CUARTO.- Que el acusado Guillermo, tiene su domicilio en la localidad de DIRECCION003 (Ciudad Real) si bien es propietario de finca perfectamente cerrada con una valla de alambre, sita en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo), siendo conocedor de que en las inmediaciones de dicha finca, se encontraba una ermita, concretamente la ermita de DIRECCION002.
QUINTO.- Que el acusado Gabriel, tiene su residencia habitual en la localidad de DIRECCION001 (Toledo), y además conocedor de que en las inmediaciones del DIRECCION000 de la localidad DIRECCION001 (Toledo), se encuentra la ermita de DIRECCION002.
SEXTO.- Que el acusado Guillermo, careciendo de conocimiento alguno del uso de armas de fuego, obviando y descuidando, las consecuencias tan graves e importantes, que el uso un arma de fuego puede tener, decidió lanzar varios disparos con la pistola semiautomática STI, modelo TROJAN 6, número de serie NUM002, calibre 9 mm Parabellum, propiedad del acusado Gabriel. Disparos que no hicieron diana en la referida lata de refrescos, sino que alcanzaron la parte del tejado de la ermita de DIRECCION002, donde se encontraron un proyectil de bala, así como diferentes lugares de las inmediaciones y la integridad corporal del menor de edad Florencio, que en compañía de sus amigos, se encontraban en el recinto de recreo situado en el exterior de la ermita de DIRECCION002.
SEPTIMO.- Que el acusado Gabriel,, pese a tener licencia de armas, y supuestamente como consecuencia de dicha licencia de armas, debía ser sabedor de los concretos lugares en los que podía hacerse uso de su arma de fuego consistente en pistola semiautomática STI, modelo TROJAN 6, número de serie NUM002, calibre 9 mm Parabellum, decidió en primer lugar, ceder el uso de ese arma de fuego al acusado Guillermo que carecía de licencia y conocimientos de armas de fuego, para lanzar disparos a una lata de refrescos que habían colocado en el poste de más de 2 metros de altura, de la valla de alambre. Y además procedió, sabiendo que no se puede utilizar dicha arma de fuego en zonas no habilitadas expresamente para ello, precisamente por el riesgo de que haya personas, por las inmediaciones, a lanzar disparos con el objetivo de hacer diana en un bote de refrescos que los dos acusados Guillermo y Gabriel, situaron en lo alto de un poste de más de 2 metros de altura de la valla de alambre que circunda la finca. Disparos que no hicieron diana en la referida lata de refrescos, sino que alcanzaron la parte del tejado de la ermita de DIRECCION002 donde se encontraron un proyectil de bala, así como diferentes lugares de las inmediaciones y la integridad corporal del menor de edad Florencio, el cual se encontraba en compañía de sus amigos en el recinto de recreo situado en el exterior de la ermita de DIRECCION002.
NOVENO.- Que los acusados Guillermo y Gabriel de forma voluntaria y antes de tener conocimiento que el procedimiento se dirigía contra ellos, comparecieron voluntariamente en la noche del día 4 de enero de 2008, ante el cuartel de la Guardia Civil, para informar de los hechos que habían acontecido en las inmediaciones de la ermita de DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001."
PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada en el presente procedimiento por los apelantes alegando los siguientes motivos por cada uno de ellos:
Por la representación de D. Ezequias Y D. Florencio se alega como motivos:
Primer motivo. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES (I): Vicios en la Sentencia. Infracción de lo dispuesto en los art. 142 LECrim, art. 248.3, 267 LOPJ y art. 120 CE.
Segundo motivo. - QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES (II): Vicios en la Sentencia. Infracción de lo dispuesto en los art. 142 LECrim, art. 248.3, 267 LOPJ y art. 120 CE. Alternativamente, infracción de lo dispuesto en los art. 110 CP y del art. 112 y ss LECrim.
Tercer motivo. - INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: Infracción del artículo 116 y siguientes del CP.
Por el acusado D. Gabriel se alegan los siguientes motivos:
Primer motivo. - Prescripción de los hechos.
Segundo motivo. - Error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 152.1 CP.
Tercero motivo. - Disconformidad con la valoración de la prueba pericial
Cuarto motivo.- Disconformidad con la condena en concepto de responsabilidad civil. Consorcio de Compensación de Seguros.
Quinto motivo.- La no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y cuasi-prescripción (sic).
Interesa en su recurso las siguientes peticiones:
1.- Con carácter principal:
Se acuerde REVOCAR dicha Resolución por la prescripción de los hechos enjuiciados, con todos los efectos inherentes a dicha declaración cuales son la extinción de responsabilidad en la persona de D. Gabriel.
2.- Subsidiariamente, si no se apreciare la prescripción aludida:
Se acuerde REVOCAR la Sentencia dictada en la instancia, y se absuelva a mi representado de la acusación deducida en su contra, por ser la vía civil la adecuada para conocer de la posible imprudencia leve en que pudo incurrir el sr. Gabriel.
3.- Subsidiariamente, y para el eventual supuesto de que se apreciara que los hechos revisten caracteres de responsabilidad criminal:
a.- Se declare que concurren además de la atenuante de confesión, las previstas en los artículos 21.6 y 21.7 C.P - dilaciones indebidas y cuasi prescripción-, aplicándose en consecuencia una pena inferior en dos grados atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes.
b.- Se declare y condene como responsable civil al Consorcio de Compensación de Seguros de conformidad con lo expuesto en el Hecho Cuarto de este escrito.
El Ministerio Fiscal y el Consorcio de Compensación de seguros impugnan ambos recursos de apelación e interesan la confirmación de la resolución apelada.
Por la representación de D. Gabriel se impugna el recurso de apelación de D. Ezequias Y D. Florencio.
Por la representación de D. Ezequias Y D. Florencio se impugna el recurso de apelación de D. Gabriel.
Por la representación de D. Guillermo se impugna el recurso de apelación de D. Ezequias Y D. Florencio.
SEGUNDO: RECURSO DE APELACIÓN DE D. Ezequias Y D. Florencio.
Entrando en el análisis de cada motivo;
2.1 Respecto al primer motivo alegado de QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES (I): Vicios en la Sentencia. Infracción de lo dispuesto en los art. 142 LECrim, art. 248.3, 267 LOPJ y art. 120 CE.
El apelante en su recurso refiere como errores materiales y omisiones de la sentencia la denominación del arma y ciertamente como recoge el informe de criminalística al folio 73, la denominación correcta es la referida por el apelante, sin que en cualquier caso a esta cuestión le anude consecuencia alguna, tratándose de un error material que no supone consecuencia jurídica alguna, ni así se justifica ni interesa por el apelante, en todo caso se recoge la denominación correcta como pistola semiautomática STI, modelo TROJAN 6, número de serie NUM002, calibre 9 mm Parabellum y así se hace constar en los hechos probados.
Lo mismo decir respecto al error material en el nombre Florencio que en la página 20 se le cita como Florencio y que en ese pasaje no se añadiera la edad de este, cuestiones a las que tampoco anuda consecuencia jurídica alguna ni se advierte que así la conlleve, ni procede complementar nada al respecto toda vez que consta claramente en la sentencia que el nombre es Florencio, así como que la edad del mismo era de 14 años como así consta en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia.
Sí se advierte de oficio error material en el hecho probado séptimo que se rectifica y que consiste en referir al coacusado Sr. Guillermo como propietario del arma y titular de la licencia, cuestión que, como se desprende del resto de hechos probados y fundamentos jurídicos, es errónea y debió referirse y así se corrige, al coacusado Sr. Gabriel.
Quedan rectificados y aclarados los extremos referidos por el apelante en este primer motivo.
2.2 Respecto al segundo motivo alegado de QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES (II): Vicios en la Sentencia. Infracción de lo dispuesto en los art. 142 LECrim, art. 248.3, 267 LOPJ y art. 120 CE. Alternativamente, infracción de lo dispuesto en los art. 110 CP y del art. 112 y ss LECrim.
Este segundo motivo lo anuda a un presunto error en el cálculo de la responsabilidad civil y refiere que en el FºJº 7º recoge la sentencia como cantidad la de 9.912 € cuando en el apartado de secuelas valora un total de 36 puntos ( página 25) y sin embargo los cuantifica en 32 puntos en lugar de los 36 antes establecidos, estableciendo la cantidad total por las secuelas en 1.520 €, tratándose, refiere, de un error de cálculo ya que aplicando las propias bases fijadas en sentencia para el cálculo y se aplica el baremo de 2008 correctamente, actualizándolo y aplicando el IPC desde el año 2009 hasta la vista ( diciembre de 2021) que asciende al 14,4% se obtiene un total de 85.621,76 €.
Añade que se omite en sentencia cualquier pronunciamiento respecto al incremento que se interesaba por el apelante en cuanto a delito por imprudencia grave/doloso (sic) en un 100% de las cantidades según baremo, incremento que sustenta en la edad de la víctima en el momento de los hechos ( 14 años)en la fecha en la que se produce ( víspera de Reyes) y en la repercusión que tuvo la misma y que no especifica en su recurso, interesando una cantidad total de 171.243,52 € a los que hay que añadir los intereses del artículo 20 LCS.
A este respecto hay que decir que efectivamente se advierten errores en los cálculos realizados en la sentencia, así como también en los realizados por el propio apelante, veamos.
En primer lugar hay que referir que no es controvertido que la sentencia aplica analógicamente las normas reguladoras de indemnización a causa de accidente de tráfico cuestión que si bien no es preceptiva es muy habitual el efecto expansivo del baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil y así ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ).
De acudir al mismo, como hace la sentencia, los cálculos que se derivan de ello han de ser correctos y en el presente caso no lo son, veamos:
La sentencia determina que, de los diferentes informes periciales que se han practicado y constan en autos, el que por su objetividad e imparcialidad le merece que goza de las mayores garantías y toma como referencia es el informe forense emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción Nº 1 de Quintanar de la Orden, cuestión que el apelante no controvierte y que aun siendo controvertido por el apelante y acusado Sr. Gabriel, en todo caso el criterio establecido por la juzgadora para determinar el informe pericial que le sirve de base para la determinación de las lesiones está razonado y es razonable, no aportando el acusado datos o argumentos que permitan entender que el criterio de la juzgadora no es razonable o correcto, limitándose obviamente a discrepar del mismo y defender el de su perito que le resulta más favorable, se reitera, sin argumentación razonable ni razonada que así lo justifique, debiendo dar por correcto el determinado por la juzgadora en sentencia.
Igualmente establece la sentencia y no ha resultado controvertido por las partes que se toma como parámetro para la determinación de las cuantías de la indemnización, la Resolución de fecha 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de enero de 2008.
Recoge la sentencia, siguiendo el informe forense referido, que las secuelas de la víctima fueron; Algia postraumática lumbar sin compromiso radicular en grado leve, se cifra en 2 puntos, en cuanto a la secuela yeyuno-Ilectomia parcial que se fija en 15 puntos, y en cuanto a la secuela de perjuicio estético importante que se fija en la cantidad de 19 puntos.
A renglón seguido dice: " lo que determina que el total de puntuación respecto de las secuelas concurrentes, conforme a la operación matemática oportuna asciende a un total de 32 puntos, lo determina que la cantidad en concepto de secuelas, teniendo como referencia y siempre ponderación la prudencia, ascienda a la cantidad de 1.520 euros"
Obviamente se trata de un error aritmético, pues por un lado se han determinado dos secuelas orgánicas valoradas en 2 y 15 puntos respectivamente y por otro lado una secuela de perjuicios estéticos valorada en 19 puntos y los cálculos a efectuar, según el RDL 4/2008 y Resolución de fecha 17 de enero de 2008 que actualiza cantidades a esa fecha, son los siguientes:
Respecto a las secuelas que suponen un perjuicio psicofísico orgánico y/o sensorial y conforme al artículo 98 del RDL 8/2008 Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que resulta de aplicación a la Resolución de 17 de enero de 2008 que actualiza las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al ser dos las secuelas debe aplicarse la formula que contempló este artículo 98 para secuelas concurrentes y que posteriormente se incorporó al baremo de 2015 denominada en éste formula de Balthazar, [[(100 - M) x m] / 100] + M Donde "M" es la puntuación de la secuela mayor y "m" la puntuación de la secuela menor.
Aplicando la formula al presente caso tenemos (100-15) x 2/100 + 15, que arroja un total de 16,7 puntos y que por mor de lo referido en el apartado 3 del referido artículo 98 ha de redondearse a la unidad más alta, en este caso a 17 puntos, que son los puntos que deben cuantificarse correspondientes a las secuelas concurrentes de perjuicios psicofísico.
Ahora hemos de ir a las secuelas determinadas por perjuicio estético y la sentencia establece las mismas en 19 puntos que han de ser cuantificadas aparte de las anteriores y sumados los resultados de ambas cantidades, conforme al apartado 4 del artículo 104 del RDL 8/2004 que dice:
Artículo 104. Régimen de valoración económica de las secuelas.
.../...
6. La indemnización básica por secuelas, en su doble dimensión psicofísica, orgánica y sensorial, por un lado, y estética, por otro, está constituida por el importe que resulta de sumar las cantidades de los dos apartados anteriores.
Acudiendo a las tablas correspondientes fijadas en la Resolución que establece la sentencia, de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de enero de 2008 que actualiza las cantidades e importes de las indemnizaciones para ese año, que fue el del suceso, contando la víctima con la edad de 14 años, se obtienen que por los 17 puntos de secuelas psicofísicas la cantidad que corresponde es la de 21.966,33 € y por las secuelas por perjuicio estético 19 puntos la cantidad de 25.825,79 € , es decir y sumando ambas conforme al artículo 104 referido, el total de 47.792,12 €.
Esta es la cantidad correcta por el total de las secuelas, tanto psicofísicas concurrentes como las derivadas de perjuicio estético a la fecha de los hechos y de la estabilización de las lesiones, es decir al 2008, momento que determina dicha valoración conforme reiterada jurisprudencia establece, por todas la reciente STS Sección 1, 597/2021 (Rec 4511/2018) de 13 de septiembre de 2021 , al decir:
"La citada sentencia 786/2011, de 26 de octubre , señala:
"Ha declarado constantemente esta Sala a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007 , del Pleno de la misma ( SSTS 429/2007 y 430/2007, RC n.º 2908/2001 y RC n.º 2598/2002 ) "que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado".
La sentencia de la Audiencia es inicialmente coherente con la jurisprudencia de esta Sala, evidenciada, entre otras, en la sentencia 33/2015, de 18 de febrero , cuya doctrina reproduce la ulterior sentencia 460/2019, de 3 de septiembre , según la cual:
"[...] procede cuantificar el daño mediante la aplicación del Baremo o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de aplicación orientativo a otros sectores distintos de la circulación, conforme doctrina reiterada de esta Sala (afirmada en SSTS de 9 de diciembre de 2008 ; 11 de septiembre 2009 , entre otras), teniendo además en cuenta que, a partir de las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (rec 429/2007 y rec 430/2007 ), constituye igualmente jurisprudencia reiterada, recogida en las más recientes de 9 de julio de 2008 , 10 de julio de 2008 , 18 de junio de 2009 y 9 de marzo y 5 de mayo de 2010 , que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona ese daño, sin perjuicio de que su valoración económica se haga, a efectos de concretar la indemnización correspondiente, con arreglo a los importes que rigen para el año en que se produzca el alta definitiva o estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado".
Pero dicho esto, no es menos cierto que la demora del proceso durante algo más de 13 años desdibuja económicamente un tanto estas cantidades, no dando respuesta completa al artículo 1902 CC que cuando obliga a "reparar el daño causado" se está refiriendo a una reparación efectiva y no meramente formal o nominal, como la que resultaría de la estricta aplicación de las normas referidas.
En este sentido la STS 471/2013, de 05 de julio de 2013 de 5 de julio refirió:
"La propia sentencia recurrida recoge la doctrina de esta Sala expresada a partir de dos sentencias de pleno dictadas con fecha 17 de abril de 2007 (Recursos núm. 2598/2002 y 2908/2001 ), según la cual la regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , a lo que añade que el daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce, de modo que, por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado.
No obstante, cuando el artículo 1902 del Código Civil obliga a "reparar el daño causado" se está refiriendo a una reparación efectiva y no meramente formal o nominal, como la que resultaría de la estricta aplicación de las normas a que se refiere la Audiencia, que han dado lugar al reconocimiento de una indemnización total de 9.521,42 euros que, si habría sido adecuada en el año 1984 -fecha de ocurrencia del accidente- resulta hoy absolutamente insuficiente. Para ello la jurisprudencia ha entendido que la obligación de indemnizar en estos casos integra una verdadera deuda de valor (por todas, la sentencia núm. 275/2010, de 5 mayo ) y que resulta necesario adecuar las cuantías al momento de la efectiva percepción por el perjudicado de la indemnización correspondiente, no obstante la afirmación contenida en una sentencia próxima en el tiempo, la núm. 786/2010 de 22 noviembre , en cuanto sostiene que debe abandonarse dicha terminología cuando se trata de aplicación del baremo -lo que no ocurre en el presente caso- pues el propio sistema de valoración, mediante la actualización anual de las cuantías, es el que fija el alcance en cada caso de la "deuda de valor". "
La actualización del IPC desde enero de 2009 a diciembre de 2021 según el INE ha sido del 21,9%, no siendo correcta la que refiere el apelante y al margen de esta hay que estar a la que establece el organismo oficial, de forma que la cantidad total de las secuelas actualizada es de 58.258,59 €.
En cuanto al factor de corrección que fija la sentencia en el 10% sobre dicha cantidad, que mantiene el apelante y que no controvierte el acusado en su impugnación al recurso de apelación y sí lo hace el acusado Sr. Guillermo en su escrito de impugnación refiriendo que no procede la aplicación del factor de corrección por cuanto que la víctima contaba con 14 años en el momento de los hechos y no estaba, por tanto, en edad laboral, y al respecto decir que procede su aplicación , como ya recogió la SAP Madrid de 20 oct. 2001 :
"Se ha de insistir, pues, en el verdadero sentido de este factor ligado al efecto incapacitante de las lesiones permanentes. Se trata de un factor que es naturalmente compatible con el de los perjuicios económicos, siendo posible que no opere ninguno de ellos, que operen ambos o que opere sólo uno. Cuando en la fecha del accidente el lesionado no hubiera alcanzado la edad laboral, no puede entrar en juego el factor de los perjuicios económicos, pero ha de aplicarse el factor de la incapacidad si las lesiones permanentes dificultan o impiden el desenvolvimiento de la actividad habitual, tomada en su más amplio y proteico sentido, teniendo en cuenta no sólo su presente, sino, sobre todo, su desdichado -por empobrecido- futuro. » Y lo mismo es predicable de un menor, de un anciano jubilado o de quien, cualquiera que sea su edad no haya desarrollado nunca o no desenvuelva en el presente una actividad laboral retribuida, quienes, en el caso de resultar con secuelas que de facto impiden un buen número de profesiones y de actividades normales, ha de entenderse que quedan afectados por una incapacidad de carácter total. Así, estas categorías que manejamos no atienden al perjuicio económico, cuya regulación cuenta con su específico factor, sino que atiende a la concurrencia de una situación objetiva de imposibilidad para realizar las actividades habituales."
Sin duda la secuela consistente en yeyuno-Ilectomía en un menor de 14 años de edad, como refirió su madre y el propio menor, afectan al normal desarrollo de sus actividades habituales pues no se exige que impidan las mismas, bastando que las dificulten, cuestión ésta que o admite mucha discusión a la vista de la secuela y edad de la víctima.
En consecuencia, debe estarse a lo establecido en sentencia al respecto de forma que a la cantidad total por secuelas aplicado el 10% de factor de corrección se obtiene la cantidad total de 64.084,44 €.
En cuanto a los días empleados en la estabilización establece la sentencia los mismos en 11 días de hospitalización que valora a razón de 64 euros cada uno, 90 días impeditivos que valora a razón de 52 euros cada uno, 102 días no impeditivos a razón de 28 euros cada uno.
El apelante en sus cálculos establece los días no impeditivos en 113 y se advierte en el informe forense (f. 95) que sirve de base a la sentencia para fijar las lesiones que los días fijados en el mismo son en total 203 de los que 11 son hospitalarios y 90 impeditivos, con lo que los no impeditivos son el resto es decir y como dice la sentencia 102 días y no los 113 que pretende el apelante.
Con estos datos se obtienen los siguientes resultados y cantidades aplicando las tablas de la Resolución del 2008:
.-11 días de hospitalización a razón de 64,57 € diarios un total de........710,27 €.
.- 90 días impeditivos a razón de 52,47 € diarios un total de..............4.731,30 €.
.-102 días no impeditivos a razón de 28,26 € diarios, un total de.....2.882,52 €.
Suma el total por este concepto la cantidad de 8.324,09 €.
Esta cantidad actualizada con el IPC arroja el total de 10.147,07 €.
Aplicado el factor de corrección del 10% se obtiene el total de 11.161,78 €.
Sumadas las cantidades por secuelas más los días empleados en la estabilización lesional se obtiene el total de 75.246,22 €.
Sobre esta cantidad interesa el apelante se aplique un incremento del 100% al ser los daños objeto de indemnización consecuencia de un delito por imprudencia grave/doloso (sic) y en atención a la edad de la víctima entre otros, pronunciamiento que refiere no se ha dado en sentencia a pesar de haberlo así interesado por la parte.
Al respecto decir en primer lugar que, como reitera la reciente STS 2543/2022 de 22 de junio, Ponente D. Vicente Magro Servet- ECLI:ES:TS:2022:2543 que:
"El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses.
No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.
El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: "El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso".
Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ).
La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio , entre otras).
Así pues:
a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen.
b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento.
c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación."
En el presente caso nos encontramos ante un delito imprudente. No obstante, lo cual, el Tribunal en el fundamento jurídico número 9 señala la utilización del baremo de forma orientativa, con lo cual no puede haber una queja casacional en este caso si existe una correcta argumentación a la hora de tasar la responsabilidad civil fijada. Y en este caso existe una correcta fundamentación en cuanto a los aspectos de los criterios básicos para fijar el quantum de la responsabilidad civil."
Estos mismos criterios y datos concurren en el presente caso pues nos encontramos ante una aplicación de las normas que regulaban en el momento de los hechos las indemnizaciones por accidente de circulación y ante un delito imprudente, no doloso, con lo que el error de cálculo en la aplicación de dichas normas debe corregirse, como se hace, si bien no procede incrementar la cantidad obtenida al estar en presencia de imprudencia y no de dolo.
En el mismo sentido la STS 383/2019 de 7 de febrero de 2019- ECLI:ES:TS: 2019:383 , Ponente D. Antonio del Moral:
"Entre muchas otras, elegimos como primera referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo , que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril : "La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011 ), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011 ), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007 ) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes. ...."
"El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo , 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre ). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo"
"La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre , y 799/2013, de 5 de noviembre o 580/2017 de 19 de julio , entre otras). Así pues: a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen. b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento. c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación."
En el presente caso nos encontramos ante imprudencia y no dolo, lo que hubiera supuesto, aun en el caso de eventual, un cambio significativo en la calificación penal, y por otro lado como se ha referido, por lo que no se considera aplicable incremento alguno conforme a lo interesado por la parte.
Las alegaciones del acusado Sr. Gabriel en la impugnación que hace al recurso de la apelante a este respecto se limitan a manifestar su disconformidad con las mismas sin aportar argumento o dato alguno que desvirtúe lo motivado al respecto y manteniendo operaciones de cálculo manifiestamente erróneas como por ejemplo que 24 puntos de secuelas se valoran en la cantidad de 1.250 €.
Concluyendo este motivo ha de estimarse parcialmente el mismo y como se ha desarrollado debe corregirse los errores de cálculo contenidos en sentencia al respecto de la indemnización por responsabilidad civil y procede fijar la cantidad total en 75.246,22 € .
En cuanto a los intereses del articulo 20 LCS o moratorios alternativos que reclama el apelante, no procede por cuanto que, como se dirá, se confirma la ausencia de responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros, no procediendo la imposición de este tipo de intereses a los acusados, ni así tampoco de otro tipo diferente al acogido en sentencia del articulo 576 LEC, máxime habiéndose actualizado la indemnización a esta fecha para que, como deuda de valor, no sufra pérdida de poder adquisitivo por el paso de estos años.
2.3 Respecto al tercer motivo alegado de INFRACCION DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: Infracción del artículo 116 y siguientes del CP.
Este motivo lo anuda a que la sentencia descarta la responsabilidad civil directa del Consorcio de Compensación de Seguros, el cual responde, junto con la aseguradora MGD como responsable civil directo, según el apelante, en virtud de la póliza suscrita que ampara el riesgo y las consecuencias del mismo al ser el acusado socio de la Federación de Tiro olímpico de Madrid la cual tenía suscrito seguro deportivo con la Mutualidad General Deportiva en el momento del suceso y conforme a lo pactado en dicha póliza.
A este respecto decir que no es controvertido que el acusado Sr. Gabriel contaba con licencia federativa de la Federación de Tiro Olímpico de Madrid, que tenía suscrito póliza con la entidad Mutualidad General Deportiva.
Esta aseguradora entró en liquidación en el curso del proceso judicial, consecuencia de la Orden ECC/1499/2012 de 9 de junio de 2012 del Ministerio de Economía que declaró la revocación de la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora encomendando su liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros.
La desestimación del motivo viene por múltiples vías.
La primera de ellas sustentada en que el Consorcio asuma la posición de liquidador de la entidad aseguradora no le responsabiliza de las obligaciones, deudas y eventuales responsabilidades de la aseguradora en liquidación, ello conforme al artículo 32.2 del RDL 6/2004 de 29 de octubre, citado en sentencia.
En segundo lugar, porque la póliza suscrita con la entidad aseguradora excluía expresamente los accidentes ajenos al desarrollo de la actividad deportiva, así como que el mismo no fue en recinto habilitado para dicha actividad y con imprudencia (estipulación 14ª) no pudiendo ubicarse la actuación de los acusados en el momento de los hechos en las condiciones amparadas por la póliza en su estipulación decimotercera.
No caben interpretaciones flexibles del articulo 118 CP como pretende el apelante y el Consorcio no es responsable conforme a los artículos invocados por el mismo 14, 8.1.b, 13.1.b , del RDL 7/2004 de 29 de octubre.
En este sentido refiere el artículo 8 del RDL 7/2004 lo siguiente:
Artículo 8. Derechos y obligaciones del Consorcio en el seguro de riesgos extraordinarios.
1. El Consorcio estará obligado a satisfacer las indemnizaciones derivadas de siniestros producidos por acontecimientos extraordinarios a los asegurados que hayan satisfecho los correspondientes recargos en favor de aquel y se encuentren en alguna de las situaciones siguientes:
a) Que el riesgo extraordinario cubierto por el Consorcio no esté amparado por póliza de seguro.
b) Que, aun estando amparado por póliza de seguro, las obligaciones de la entidad aseguradora no pudieran ser cumplidas por haber sido declarada judicialmente en concurso o que, hallándose en una situación de insolvencia, estuviese sujeta a un procedimiento de liquidación intervenida o esta hubiera sido asumida por el propio Consorcio.
.../...
3. En todas las pólizas incluidas en el artículo anterior figurará una cláusula de cobertura por el Consorcio de los riesgos extraordinarios, en la que se hará referencia expresa a la facultad para el tomador del seguro de cubrir dichos riesgos con aseguradores que reúnan las condiciones exigidas por la legislación vigente. Dicha cláusula será aprobada por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, a propuesta del Consorcio, y se publicará en el "Boletín Oficial del Estado"
En este caso el riesgo estaba excluido de la póliza de seguros, pero no puede ubicarse en la naturaleza de riesgo extraordinario que, en todo caso, exige el artículo y que define y aclara el artículo 6 del mismo RDL 7/2004 al citar como tales:
"A estos efectos, serán pérdidas los daños directos en las personas y los bienes, así como, en los términos y con los límites que reglamentariamente se determinen, la pérdida de beneficios como consecuencia de aquéllos. Se entenderá, igualmente en los términos que reglamentariamente se determinen, por acontecimientos extraordinarios:
a) Los siguientes fenómenos de la naturaleza: terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos.
b) Los ocasionados violentamente como consecuencia de terrorismo, rebelión, sedición, motín y tumulto popular.
c) Hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en tiempo de paz."
Es precisamente en la página 10 de la póliza ( f.164) donde se refiere a esta cuestión la misma y recogiendo la cláusula como " Cláusulas de cobertura de riesgos extraordinarios" y estableciendo que el Consorcio indemnizará por los siniestros de carácter extraordinario, reproduciendo los antes citados del artículo 6 del mismo RDL 7/2004.
Con relación al artículo 13 alegado por el apelante, ciertamente como dice el Consorcio el mismo fue derogado, pero lo fue en fecha posterior al siniestro, concretamente desde el 4 de agosto de 2009, luego de aplicación su anterior vigencia al momento de los hechos, en este sentido decía:
Artículo 13. En relación con el seguro obligatorio de responsabilidad civil del cazador.
1. El Consorcio asumirá, exclusivamente dentro de los límites indemnizatorios fijados para el seguro obligatorio de responsabilidad civil del cazador, las siguientes funciones:
a) La contratación de la cobertura de los riesgos no aceptados por las entidades aseguradoras.
b) El pago de las obligaciones de dichas entidades cuando hubieran sido declaradas judicialmente en concurso o que, hallándose en una situación de insolvencia, estuviesen sujetas a un procedimiento de liquidación intervenida o esta hubiera sido asumida por el propio Consorcio.
2. Además, y también dentro de los límites del aseguramiento obligatorio, desempeñará las siguientes funciones:
a) Indemnizar a las víctimas o a sus beneficiarios de accidentes corporales ocurridos en España con ocasión del ejercicio de la caza con armas, cuando el causante del daño no esté asegurado o cuando sea desconocido. En los supuestos de existencia de una partida de caza, la responsabilidad subsidiaria del Consorcio nacerá exclusivamente por los miembros de la partida de caza que no estén amparados por seguro obligatorio.
b) Indemnizar los daños corporales producidos por arma de caza cuando no se pudiera hacer efectiva la prestación económica por los medios regulados en la legislación sobre el seguro obligatorio de responsabilidad civil del cazador.
Puede advertirse que el artículo hace referencia a la actividad cinegética y no de tiro olímpico, como es el caso, luego no ampara la pretensión del apelante ni da cobertura a los hechos.
Pero lo que resulta excluyente de responsabilidad es que los hechos ocurridos estaban expresamente excluidos de cobertura en la póliza, como se ha referido y se advierte que no se trata de cláusulas limitativas, sino delimitadoras del riesgo, perfectamente recogidas en la póliza y por tanto aplicables, como así recoge la decimotercera y decimocuarta.
En este sentido las cláusulas delimitadoras del riesgo concretan el objeto del contrato, fijando el tipo de riesgo, en que cuantía se cubre, durante qué plazo y en qué ámbito temporal.
Debe, por tanto, desestimarse el motivo.
TERCERO. - RECURSO DE APELACIÓN DE D. Gabriel.
Entrando en el análisis de cada motivo;
3.1 Respecto al primer motivo de prescripción de los hechos, se analiza y resuelve en el mismo los dos aspectos en los que el recurrente fundamenta el mismo, y respecto al primero de ellos sustenta la prescripción el apelante, de forma un tanto confusa e incluso contradictoria, en que hay resoluciones judiciales que a su criterio no interrumpen la prescripción, citando específicamente las que acuerdan la nulidad de actuaciones según el cual las actuaciones declaradas nulas no tendrían efectos interruptivos de la prescripción para a renglón seguido hacerse eco del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional del TS de fecha 27 de abril de 2011 donde se recogía precisamente lo contrario y se establecía que las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no por ello perdían la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento.
Siendo, pues, clara la eficacia interruptiva de dichas actuaciones, no menciona el recurrente ninguna otra especifica que a su criterio haya sido tenida en cuenta por el juzgador a quo para interrumpir la prescripción y que a su criterio no lo tenga y tan solo realiza una referencia genérica a que han transcurrido 9 años sin que exista ninguna actuación trascendente en el procedimiento, lo que obviamente no es correcto ni puede compartirse, bastando una mera revisión del mismo para advertir que, sin perjuicio de que ciertamente no es modelo a seguir el desarrollo procesal del mismo, en modo alguno ha estado paralizado el mismo el plazo de prescripción y las actuaciones que han interrumpido el mismo han tenido capacidad y suficiencia para ello.
Al respecto y de forma esclarecedora hay que traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS 841/2022 de 1 de marzo de 2022 - ECLI:ES:TS:2022:841 que refiere:
"CUARTO .- Hemos recordado recientemente ( STS 70/2022, de 27 de enero ), siguiendo lo declarado en STS 145/2018, de 22 de marzo de 2018 , con referencia expresa a la sentencia 385/2015, de 25 de junio , que "respecto a los actos interruptivos de la prescripción, ha dicho en STS 583/2013 de 10 de junio , con cita SS 66/2009 de 4 de febrero , 1559/2003 de 19 de noviembre , 1604/98 de 16 de diciembre , que las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción, pero no así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECr .) ( STS 973/1998, de 3 de julio ); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias ( STS 1520/2011 de 22 de noviembre ).
"En estos casos, el inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento, como ocurre en la fecha del auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea habido el rebelde, o en el caso de auto de busca y captura ante la falta de comparecencia que determina el inicio del cómputo del plazo 4 JURISPRUDENCIA de prescripción ( SSTS 1959/2002 de 22 de noviembre , 1559/2003 de 19 de noviembre , 1097/2004 de 7 de septiembre , 1485/2004 de 13 de diciembre )".
" En concordancia con la doctrina citada, decíamos en la STS 726/2020, 11 de marzo , que hay paralización "cuando materialmente el procedimiento no avanza aunque formalmente exista actividad procesal o, mejor, apariencia de actividad procesal: una diligencia dando cuenta del archivo material; reiteración de órdenes de busca; preparación de un testimonio solicitado por otro órgano judicial; proveído disponiendo dejar las actuaciones en la mesa del juzgador pendientes de resolver. La práctica de diligencias superfluas o vacías de todo contenido real no interrumpe la prescripción ( SSTS 31 de octubre de 1992 y 6 de junio de 1989 ); tampoco la declaración de rebeldía ( SSTS de 5 de enero de 988 , 23 de julio de 1987 , 27 de junio de 1986 , y 3 de marzo de 1994 ); o la requisitoria u orden de busca y captura ( STS de 8 de julio de 1998 ). Actuaciones inocuas o puramente formales no interrumpen el plazo prescriptivo.
Interrumpen, sin embargo, la prescripción todas las actuaciones tendentes a esclarecer los hechos, con independencia de que no lo consigan o de que, a la postre, resulten estériles o improductivas o impracticables. Lo determinante es que sean manifestación de que el proceso está vivo, de que la investigación abierta prosigue. La prescripción no se ve interrumpida solo por las diligencias trascendentes para el resultado final del proceso; ni solo por las diligencias que se revelan como útiles; ni solo por aquéllas que arrojan resultados fecundos; ni solo por las que efectivamente pueden llevarse a cabo. La citación a declarar a un testigo interrumpe la prescripción aunque la diligencia resulte finalmente fallida".
"El concepto de diligencias inocuas o vacuas a estos efectos que maneja la jurisprudencia no coincide con el más material que pretende hacer valer el recurrente basándose en la necesidad de interpretar restrictivamente las causas de interrupción de la prescripción. La petición de un informe pericial que se reputa ex ante conveniente, interrumpe la prescripción, aunque luego no pueda llegar a elaborarse o aunque el perito acabe por concluir que no es posible el peritaje que se le solicitó. No se puede discriminar a esos fines entre diligencias útiles y diligencias inútiles. Y, desde luego, los déficits de gestión del órgano judicial (frustrando la diligencia acordada) no despojan a la diligencia ordenada de su eficacia interruptora de la prescripción."
Por lo que hace al plazo a computar, nos remitimos al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29.4.1997, ratificado por el de 26.10.2008, en donde se aprobó que debe serlo la pena en abstracto. Ese criterio fue seguido por la STS 458/1997, de 12 de abril y por otras muchas posteriores.
En consecuencia, las actuaciones efectuadas por el órgano competente para enjuiciar dirigidas a lograr la celebración del juicio oral deben ser reputadas diligencias esenciales que interrumpen la prescripción. Necesariamente han de considerarse interruptivas las actuaciones por las que se fija juicio oral y se señala fecha para el mismo.
Las actuaciones procesales dirigidas a señalarlo y el propio día de señalamiento del juicio, así como su celebración o suspensión. Éstos últimos son actos -los más importantes del proceso, en tanto procuran o suponen el desarrollo del juicio- que interrumpen el plazo prescriptivo ( STS 201/2016, de 10 de marzo ).
No son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador, como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo , en donde se lee que "las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral" son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción ( STS 975/2010, de 5 de noviembre ).
En definitiva, son diligencias que interrumpen la prescripción aquellas decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables."
Del propio iter procesal referido por el apelante en su recurso se advierte que no ha existido en el procedimiento un lapso temporal superior a tres años durante el cual haya estado paralizado el mismo y no se hayan dictado resoluciones judiciales que suponen la efectiva prosecución del procedimiento, pues aquellas que declaran la nulidad de actuaciones, interposición y resolución de recursos, señalamiento de juicio oral, como recoge la sentencia referida, suponen actos que ordenan el procedimiento y dirigidas a la celebración del juicio oral en definitiva, suponen la adecuada y regular prosecución del procedimiento.
Por lo referido y concluyendo este primer apartado del motivo debe desestimarse el mismo.
El segundo aspecto en el que sustenta el apelante la prescripción se refiere a la aplicación de la norma procesal más favorable al mismo y en este apartado trata de hacerse un " traje a medida" conjugando y mezclado normas y penas que no resultan aplicables y que lo concreta en que durante la tramitación del proceso se han producido modificaciones en la ley procesal que han afectado al plazo de prescripción de la infracción penal consecuencia de la clasificación del delito como delito leve al ser calificados los hechos por el Ministerio Fiscal en un momento determinado como falta siendo que la LO I/15 de 30 de marzo al suprimir las mismas determinó un plazo de prescripción para los delitos leves de un año y realiza una crítica a lo dispuesto en el artículo 13.4 CP en cuanto a que resulta incongruente al no afectar el mismo a la clasificación de las penas sino al delito y dependiendo de la pena impuesta el plazo de prescripción será el del delito leve o el del delito menos grave.
En primer lugar, el delito que es objeto de acusación, enjuiciamiento y condena es, como recoge la sentencia, un delito de lesiones por imprudencia grave, tipificado en el art. 152.1º en relación con el art. 147 del Código Penal, delito que tiene la consideración de menos grave y no de delito leve, por lo que es motivo suficiente para desestimar este segundo aspecto de la prescripción pretendida por el apelante.
En segundo lugar, refiere el apelante que conforme al artículo 13.4 CP si la extensión de la pena que lleva aparejada el delito puede ser considerada como leve y como menos grave, el delito se considerará en todo caso leve, hasta ahí bien, pero continua diciendo y pone un ejemplo diciendo que " a efectos prácticos dos sujetos, uno de ellos condenado a tres meses y otro a tres meses y un día, el primero tendrá un plazo de prescripción de un año mientras que el segundo su plazo de prescripción de la pena será de cinco años, olvidando que el delito leve no lleva aparejada pena de prisión en extensión alguna y los tres meses a los que alude a los que ha sido condenado el acusado lo son a prisión.
Por último concluye diciendo que le debe ser aplicada la ley 15/2003 y/o (sic) la Ley I/2015 por resultarle más favorable, olvidando que el delito por el que ha sido condenado 152.1º CP y el mismo ya establecía en la ley 15/2003, cuya aplicación se interesa, la pena de prisión de tres a seis meses a la que la I/2015 añadió, o multa de seis a dieciocho meses, en ambos casos delito menos grave y cuyo plazo de prescripción no puede tener encaje ni en las anteriores faltas ni el actual delito leve, por no ser estos por los que se ha acusado , enjuiciado y condenado al acusado.
Debe en consecuencia desestimarse el motivo.
3.2 Respecto al segundo motivo alegado de error en la valoración de la prueba por indebida aplicación del artículo 152.1 CP.
Respecto al error en la valoración de la prueba decir que , en los casos como el presente, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Jurisdicción Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( SS. del TC. de 17-12-85, 23 -ó- 86, 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.
En el presente caso la sentencia valora prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y lo hace de forma motivada, razonada y razonable, no advirtiendo dato y elemento alguno que permita rectificar la misma.
La actuación de los acusados no puede sino encuadrarse en una actuación presidida por la imprudencia grave que de forma detallada razona la sentencia. Ambos eran conocedores de la cercanía de la ermita y en consecuencia de la posibilidad de que existieran personas en la misma o inmediaciones, como así fue. La ermita estaba muy próxima, según fotografías, informes y declaración de los agentes de la Guardia Civil y como los datos técnicos lo avalan pues el alcance efectivo de este tipo de armas cortas no supera los 200/300 metros, y los disparos efectuados alcanzaron y penetraron en el menor, así como en la propia ermita, como refiere la Guardia Civil. No existió parapeto de piedra tras el lugar donde disparaban los acusados y así lo refiere la Guardia Civil y consta en fotografías. El mero hecho de utilizar un arma de fuego, arma corta, con licencia de tiro olímpico, en una zona no permita para su uso, es causa por sí sola suficiente para determinar como grave la imprudencia, incluso no se entra en el análisis del dolo eventual toda vez que no ha sido objeto ni de acusación ni por tanto de debate, pero ciertamente la conducta de los acusados resulta altamente reprobable y gravemente imprudente, pues supuso un grave riesgo para la vida de los demás.
No admite paliativos la misma y no resiste un mínimo análisis crítico.
En este sentido resulta muy clarificadora la reciente sentencia del Tribunal Supremo que analiza un asunto muy similar al presente STS 2543/2022 de 22 de junio - ECLI:ES:TS:2022:2543 y dice:
"Nos encontramos en este caso con las siguientes circunstancias que avalan la imprudencia grave:
1.- Se utiliza un arma cargada con balas en un acto de enseñanza acerca de cómo utilizarla en una situación concreta, cuando, obviamente, ello comporta un riesgo grave de que el arma se dispare, como así ocurrió.
2.- La actuación del recurrente le obligaba a utilizar una mayor diligencia y cuidado ante la previsibilidad de un acontecimiento desgraciado como el que finalmente ocurrió y con un alcance lesivo grave que podría haber sido, incluso, más grave si la bala hubiera alcanzado algún órgano vital. No puede, así, minusvalorarse el alcance de la gravedad del recurrente que utiliza un arma que debía estar descargada, pero lo hace cargada con balas y efectuándose un disparo que alcanzó a uno de los asistentes.
3.- Analiza en este caso el Tribunal las exigencias de prevención que en estos casos deben adoptarse, analizando la prueba testifical respecto a las directrices de los instructores del centro y que se exponen en cada curso referido a que no deben llevar el arma de fuego, y que si la llevan deben hacerlo sin cargador y sin bala en la recámara. Consta en la sentencia la exhibición respecto a las directrices que regían en el área de instructores en relación con el arma corta y reflejo de estas normas con prohibición de llevar arma con cargador y bala en la recámara, y que solo en algún tipo de clase se puede utilizar de forma excepcional.
No obstante, señala la sentencia que el testigo de forma clara expone que para la clase que el acusado estaba impartiendo no estaba autorizado a llevar arma de fuego, lo que confirma la improcedencia del uso de la misma en ese momento.
Se refleja por el Tribunal también que en la zona donde ocurren los hechos no existe una zona de seguridad para manipular el arma, lo que confirma que era improcedente utilizar un arma cargada con balas, como así ocurrió.
.../...
La imprudencia fue relevante y grave. No otro grado de imprudencia podría esperarse de su conducta irregular e inadecuada. Destaca el Tribunal la enorme peligrosidad del instrumento que llevaba entre las manos y que correspondía al recurrente evitar la causación de cualquier riesgo que existe en estos casos si el arma iba cargada, como en este caso lo iba, lo que exigía al recurrente extremar las medidas de seguridad asegurándose de que el arma no estaba en condiciones de ser disparada, y, sin embargo, no lo hizo y se disparó alcanzando a la víctima.
El hecho imprudente es muy grave. No puede admitirse, como destaca el Tribunal, que no se hubiera verificado que el arma no iba con cargador, ya que supone un elevado grado de imprudencia no detectar o comprobar que un arma no está cargada cuando va a ser utilizada ante alumnos a los que se está enseñando actuaciones de protección, o de tiro, por el riesgo de que se disparara el arma. Y, esta, al no adoptar las elementales y básicas medidas de seguridad, al final se disparó, causando el resultado lesivo que consta en los hechos probados.
4.- El Tribunal en el fundamento de derecho quinto determina la calificación de los hechos probados como imprudencia grave, desarrollando un detallado estudio que excluye la existencia de dolo eventual que derivara los hechos a la vía directa del artículo 150 CP con una pena de prisión elevada, manteniendo los mismos en la calificación de imprudencia grave y exponiendo la jurisprudencia de este Tribunal con respecto a la diferencia entre imprudencia grave y menos grave.
.../...
c.- Así, su deber objetivo de cuidado en un hecho como el probado era elevado, y, con ello, la infracción de ese deber es grave, no menos grave.
E, incluso, atendida la presunta cualificación del recurrente en su ejercicio profesional, sería muy grave si en la escala de la gravedad existiera tal ubicación de una imprudencia de tal calibre, lo que aleja de forma palmaria y evidente la postura de mantener en el motivo una imprudencia menos grave.
d.- El riesgo que generaba su forma de actuar era muy relevante, ya que manipuló el arma en un radio de acción en el que había personas tanto en frente como hacia los lados, y que preparó el arma y la dejó en condiciones de causar un daño poniendo el dedo en el disparador apuntando de forma que puso en peligro a la persona que se encontraba de frente. Había, así, y creó, un riesgo elevado de peligro evidente.
.../..."
Continua la sentencia con un pormenorizado análisis de la imprudencia grave y menos grave y dice:
"Diferencia entre la imprudencia grave y menos grave ex arts. 152.1 y 2 CP . Pues bien, sobre la diferencia entre la imprudencia grave y menos grave, que es el objeto del motivo hemos señalado de forma reiterada los siguientes pronunciamientos que debemos sistematizar para clarificar la respuesta al ámbito diferencial existente entre ambos tipos de imprudencia.
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 805/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 2019/2016
a.- Evolución histórica de la imprudencia. Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal. La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ). En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).
El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil.
b.- La clave diferencial en el quebrantamiento del deber objetivo de cuidado. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia. Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
c.- La nueva categoría de la imprudencia menos grave entre la grave y la leve. La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal. En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave.
En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave.
En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.
d.- La imprudencia menos grave no es la leve anterior. La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve.
e.- La imprudencia menos grave no se integra en la grave. Es nueva categoría conceptual. La diferencia radica en la intensidad del deber de cuidado. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia - la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-. La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.
f.- La imprudencia menos grave está en el límite superior de la leve. En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos. Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.
g.- La imprudencia menos grave participa de un rango inferior en la exigencia del deber de cuidado que la grave. La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.
h.- La imprudencia grave es la más intolerable infracción del deber de cuidado con la menos grave en un nivel de exigencia inferior. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir). La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad."
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 421/2020 de 22 Jul. 2020, Rec. 1086/2018
a.- No hay una imprudencia en delitos ajenos al tráfico y otra en la circulación. "No es asumible que a través de la reforma en 2015 de los delitos culposos de homicidio y lesiones (y pensando principalmente en la circulación viaria) se haya llegado oblicuamente a despenalizar un grupo de supuestos de los demás tipos que manejan ese concepto imprudencia grave. Se hace difícil sostener que la locución "imprudencia grave" puede significar una cosa en los arts. 142 y 152 y otra diferente, menos exigente, en los demás tipos penales que manejan ese concepto para discriminar entre lo punible y lo no punible. Otra cosa es que probablemente el intérprete o aplicador del derecho, de forma inconsciente -o consciente-, al barajar un escalón intermedio también punible -imprudencia menos grave- en el marco de los arts. 142 y 152 pueda llegar de facto a rebajar el estándar de la imprudencia grave, traspasando los casos menos graves de entre los graves, a la negligencia menos grave (en posicionamiento al que también parecería invitar la terminología: aunque debe precisarse que se habla de imprudencia menos grave; no de imprudencia grave, pero menos -permitásenos la expresión-, lo que sugiere una imprudencia inferior a la grave). Eso obliga en abstracto -aunque la discusión en esos términos puramente lingüísticos arroja pocos frutos- a rellenar la categoría intermedia nutriéndola con los supuestos más graves de lo que antes de 2015 se calificaba como leve.
b.- La imprudencia menos grave es un híbrido entre la grave y la leve.
No es esta opinión unánime entre los comentaristas de la reforma de 2015. Algunos entienden que esa nueva categoría constituye un híbrido que se nutre tanto de los escalones más bajos de la antigua imprudencia grave como de los más altos de la anterior leve. En cualquier caso, ese debate en términos de categorías tiene algo de bizantino: nos hemos de mover con un mínimo marco conceptual -hay tres grados de imprudencia y el más leve es típico-, pero sobre todo a base de casuística. ...Escurridizo resulta el concepto de imprudencia menos grave: hay que construirlo, según acabamos de sugerir, aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, a base de dividir la antigua categoría de imprudencia leve en dos grupos: las imprudencias más graves de las antiguas leves y las restantes. El grupo de las imprudencias menos graves es una categoría de fronteras difusas tanto por arriba como por abajo. Debe abrirse paso como en cuña entre esas dos formas (grave y leve, que se corresponden con las tradicionales temeraria y simple) que gozaban de arraigo y contaban con ciertos criterios unificadores.
c.- La esencia de la imprudencia. La STS 54/2015, de 11 de febrero Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.
A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos:
a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual;
b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora;
c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia;
d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva ( SSTS. 1382/2000 de 24.10 , 1841/2000 de 1.12 .
d.- La teoría de la imputación objetiva. El resultado lesivo y el comportamiento descuidado. En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.
Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales:
1.- El psicológico o previsibilidad del resultado y
2.- El normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo. Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.
e.- El riesgo permitido y su alcance en la conducta imprudente. En STS. 1050/2004 de 27.9 , hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.
f.- Momento para posicionarnos a la hora de apreciar el grado de imprudencia y el deber de cuidado. Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia. La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".
Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido. Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado.
Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.
g.- El grado de evitabilidad del peligro en la imprudencia. En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado. En el caso presente la determinación de la relación de causalidad no ofrece duda alguna al ser evidente el nexo causal entre la acción del acusado y el resultado lesivo producido y en cuanto a la calificación de la culpa, habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad, y de ahí que en los casos de lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621).
h.- La culpa con previsión y el dolo eventual. Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 171/2010 de 10.3 , 282/2005 de 25.2 , 665/2004 de 30.6 y 966/2003 de 4.7 , señala que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito".
i.- La exigencia de la diligencia mínima exigible y la imprudencia grave. Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso.
j.- Diferencia entre la imprudencia en atención a los bienes jurídicos en juego y posibilidad de que se produzca el resultado . De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.
La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS nº 2235/2001, de 30 de noviembre ).
k.- La imprudencia menos grave como el riesgo inferior a la grave y en el nivel medio de previsión en el resultado lesivo. La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.
l.- La imprudencia grave y menos grave en las exigencias al riesgo del resultado. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)."
3.- Tribunal Supremo en la Sentencia 291/2001 de 27 febrero . "La gravedad de una imprudencia depende, ante todo, de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado que ha dado lugar a la producción de un resultado objetivamente ilícito y establece como criterios a tener en cuenta para determinar la gravedad de la imprudencia los siguientes:
a) la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso;
b) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado;
c) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes; calificando ese deber de cuidado como el elemento esencial de la impudencia que debe ser examinado en cada caso." Parámetros a tener en cuenta para diferenciar la imprudencia grave y menos grave. Así, la diferencia entre la imprudencia grave y menos grave está en la intensidad o relevancia en la infracción de dicho deber de cuidado de manera que la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso. Mientras tanto, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir), pero en menor medida de exigencia que en la grave en el nivel de previsibilidad y exigencia de ese deber de cuidado, debiendo acudirse a la casuística para contemplar según destaca la Jurisprudencia de esta Sala y la doctrina más cualificada:
a.- El nivel de exigencia de observancia del deber de cuidado que se exigía a la persona.
b.- El alcance de la infracción de ese deber de cuidado.
c.- La intensidad o relevancia de esa infracción.
d.- El riesgo físico que se derivaba de esa omisión del deber de cuidado.
e.- El nivel de previsibilidad exigible.
f.- La condición profesional del responsable.
g.- La relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido.
h.- El valor del bien jurídico en juego o la entidad del daño que amenaza, el grado de la previsibilidad (objetiva) y también de la previsión (subjetiva) del peligro, o la probabilidad de que el daño se produzca, las medidas adoptadas para proteger el bien jurídico o el grado de la tolerancia social a la exposición al peligro del bien jurídico protegido.
i.- Desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.
j.- Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.
k.- Cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.
l.- La peligrosidad de la conducta, que depende, a su vez, de la probabilidad de lesión del bien y la importancia de éste, y la aceptación social del riesgo.
ll.- El grado de peligro en relación con la entidad de los bienes jurídicos y el grado de control o descontrol del peligro.
Con ello, en este caso, tras lo expuesto resulta evidente que la conducta lo fue por imprudencia grave, ya que al recurrente se le exigía un deber de diligencia y previsibilidad extremo ante el riesgo evidente de que el resultado lesivo ocurriera al utilizarse un arma cargada con balas en unas prácticas con alta previsibilidad de que el arma fuera disparada, como así ocurrió. El riesgo del resultado era máximo al estar el arma cargada y el nivel de previsión en la actividad que desplegó el recurrente era también el máximo que puede existir en una conducta en la que está empleando un arma de fuego cargada cuando debió utilizar un arma simulada, por el elevado riesgo del resultado lesivo que finalmente se produjo. La imprudencia en este caso tiene que ser calificada como grave y no como menos grave, como propone en este caso el recurrente, por el alto nivel de riesgo y la correspondiente alta exigencia de previsibilidad en el recurrente en el uso y manejo de un arma que no debió ser de fuego, sino simulada en el desarrollo de la actividad que estaban desplegando."
Aplicando la anterior doctrina al presente caso resulta insoslayable que la imprudencia de los acusados fue, cuando menos, grave, porque ambos eran conocedores de la cercanía de la ermita y en consecuencia de la posibilidad de que existieran personas en la misma o inmediaciones, como así fue y sin perjuicio de ello no dudaron en efectuar múltiples disparos en esa dirección, sin valorar el grave riesgo que ello suponía para terceros y sin que existiera parapeto alguno tras el lugar donde disparaban los acusados. El mero hecho de utilizar un arma de fuego, arma corta, con licencia para tiro olímpico, en una zona no permitida para su uso, permitiendo el acusado propietario del arma su uso por el otro acusado, sin licencia ni experiencia en el uso de este tipo de armas y en este tipo de parajes no autorizados y en las circunstancias referidas es una conducta que no puede, por menos, que ubicarse en la imprudencia grave y cuya consecuencia fueron graves lesiones a un menor de edad que pudieron, incluso, acabar con su vida.
Por lo dicho el motivo se desestima.
3.3 Respecto al tercer motivo alegado de disconformidad con la valoración de la prueba pericial y disconformidad con la condena en concepto de responsabilidad civil.
En cuanto a la disconformidad con la valoración de la pericial, se trata de una disconformidad manifestada legítimamente en ejercicio de su derecho de defensa pero que no viene sustentada por argumentos ni datos que permitan la revisión y valoración efectuada por la juzgadora a quo y el que haya seguido el dictamen pericial del médico forense y no el del perito de parte ni evidencia ni supone error alguno y es consecuencia del resultado que de la valoración de la prueba efectúa el juzgador y que motiva debidamente en la sentencia.
Ninguna indefensión se ha producido a la apelante al no atender una nueva revisión por otro perito a la víctima, pues ya cuenta con su propio perito de parte y con el médico forense, no siendo dable al socaire del derecho de defensa pretender a la intervención de múltiples peritos de parte cuando ya existen varios peritos en el proceso, incluido uno propuesto por la propia parte.
Debe desestimarse el motivo.
3.4 En cuanto a la disconformidad con la condena en concepto de responsabilidad civil, cuestión que anuda a la exoneración del Consorcio de Compensación de Seguros como responsable civil directo, ya se ha analizado y resuelto en los fundamentos 2.2 y 2.3 que se dan por reproducidos, debiendo por sus propios fundamentos desestimar el motivo.
Debe desestimarse el motivo.
3.5 Respecto al quinto y último motivo alegado de no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y cuasi-prescripción (sic).
Esta atenuante ahora alegada no lo fue en el escrito de defensa realizado en su momento por la parte.
En primer lugar, decir que no fue alegada por la parte en sus conclusiones, pero ello no es óbice para entrar a conocer de la misma de oficio, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 286/2017, de 3 de febrero :
"En la exposición del motivo, alega el recurrente la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones. Manifiesta que ha habido un periodo de paralización superior a dos años desde que por el Juzgado de Instrucción se dictó Decreto remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial de Granada, el día 17 de Enero de 2014 --folio 645-- hasta la efectiva celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 21 de Enero de 2016, inactividad a la que es totalmente ajeno el recurrente.
Nada se alegó en fases procesales anteriores sobre esta cuestión y, por tanto, sobre ella no pudo pronunciarse el Tribunal de instancia. La cuestión plantada "per saltum" en la casación ha sido tratada repetidamente por esta Sala --SSTS 136/2015, de 18 de Marzo y 71/2016, de 9 de Febrero , entre otras--, señalando que la alegación de esta atenuante como cuestión nueva no constituye un obstáculo insalvable para su apreciación, dada la naturaleza de garantía constitucional que tiene el derecho a un juicio sin dilaciones; pero la dificulta, entre otras razones, porque no se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento y, ordinariamente, la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico. Como señala la STS 861/2014, de 2 de Diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal - - art. 11 LOPJ --. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, pero admite excepciones -- STS 657/2012, de 19 de Julio --. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes.
Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros -- SSTS 545/2003 de 15 de Abril , 1256/2002 de 4 de Julio , 344/2005 de 18 de Marzo , 157/2012 de 7 de Marzo y 861/2014 de 2 de Diciembre --.
La STS 777/2016, de 9 de Febrero recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión; y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada."
En el presente caso salta a la vista que la demora en la tramitación del proceso ha sido relevante y no por causa atribuible a los acusados.
En este sentido el Tribunal Supremo entiende que concurre la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. STS 3.03.2003 (8 años de duración del proceso ); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 ( 9 años); 15.01.2007 ( 10 años); 12.12.2008 (15 años de duración ); y de 30.01.2013 (8 años ).
Debe por tanto estimarse la concurrencia de la atenuante con carácter de muy cualificada.
La estimación de la atenuante debe ser aplicada igualmente al acusado Sr. Guillermo aun no habiendo recurrido el mismo toda vez que, como se ha dicho, se trata de una cuestión que afecta a derechos de rango constitucional que puedan acarrear indefensión y a la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo que deben ser aplicados de oficio.
Concurriendo la atenuante referida, se entiende procedente al amparo del artículo 66.2 CP reducir la pena en un grado y siendo la impuesta de tres meses de prisión, por mor del artículo 36.2 y 71 del CP debe imponerse la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 12 euros, cantidad que se establece en función de las circunstancias económicas que obran en autos de los acusados, uno propietario de la finca de recreo donde se produjeron los hechos y en todo caso no procesa mayor motivación la cantidad que en el arco legal posible se fija en una cantidad cercana al mínimo establecido.
Por lo referido, procede estimar parcialmente ambos recursos de apelación y revocar parcialmente la sentencia conforme al fallo de la presente resolución.
CUARTO.-. Dada la estimación parcial del recurso, no se imponen costas procesales de esta alzada.
