelto de dicho delito.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 también del Código Penal.

El artículo 248 del Código Penal establece que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS, los elementos configuradores del delito de estafa, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño precedente o concurrente bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3º) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4º) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5º) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) y, 6º) ánimo de lucro. (STS 278/2010, de 15-3, ROJ: STS 1566/2010).

De todos los requisitos que hemos enumerado el eje vertebrador de la estafa es el engaño bastante, definido en la STS 434/2018, de 28 de septiembre, ( ROJ: STS 3276/2018) de la siguiente manera: "La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes ( STS 535/07, de 8 de junio).

Tal y como nos recuerda la STS 621/2014, de 23 de septiembre, en cuanto al engaño precedente "el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

En el caso que nos ocupa, como ya hemos señalado concurre el delito de estafa y además continuado, por haberse acreditado en el plenario que el acusado, con ánimo de lucro, utilizó engaño bastante para producir error en el Sr. Marcial y ejecutar actos de disposición en perjuicio propio y en beneficio suyo, la transmisión de la titularidad del vehículo del Sr. Marcial, matrícula NUM000, a favor del acusado sin pago de precio alguno, y pago de 112,46.- euros en concepto VODAFONE con la tarjeta VISA Gold titularidad del perjudicado Sr. Marcial sin el conocimiento ni consentimiento de éste y dos cargos de 2000 euros cada uno de ellos con destino a un cuenta de sus familiares), quedando excluidas las reclamaciones efectuadas por las obras en la vivienda sita en la DIRECCION003 de DIRECCION000 y el resto de pagos reclamados realizados con la tarjeta Visa Gold por importe de 15.661,54 euros tal y como hemos razonado en el anterior fundamento de derecho.

Acogemos la calificación de delito continuado realizada por la acusación particular, y no la de estafa simple realizada por el Ministerio Fiscal, porque el acusado aprovechándose de la escasa inteligencia y del carácter fácilmente manipulable del Sr. Marcial, realizó una pluralidad de acciones contra el patrimonio del Sr. Marcial y en beneficio propio en virtud del engaño utilizado, todo ello al amparo del artículo 74.1 del Código Penal, haciéndole creer el acusado, haciéndole creer que por la compraventa de su vehículo le abonaría la cantidad de 1.500 euros, acudiendo a una gestoría para realizar la transferencia de la titularidad del vehículo, que se hizo efectiva sin que el acusado le abonara cantidad alguna al Sr. Marcial, siendo además muy significativo de la intención de no abonarle cantidad alguna por la compra del vehículo el hecho de que en el contrato de compraventa suscrito en relación a dicho vehículo entre el acusado y el Sr. Rubén (aportado en el trámite de cuestiones previas) no figure el precio de venta del vehículo. Del mismo modo, de la declaración del Sr. Marcial se deduce que el acusado utilizó la tarjeta VISA Gold, titularidad del Sr. Marcial sin el conocimiento y sin el consentimiento éste, para realizar el pago de la factura Vodafone y dos traspasos por importe de 2.000 euros cada uno a favor de una cuenta bancaria titularidad de sus familiares, extremo que lo corrobora la documentación remitida por Vodafone España S.A.U. (folio 201) y el certificado de Caixabank acreditativo de dichos traspasos realizados con la referida tarjeta (folio 230).

En cambio, no considera el Tribunal que nos encontremos, como solicitan las acusaciones, ante una estafa agravada del artículo 250.1. 1º, 5º y 6º del CP por las razones siguientes:

a.- En cuanto al apartado 1º ("1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social."):

Porque con relación a las obras de rehabilitación y reforma de la vivienda del Sr. Marcial, la Sala no ha considerado probado el delito de estafa imputado toda vez que no han sido valoradas las obras de reforma efectivamente realizadas en la vivienda del Sr. Marcial, lo que impide conocer si dicho valor era acorde con las cantidades entregadas al acusado Sr. Axel.

b.- En cuanto al apartado 5º ("5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas."):

Porque como ya se ha expuesto reiteradamente, no han sido valoradas las obras de reforma efectivamente realizadas en la vivienda del Sr. Marcial, lo que impide conocer si dicho valor era acorde con las cantidades entregadas al acusado Sr. Axel.

c.- En cuanto al apartado 6º ("6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."):

Porque ha quedado acreditado que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, el acusado Sr. Axel y los hermanos Sres. Eder no se conocían, no existiendo, por tanto, relaciones personales entre los mismos, y desconociendo por la misma razón la credibilidad profesional del acusado y su empresa.

d.- Finalmente, la acusación particular también hace referencia en su escrito de conclusiones a la comisión de una estafa agravada del artículo 250.1º, 7º del CP, si bien considera la Sala que debe tratarse de una simple confusión toda vez que dicho apartado se refiere a la denominada "estafa procesal" que es ajena a la presente causa.

Asimismo, como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, no existe prueba de cargo suficiente para entender cometido el delito de hurto agravado ( art. 234 en relación al art. 235.3º y 4º CP) pretendido en este caso solamente por la acusación particular, por lo que el Sr. Axel debe ser absuelto de dicho delito.

TERCERO.- Juicio de autoría

Del delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal, es autor el acusado D. Axel.

CUARTO.-Juicio de culpabilidad

Considera la Sala que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

Dijimos en nuestra Sentencia de 25/09/2023 ( ROJ: SAP T 1286/2023) que para abordar el análisis de dicha circunstancia, debemos partir de la incontestable evidencia del derecho fundamental expresamente recogido en este sentido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y de la necesaria compensación o consecuencia que su vulneración, caso de producirse y aunque fuere relativa, ha de merecer, como así se acordó en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001 y 21 de Marzo de 2002, entre otras.

El retraso en la tramitación puede venir provocado tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, como por el exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar ( STS de 3 de marzo de 2010).

De este modo, no puede ignorarse que el incumplimiento de los plazos procesales no arrastra como consecuencia necesaria, la lesión del derecho fundamental que subyace como justificación última de la solución atenuadora propugnada ( STC 230/1999). La razonabilidad del plazo de enjuiciamiento, como criterio delimitador de la vulneración del derecho, no puede dejar de tomar en cuenta otros factores, al menos tan significativos como el del transcurso de los términos en que deben producirse los actos procesales, para lo cual deben tenerse en cuenta aspectos tales como la complejidad de las causas.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE).

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, (Sentencia 194/2021, de 4 Marzo, Rec. 2022/2019): "La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( STS 416/2013, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre)."

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente procedimiento, resulta que, presentado atestado de los Mossos d'Esquadra en fecha 5 de septiembre de 2014, se incoaron diligencias previas (tras la inhibición por resolución de 22/12/2014 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Reus) por Auto de 02/02/2015 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Reus, el cual acordó la práctica de las diligencias allí señaladas, las cuales se fueron practicando de forma inmediata (declaración del denunciante Sr. Rubén; testigo Sr. Nicanor; testigo Sr. Freddy; declaración del investigado, etc.); tanto por la representación de la acusación particular (folio 133), como de la defensa (folio 166) se solicitaron la práctica de nuevas diligencias de investigación, resueltas por Providencia de 29/09/2015 (folio 181). En fecha 08/04/2016 se solicitó por el Ministerio Fiscal la práctica de las diligencias acordadas y no practicadas, dando a la causa el impulso procesal procedente (folio 257), proveído el 09/05/2016 (folio 258). Por Auto de 26/05/2016 se acuerda la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folios 320 y ss.). El Ministerio Fiscal, en fecha 20/04/2017, formuló escrito de conclusiones provisionales, mientras que la acusación particular lo hizo en fecha 31/05/2017. Por la defensa del acusado, en fecha 15/05/2017 se interesó la nulidad de actuaciones, rechazada por Auto de 13/11/2017 (folio 506), resolución contra la que se interpuso recurso de reforma, y subsidiario de apelación, siendo desestimado el primero por Auto de 03/04/2018 (folio 550), y el segundo estimado en el sentido que allí se indica por Auto de 12/11/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (folio 687). En fecha 04/04/2018 se dictó Auto de apertura de juicio oral (folio 553), solicitando la defensa la nulidad del mismo (folio 559). Mediante escrito de 18/06/2018, se presentó por la defensa las conclusiones provisionales (folio 623). En fecha 06/05/2019 se acuerda incoar el presente Rollo de Procedimiento Abreviado. Por Auto de 19/07/2019 de esta Sección 2ª se acuerda la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes. Por Providencia de la Sala de 15/06/2020 se acordó señalar el día 20/07/2020 para que los peritos designados pudieran valorar el inmueble objeto de las obras de reforma (folio 140 del Rollo de Sala), suspendido por Providencia de 15/07/2020 (folio 157 del Rollo), fijándose de nuevo para el 25/11/2020 (folios 185 y 186 del Rollo de Sala). Finalmente, por diligencia de ordenación de 02/03/2022 se señaló el día 12/09/2022, fecha para el comienzo de las sesiones del juicio oral, celebrándose una primera sesión el día 22 de septiembre y finalizándose el día 20 de julio de 2023.

Por tanto, en atención a lo expuesto, entendemos que la atenuante como muy cualificadas se encuentra justificada porque incoada la causa a principios del año 2015, no ha sido hasta siete años más tarde cuando se ha celebrado el juicio oral, sin que pueda entenderse que dicha tardanza venga justificada por la actuación del acusado en el procedimiento, ni por la complejidad de la causa, constatándose que se han producido demoras relevantes en la tramitación del procedimiento no imputables al acusado.

Así, entre el dictado de continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado por auto de 26 de mayo de 2016 y el dictado del Auto acordando la apertura de juicio oral de 4 de abril de 2018 (678 días); y, entre el Auto de admisión de pruebas de 19 de julio de 2019 y la celebración del juicio oral, iniciado el día 22 de septiembre de 2022 y finalizado el 20 de julio de 2023 (1461 días), lo que lleva a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con rebaja en un grado de la pena, no hallando razones para la degradación en dos grados atendiendo los concretos tiempos examinados ( art. 66.1.2ª CP) .

QUINTO.- Juicio de punibilidad

En cuanto a la pena a imponer, debemos partir artículo 249 del Código Penal que establece para el delito de estafa una horquilla penal de seis meses a tres años de prisión. La apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal determina la imposición de la pena en su mitad superior, es decir, 1 año y 9 meses a 3 años de prisión.

La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal implica, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal ("Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes"),la rebaja en este caso en un grado de la pena aplicable, por lo que la horquilla penal queda en 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses de prisión, y dentro de esta horquilla se impone al acusado Sr. Axel la pena de 10 meses y 15 días de prisión, esto es, el mínimo legal de aplicar la continuidad delictiva, extensión de la pena que consideramos proporcionada a los hechos objeto de enjuiciamiento y al perjuicio causado, ante la ausencia de datos que justifiquen una exasperación punitiva por encima del mínimo legal resultante.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Juicio de responsabilidad civil

El artículo 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado D. Axel, cuyo objeto es el daño causado al Sr. Marcial. Y, en ese sentido, atendiendo a los hechos declarados probados, procede fijar las siguientes indemnizaciones por este concepto:

a.- 2.915,70.- euros, correspondiente al valor de mercado sin IVA, según peritaje del Sr. Ulises (folio 223 del Rollo de Sala) del vehículo turismo Citroën C3, con matrícula NUM000, propiedad del Sr. Marcial, transmitido a favor del acusado sin pago de precio alguno; En este caso, opta el Tribunal por el valor de mercado sin IVA, al tratarse de una indemnización.

b.- 112,46.- euros pagados en concepto VODAFONE con la tarjeta VISA Gold titularidad del perjudicado Sr. Marcial sin el conocimiento ni consentimiento de éste.

c.- 4.000 euros correspondientes a los dos traspasos efectuados por el acusado el 14 y 18/08/2014 con la tarjeta Visa Gold NUM003 con cargo directo e inmediato en la libreta vinculada al Sr. Marcial en fecha 14 y 18/08/2014 "traspaso paletas" y con destino a la cuenta NUM005 titularidad de Angela y Solange sin conocimiento ni consentimiento del Sr. Marcial.

Todo ello suma un total de 7.028,16.- euros, cantidad que se incrementará con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

SÉPTIMO- Costas procesales

La condena de D. Axel por el delito de estafa y su absolución por el delito de hurto agravado de los que era acusado determina la imposición al mismo de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,