Sentencia Penal 5/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 13/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la Acusación particular la sentencia del juzgado de lo penal dos de Toledo, absolutoria de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, de un delito de amenazas en el ámbito igualmente de la violencia de género y de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, y condenatoria por un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica del Artículo 153.2 del CP y de un delito de Daños del Artículo 263.1º del CP, con la pretensión de obtener en la segunda instancia una sentencia condenatoria por los tres delitos mencionados ut supra por error en la apreciación de la prueba, e igualmente con la finalidad de obtener una elevación de las dos condenas por los dos delitos que fueron objeto de condena en la sentencia ahora recurrida por idéntico motivo, así como una elevación de la responsabilidad civil, sin que el MF haya informado sorprendentemente este recurso de apelación, a pesar de habérsele dado traslado por esta misma AP para evitar su devolución al juzgado de lo penal dos de Toledo.

SEGUNDO.- Como se sabe o debería saberse a estas alturas, actualmente tras la reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, no cabe solicitar en apelación la revocación de una sentencia absolutoria, cuando se haga por error en la valoración de la prueba, disponiendo actualmente el Artículo 792 de la LECr que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta "por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida."

Y el tercer párrafo del art 790.2 de la LECrim dispone ahora que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En definitiva, una sentencia absolutoria en la instancia cuando se recurre y se pretende su revocación por error en la valoración de la prueba, no puede ser revocada, sino anulada y devuelto el procedimiento al juzgado a quo, siempre que así se haya pedido al articular el recurso de apelación correctamente, y lo mismo ocurre para los supuestos de pretensión de mayor condena en la segunda instancia para los casos de sentencias condenatorias, como igualmente acontece en el caso que nos ocupa.

Idéntica regulación rige en el recurso de apelación contra sentencias dictadas en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y en el procedimiento para enjuiciamiento de delitos leves, por aplicación de los Artículos 803 y 976 respectivamente, que se remiten salvo ciertas especialidades que no son al caso, a los Artículos 790 y 792 de la LECrim.

Procede, por tanto, la plena desestimación del recurso sin posibilidad alguna de entrar en el fondo del asunto por error en la valoración de la prueba, por aplicación coherente de lo establecido legalmente por la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la petición condenatoria por los tres delitos por los que el acusado fue absuelto en la instancia.

TERCERO.- Respecto de los dos delitos por los que el acusado fue condenado en la instancia y por los que se solicitaba un agravamiento de las penas a imponer para el mismo, a saber, el delito de violencia doméstica y el delito de daños, la doctrina del TC en su Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 149/2019, de 25-11-2019, FJ 2, Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Ollero Tassara, en un recurso promovido por el condenado frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó, en apelación, por un delito contra la integridad moral, en el que se denunció la vulneración del art. 24.2 CE por la lesión de las garantías procesales que deben satisfacerse por el órgano judicial que revisa una sentencia penal absolutoria, con la correlativa vulneración del derecho a la presunción de inocencia, estableció lo siguiente respecto de los requisitos para poder condenar o agravar las penas en la segunda instancia:

"Este Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las más recientes SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas , pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial «condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado» ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España, § 30).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales para condenar o agravar la pena en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos en que se pronunció la STC 88/2013, FJ 8, con cita de la STC 126/2012, FJ 4, hemos subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado».

La consecuencia de todo ello es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse al órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad y a ser oído personalmente por este ( SSTC 88/2013, FJ 9; 105/2016, FJ 5, y 125/2017, FJ 5).

Este criterio, reiterado, entre otras, en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; 125/2017, FJ 6; 146/2017, FJ 7; 59/2018, FJ 3, o 73/2019, FJ 2, es coincidente con la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia al acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, asunto Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, asunto Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España; 29 de marzo de 2016, asunto Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España; 13 de marzo de 2018, asunto Vilches Coronado y otros c. España; o 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España).

En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, «cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, [...] es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados» (por todas, asunto Lacadena Calero, § 47). O, dicho con nuestras propias palabras, «en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente» ( STC 125/2017, FJ 6).

Para concluir este recordatorio de la jurisprudencia constitucional concernida debe insistirse en que, también de forma repetida, hemos apreciado que la lesión del derecho a la presunción de inocencia se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia -bien por haberse valorado pruebas practicadas sin las debidas garantías, bien por no haberse dado al acusado la posibilidad de ser oído- cuando la condena se haya basado de manera exclusiva o esencial en la valoración o reconsideración de esas pruebas practicadas sin las debidas garantías. En «tales casos el efecto de exclusión de la valoración judicial de las mismas pondría ya de manifiesto que la inferencia sobre la conclusión condenatoria sería ilógica o no concluyente. De ese modo, en tales casos la vulneración consecutiva de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia determina la anulación de la sentencia condenatoria sin retroacción de actuaciones» ( STC 88/2013, FJ 12, citada en este aspecto recientemente, por ejemplo, en las SSTC 125/2017, FJ 9; 59/2018, FJ 5; 73/2019, FJ 4, y 88/2019, FJ 4). Aplicada al caso que nos ocupa la anterior doctrina ha de concluirse que sólo cabe atenerse a "estrictas cuestiones jurídicas" para poder agravar las condenas por los dos delitos que fueron objeto de condena en la primera instancia.

Descendiendo al caso concreto que ahora nos ocupa, respecto, primero, del delito de violencia doméstica del Artículo 153.2 del CP por el que la juez de instancia condenó al acusado a la pena de prisión de tres meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 metros a la persona de su hijo, su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por él, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio verbal o escrito durante un año y un día, la acusación particular en el suplico de su farragoso recurso pide ahora la pena de prisión de un año, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres años e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad durante tres años, entendiendo dicha parte procesal que han de imponerse tales penas en su mitad superior por haberse llevado a cabo el delito en el domicilio de la víctima ex Artículo 153.3 del CP. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida de fecha 10/12/2020 respecto del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia doméstica, se le impusieron al acusado las penas antedichas, "de conformidad con el art. 72 del Código Penal, y atendiendo a las circunstancias del caso", y si acudimos al hecho probado quinto de dicha sentencia se dice expresamente que el acusado golpeó a su hijo cuando el mismo se encontraba en la vía pública , en las inmediaciones de su vivienda sita en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Toledo), por lo que la petición de agravación de la condena por parte de la acusación particular basada en que la agresión se produjo en el domicilio de la víctima no es posible acogerla al tratarse de una cuestión fáctica integrante de los hechos probados que no puede ser discutida en esta segunda instancia en aplicación de la anterior citada doctrina del TC. Si a ello añadimos que la jueza a quo, con buen criterio, tuvo en cuenta la circunstancia de que el hijo manifestó en el plenario que perdonaba a su padre renunciando, incluso, a ser indemnizado de modo expreso, las penas impuestas en la mitad inferior se encuentran racionalmente bien impuestas y motivadas, al menos, sucintamente.

Respecto del otro delito objeto de condena, a saber, el de daños del Artículo 263.1º del CP, la sentencia impuso la pena de multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros, aplicando la agravante mixta de parentesco, y como responsabilidad civil la de 14.765 euros, y la acusación particular solicita en su recurso que se imponga al condenado la pena de multa de 24 meses a 12 euros/día, y el deber de indemnizar a Carla en la cantidad de 30.971,31 euros por los menoscabos causados en su vivienda y vehículo.

En la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto la jueza a quo aplica la agravante de parentesco e impone la pena en su mitad superior, mientras que en su recurso la acusación particular no ofrece razón o motivo alguno de índole jurídica para agravar la condena por el delito de daños a la pena de multa de 24 meses que es la máxima legalmente establecida. Dado que la horquilla legal oscila de multa de seis a veinticuatro meses, habiéndose impuesto por la jueza de instancia, la pena de multa de veinte meses, es decir, en su mitad superior con creces, no existe motivo alguno de índole jurídico para agravar más aún la pena impuesta. Y respecto de la pretensión de índole civil de pedir ahora en el recurso la cifra de 30.971,31 euros frente a los 14.765 euros objeto de la condena, debe decirse que la sentencia establece dicha cantidad referida exclusivamente a los daños perpetrados en la vivienda referidos a carpintería, cerrajería y vidrios que ascienden a 6.425 euros; pintura y reparación de desperfectos en la suma de 2.546 euros y por último los daños ocasionados a la piscina en la suma de 5.794 euros, según se deduce del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida. No considera acreditados el resto de daños y en cuanto a los desperfectos del vehículo ahora reclamados vía recurso de apelación, la sentencia razona los motivos por los que entiende que no pueden ser objeto de condena en su fundamento de derecho tercero, in fine, en el sentido de considerar que no se acreditó que el acusado causara daños en el vehículo marca Fiat Panda matrícula ....KKR, de color blanco, poniendo en duda la credibilidad de tales hechos por las contradicciones en las que incurrió el testigo - conductor de tal vehículo y porque el guardia civil que depuso sólo dijo que vio en tal coche un golpe frontal "sin que exista constatación efectivamente de que dichos desperfectos hubieran sido causados por el vehículo marca Nissan pick up Navarra, matrícula ....GNN que acabó empotrado en la vivienda y aparcado en la mitad de la piscina". Así pues, razonada correctamente la cantidad a abonar en concepto de responsabilidad civil, en consonancia con los hechos probados sexto, séptimo y octavo de la sentencia de la instancia, con base en los informes periciales y el resto de la prueba practicada, testifical del hijo de la denunciante y testifical del guardia civil, pruebas personales respecto de las cuales no puede el juez ad quem entrar a valorarlas en la segunda instancia, si como en este caso se encuentran valoradas de forma racional y lógica, y no de forma arbitraria, no existe motivo alguno para agravar la cantidad impuesta por la responsabilidad civil en esta segunda instancia.

En conclusión, debe desestimarse igualmente el confuso y desordenado recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia en lo referido a los dos delitos objeto de condena y al incremento de la responsabilidad civil por todos los motivos ut supra reflejados en este fundamento de derecho.

CUARTO.- Las costas causadas en esta segunda instancia se impondrán a la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto por el Artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.