Sentencia Penal 39/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 55/2021 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Este Tribunal considera, a la luz de las pruebas practicadas, que los hechos que se acaban de relatar han quedado plenamente probados especialmente a través de la prueba testifical del vendedor Sr. Alfonso, del contrato de compraventa suscrito por las partes, de las capturas de las conversaciones mantenidas con el acusado a través del sistema de mensajería whatsapp, y de la documental consistente en el informe de la Jefatura Provincial de Tráfico de Granada, y el documento presentado en el acto de la vista por la defensa del acusado, consistente en copia de la diligencia de levantamiento de embargo emitida por el Recaudador Ejecutivo de la Tesorería General de la Seguridad Social, debiendo ponerse de relieve que tanto la declaración que en el acto de la vista vertió dicho testigo, y el contenido de los documentos reseñados, no han quedado desvirtuados por las manifestaciones del acusado.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que las acusaciones, tanto pública como particular, en el acto del juicio, formularon una calificación alternativa de los hechos, concretamente, al considerar que los mismos podían ser subsumidos en el delito de estafa impropia del artículo 251-2º del Código Penal, solicitando la imposición de las mismas penas contenidas en sus respectivos escritos de calificación provisional.

La homogeneidad de dicha infracción con la de estafa propia del artículo 248, también del Código Penal, queda fuera de toda duda, pronunciándose en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ceuta (Sección 6ª) de 25 de noviembre de 2022, recurso 25/21.

En todo caso, es sabido que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril, entre otras) requiere una triple comprobación:

a) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él;

b) Que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica;

c) Que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Con base a lo expuesto, procede el análisis del material probatorio practicado en el plenario, y a la vista del mismo, valorar si los hechos que han quedado probados pueden ser incardinados en alguno de los tipos delictivos objeto de acusación.

SEGUNDO.- En el acto del juicio se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, - que negó los hechos que se le imputan, evidentemente dentro del derecho constitucional a no confesarse culpable, que le ampara -; así como la prueba testifical del denunciante D. Alfonso, amén de las pruebas documentales a que antes se ha hecho referencia.

No es un hecho controvertido que el vehículo adquirido por el acusador particular era un vehículo usado, y que sufrió avería desde el primer momento, pues ya tras adquirirlo y en el viaje de regreso desde Pepino a Granada, según se desprende de la mensajería rápida intercambiada entre los contratantes, el vehículo adquirido no funcionaba adecuadamente. Igualmente, de lo actuado resulta que el acusado Apolonio, era titular de un taller mecánico de vehículos en la localidad de Pepino, y es reconocido experto mecánico de vehículos Nissan 300 Zx, como así lo reconoce en su prueba testifical Alfonso.

Del informe de la Jefatura Provincial de Tráfico de Granada, que obra unido a las actuaciones, resulta incuestionable que el vehículo objeto de la compraventa se encuentra gravado con anotaciones de embargos en el Registro de Bienes Muebles, uno, de 27 de septiembre de 2016, núm. de referencia NUM001, y otro de 8 de agosto de 2017, número de referencia NUM002, y con posterioridad a la fecha de la compraventa, consta una denegatoria de la Jefatura Provincial de Tráfico de Toledo, todo ello sin perjuicio de otro embargo sobre el mismo que consta alzado con fecha 14 de septiembre de 2017, tal como se acreditó en el acto del juicio.

También resulta acreditado, que el acusado, en su condición de vendedor en el contrato de compraventa suscrito, manifestó que el vehículo objeto de tal compraventa se encontraba libre de cargas y gravámenes.

TERCERO.- Pues bien, los hechos declarados probados, y que resultan de los medios probatorios que han sido expuestos, no pueden ser incardinados ni en el delito de estafa del artículo 248-1 y 249, ni en el del artículo 250-1-6º, todos ellos del Código Penal, ni en el delito de apropiación indebida del artículo 253-2º del Código Penal, tal como preconizan las acusaciones con carácter principal.

Respecto al delito de estafa referido, partimos de que el Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes:

1º) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo reiteradamente ( STS Nº 1276/06, de 20 de diciembre) que lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6 - o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003). Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recursos de los que disponía.

La STS, Sentencia núm. 341/2020 de 22 junio . RJ 2020\348, ponente Dñª. Susana Polo recoge someramente principios generales en la descripción del delito de estafa; "Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño que ha de ser bastante como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico producidas (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (RJ 2000, 3533) , 1012/2000, de 5 de junio (RJ 2000, 5241) , 9-3-2005, nº 279/2005 (RJ 2005, 3260 ) y nº 26/2007, de 26 de enero (RJ 2007, 807) ) por el error desencadenado, y con el correspondiente ánimo de lucro.".

3º) La producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º) El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y

6º) La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005 ).

Por otro lado el artículo 250-1-6ª del Código Penal contempla un subtipo agravado cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En el presente caso, siendo la prueba testifical del Sr. Alfonso, la única prueba de carácter personal propuesta finalmente y practicada en el acto del juicio, de la misma no se desprende la existencia del engaño antecedente o concurrente en el negocio llevado a cabo entre las partes, indispensable para poder considerar la existencia del delito de estafa propio del artículo 248 y concordantes del Código Penal. El propio denunciante reconoce la condición de experto del acusado en el tipo de vehículos que le vendió; por otro lado, igualmente reconoce que el mismo se dedica profesionalmente a la actividad de taller mecánico, teniendo uno abierto en la localidad de Pepino, y si bien es cierto, que el vehículo en cuestión presentó anomalías y averías desde el primer momento de su adquisición, mantuvo conversaciones fluidas con el acusado al respecto, quien en todo momento se mostró dispuesto a solucionarlas, e incluso se trasladó a la ciudad de residencia del denunciante, donde se encontraba el vehículo, para revisarlo y subsanarlo; incluso ambas partes acordaron que el acusado se llevara el vehículo a su taller a la localidad de Pepino, para proceder a su arreglo. Es cierto, que finalmente no se ha procedido a dicha reparación, y que el vehículo continúa en las instalaciones de taller del acusado sin haber sido reparado, pues no se han puesto de acuerdo de a quien correspondía el pago de las piezas necesarias para tal arreglo, pues la mano de obra la asumió siempre el acusado, pero tal discrepancia que ha llevado a la situación indeseada de que el denunciante no tenga en su poder el vehículo adquirido hace ya largo tiempo, no constituye el tipo penal analizado, sin perjuicio del incumplimiento contractual que constituye, y que podrá en su caso, ser reclamado en la vía civil correspondiente. La estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual. Pues bien, a la luz de dicha doctrina, en el presente caso, de la prueba practicada no se puede alcanzar la conclusión con la certeza jurídica que debe basar un pronunciamiento condenatorio, de que en el supuesto de autos existiese un dolo inicial del acusado sino más bien un incumplimiento contractual que goza de suficiente protección en el ámbito civil y ha de quedar al margen el ámbito penal en el que nos encontramos.

En cuanto a la posible subsunción de los hechos probados en el delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, tal como preconiza la acusación particular, es reiterada la jurisprudencia conforme a la cual este tipo penal (entre otras, Sentencia 684/2022, de 7 de julio) supone un ataque a un patrimonio ajeno realizado por quién teniendo facultades de disposición o de actuación sobre el bien patrimonial quiebra la confianza depositada para desviar la finalidad para el que se concedieron las facultades de actuación, incorporar a un patrimonio ajeno al de su titularidad el bien sobre el que tenía facultades de disposición, causando un perjuicio al titular del bien patrimonial. La tipicidad subjetiva requiere el conocimiento de las facultades de actuación sobre el bien y la voluntad de quebrantar la confianza para el desapoderamiento ilícito del bien sobre el que se actúa.

En el presente supuesto, no se aprecia que concurra este elemento subjetivo del delito, ni podemos deducirlo del relato de hechos probados de la sentencia. No consta que el acusado, haya incorporado a su patrimonio el vehículo que le pertenecía inicialmente y que fue enajenado, sin perjuicio del carácter de incumplimiento civil de los hechos, tal como ha quedado expuesto.

Resta por examinar, si los hechos pueden ser constitutivos del delito de estafa impropia el artículo 251-2 del Código Penal, tal como de forma alternativa han calificado los hechos las acusaciones, tanto pública como privada.

Debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo número 625/2019, de 17 de diciembre, que recoge:

"...la STS 810/2016, de 28 de octubre , con remisión a la STS 218/2016, de 15 de marzo , explica que "una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril ). También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero -, que "... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )".

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) de 24 de octubre de 2022, dictada en el recurso nº 1.525/21, razona lo siguiente:

" En cuanto a la modalidad de estafa impropia que recoge el art. 251.2º el CP , comete dicho delito quien disponga de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. O el que habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. La AP de Castellón, SAP, Secc. 2ª, Nº 303/2016, de 19 de diciembre, lo describe como algo que responde a un engaño hecho a quién vende un inmueble y lo hace ignorando que quien lo transmite se está atribuyendo facultades dispositivas de las que carece.

Como afirma la doctrina legal, consiste en que, conociendo el vendedor la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, afirmando tácita o concluyentemente ante el comprador que sobre el bien a vender no pesan gravámenes [ STS 692/97, 7-11 ; 1216/98, 21-10 ; 133/10, 24-2 ). El legislador ha querido convertir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de comprarla, y esto obliga a aquél a cumplir con dicho deber de información al comprador ( SSTS 759/1998, de 26 de mayo ( RJ 1998, 4995 ) y 282/2001, de 21 de febrero (RJ 2001, 478) ). La tipología del artículo 251.2 Código penal requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero, como afirma la STS 721/2006, de 4 de julio (RJ 2006, 3554) .

Finalmente que el concepto de gravamen no se limita exclusivamente a los reales (como prendas e hipotecas), sino también a las anotaciones preventivas, embargos judiciales, ciertas prohibiciones de disponer e incluso garantías de carácter personal ( SSTS. 115/1997, de 29 de enero ( RJ 1997, 1379 ) y 1182/1998, de 13 de octubre (RJ 1998, 8059) ). Habiendo, finalmente, afirmado la STC. 497/2001, de 28 de marzo , que si los compradores conocieron la existencia del gravamen, el engaño no puede considerarse idóneo y no hubo estafa."

También el Auto de la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª) de 9 de diciembre de 2022, recurso nº 182/22 dice lo siguiente al respecto del delito analizado:

" Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021, Nº de Recurso: 4118/2018 , Nº de Resolución: 355/2021:" 1. El artículo 251.2º CP , en su primer inciso, castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte. De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación.

...

( STS 133/2010, 24 de febrero , "... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2005, Nº de Recurso: 856/2004 , Nº de Resolución: 646/2005, dice: " ...sino de hipoteca previamente constituida, que se oculta en el momento de la venta en documento privado, conducta que integra el tipo del art. 531.2, actual 251.2, primer párrafo ("el que dispusiera de una cosa mueble o inmueble ocultado la existencia de cualquier carga sobre la misma...") cuya tipología requiere:

a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado.

b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen.

c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esta existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y

d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero ( SS.T.S. 759//98 de 26.5 , 2193/2001 de 19.11 , 1080/2001 de 9.7 )"

A la vista de lo expuesto, la Sala considera que efectivamente, en el presente caso se dan los elementos para considerar los hechos constitutivos del delito de estafa impropia del artículo 251-2 del Código Penal.

Así, en primer lugar, concurre en el acusado la conducta típica consistente en la ocultación de carga o gravamen, dada la amplitud antedicha que se ha otorgado a dicho concepto, al incluir no sólo las cargas reales sino también las personales, como anotaciones preventivas, embargos y prohibiciones de enajenar. Así, ya se ha apuntado que con independencia del embargo levantado, que pesaba sobre el vehículo objeto de la compraventa, existían otros dos anteriores a la fecha del contrato, que permanecían a la fecha del contrato, y sin embargo en éste, se hizo constar expresamente, que el vehículo se vendía libre de cargas y gravámenes.

Concluimos plenamente con el hecho de que el artículo 251. 2º del Código Penal, en el que se tipifica la llamada estafa impropia, exige el conocimiento por el sujeto activo de la carga o traba que pesa sobre el bien al momento de compraventa, pero hemos de concluir que en este caso el acusado necesariamente hubo de tener conocimiento de los embargos que pesaban sobre el vehículo, pues incluso con anterioridad a la fecha del contrato, se alzó uno de ellos, tal como ha quedado acreditado en el acto del juicio.

En conclusión, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º del Código Penal, siendo su autor el acusado, debiendo ser absuelto del resto de los delitos por los que venía siendo acusado al no haber quedado acreditados ninguno de ellos.

CUARTO.- De dicho delito de estafa impropia es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28.1 del Código Penal, el acusado, Apolonio por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos; participación, claramente acreditada por la declaración de Alfonso, y por los demás datos incriminatorios resultantes del resultado de la prueba documental, que tienen entidad bastante como para enervar la presunción de inocencia del acusado.

QUINTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, y en atención a lo dispuesto en el referido artículo 251del Código Penal, la pena a imponer discurre, entre uno y cuatro años de prisión.

Como quiera que no concurre ninguna circunstancia ni atenuante ni agravante, en atención a lo dispuesto en el artículo 66-1 6ª) del Código Penal, se aplicará la pena establecida en la ley, para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Estima la Sala que atendiendo a los hechos probados, y las circunstancias concurrentes, así como a la menor gravedad penal del hecho, procede imponer al acusado, la mínima pena posible, lo que supone la pena de prisión de un año.

Todo lo anterior, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Todo condenado ha de responder civilmente de los daños y perjuicios causados por el delito cometido, conforme se deriva de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal, los responsables criminalmente de un delito o falta lo serán también civilmente, quedando obligados a reparar el daño causado, que pasa, en este caso, por la indemnización de los perjuicios materiales y, en su caso, morales causados.

En el caso presente, se han derivado perjuicios irrogados al denunciante y acusador particular Don Alfonso, víctima del delito, directamente derivados de los hechos objeto de enjuiciamiento, consistente en la privación del poder de disposición del mismo sobre el vehículo adquirido, en las condiciones acordadas, por lo que procede condenar al acusado a poner a disposición del Sr. Alfonso, en el plazo máximo de un mes desde la firmeza de la presente resolución, el vehículo en cuestión, previo el cambio de titularidad a nombre del adquirente, y de la verificación apta y conforme de la Inspección Técnica del Vehículo (ITV), y libre de toda carga o gravamen; y subsidiariamente, caso de no resultar posible dicho cumplimiento, se condena a la parte demandada a restituir de forma íntegra las contraprestaciones recibidas y pactadas en el contrato.

Asimismo, procede condenar al acusado al pago al Sr. Alfonso, en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (732,90 euros) por los siguientes gastos que ha debido asumir con ocasión de la compra del vehículo: 193,60 euros por el servicio de grúa para su traslado desde Granada a Pepino, y tres recibos por el seguro obligatorio de responsabilidad, emitido por Mapfre Aseguradora, por importes de 28,21 euros (por el cambio de vehículo asegurado), y 215,25 euros y 295,84 euros por importes de la prima del seguro.

No se considera procedente en esta sede, la petición interesada por la acusación particular de que dicha entrega del vehículo lo sea previa completa reparación de las deficiencias que presenta, al haber considerado esta Sala que tal cuestión constituye un incumplimiento contractual civil, que deberá ser dilucidado en dicha sede.

En cuanto a la cantidad de 3.000 euros solicitada en concepto de daños morales, tampoco procede ser acogida por las razones que se dirán a continuación. Ha de tenerse en cuenta que existe un cuerpo de doctrina legal que configura como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral, sinó también en el ámbito psicofísico de la persona, consistentes paradigmáticamente en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una reducción económica.

El daño moral constituye una noción dificultosa (S de 22 de mayo de 1995), relativa e imprecisa. Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ss 9 de mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo 1999 y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S 19 de octubre 1998). Así, y si bien es cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Ss 28 de febrero de 1994, 14 de diciembre de 1994 y 21 de octubre de 1996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Ss 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), sin embargo ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamentación en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S 27 de julio de 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ss 12 de julio de 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo 1996 y 21 octubre 1996), lo que sin embargo no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003 declaró que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, sin que sea necesaria una concreta actividad probatoria.

En todo caso, la producción de un daño de índole material o moral, ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia. Así la STS. de 29 de septiembre de 1986 señaló que para el resarcimiento de daños es necesaria la prueba de ellos de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, pues los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente del mismo.

En análogo sentido tal y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre de 2003 que cita la de 31 de mayo de 2000 el daño moral indemnizable " requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico ( SSTS de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 24 de septiembre de 1999 )" de modo que "la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, SSTS de fechas 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 .

Además y como ha señalado la STS de 31 octubre de 2002 el concepto de daño moral "es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material" por lo que "si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del «pretium doloris». Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

Teniendo en cuenta lo anterior en el presente caso, no procede acoger cantidad alguna a favor del denunciante en concepto de daño moral, por cuanto atendiendo la doctrina expuesta, no cabe alegarlo ya que se ha producido y se ha reclamado un perjuicio patrimonial, tanto en la vertiente de la obligación de hacer consistente en la entrega del vehículo previo cambio de titularidad, y revisión de ITV, o subsidiaria restitución de prestaciones, como en la vertiente indemnizatoria que ha sido examinada y resuelta con anterioridad, debiendo tenerse en cuenta además el tipo de delito de estafa impropia en el que se incardinan los hechos, y la correspondiente reserva de acciones civiles para reclamar en su caso, el incumplimiento contractual que ha sido puesto de manifiesto, y por tanto no cabe acoger indemnización alguna por daño moral, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial.

Respecto a las cantidades acogidas en concepto de responsabilidad civil, devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal, por lo que procede su imposición al condenado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación