Sentencia Penal 68/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 20/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO: Con carácter previo a exponer cuales son los medios de prueba que llevan a esta sala a la declaración de los hechos probados es preciso dar respuesta a las cuestiones privas que por las defensas se han formulado.

La primera se refiere a la recusación como perito del sargento de la Guardia Civil NUM009, basada en que tiene un interés dictó en el resultado del procedimiento. Conviene resaltar que es en esa función en la que se cuestiona la imparcialidad del agente. Varios son los motivos nos llevan a desestimar.

En primer lugar porque en realidad no existe ni un solo informe pericial que haya emitido el citado agente. Se ha tratado de hacer pasar por informe pericial lo que no es sino un mero examen del resultado de los datos aportados por las compañías de telefonía a las que se requirió la aportación de teléfonos que se hubieran comunicado con el que llevaba Jose Miguel y su geolocalización pero para ello, dado que tales datos constan en autos, no era preciso informe alguno, los podía examinar el juez de instrucción y ahora esta Sala, como así ha hecho, en tanto que no se requieren conocimientos técnicos, que son los que puede aportar un perito.

En segundo lugar el hecho, según se recoge en el escrito de la defensa de Pablo Jesús, de que además de ser uno de los agentes que persiguieron a los acusados haya sido el instructor del atestado no supone un interés en el resultado del procedimiento. En abstracto cualquier agente, y desde luego también el instructor aunque no haya participado de modo material en las diligencias, tiene el interés de que un delito se resuelva pero no es ese al que se refiere el art. 468,2 de la L.E.Cr. sino que ha de ser un interés personal y concreto y en el escrito, ni luego en el planteamiento de la cuestión al inicio de la vista oral, se ha añadido cual sería la base de ese interés personal.

Puede deducirse, de algún comentario de la defensa de Pablo Jesús, que sería por el hecho de que como dicho agente hizo uso del arma reglamentaria, lo que supuso la apertura de un expediente para determinar si el empleo de dicha arma estaba o no justificado, buscaría exacerbar los hechos a fin de justificar su actuación. Tampoco en ello vemos que suponga una causa para estimar su falta de imparcialidad porque asumiendo, a los meros efectos dialécticos, que ese fuese su interés lo sería solo en relación con los hechos, no con la persona de los acusados. A los fines de que el expediente se archivase bastaba con narrar los hechos sin además añadir nada en cuanto a la identidad de los acusados, es decir, que, en esa hipótesis, si tuviera interés en que se estimase justificado el uso del arma le era suficiente con contar el riesgo que apreció pero sin ponerlo en relación con ninguno de los acusados, o dicho de otro modo, no le era necesario detener a Jose Miguel ni luego a Pablo Jesús, para poder logar el archivo del expediente.

La tercera razón es que debió proponerse el incidente de recusación tan pronto como tuvo conocimiento de que esta guardia civil era quien emitió el informe y con ello, si procedía, declara la nulidad del mismo y evitar que tuviera acceso a las diligencias.

Más parece que la razón de alegar la falta de imparcialidad tiene que ver con su declaración como testigo pero, a diferencia de lo que sucede con el perito, respecto de estos no está prevista en la L.E.Cr. la recusación, pudiendo, de cara a cuestionar su testimonio, preguntar, como así hizo, al testigo sobre el hecho que justifica las dudas acerca de lo que pueda declarar.-

SEGUNDO: Por la defensa de Jose Miguel se solicita la nulidad de las grabaciones llevadas a cabo, tanto en el interior cuanto en el exterior del estanco. En relación con las primeras porque su enfoque no se dirige hacia la entrada del establecimiento sino hacia la calle, en sentido norte y sur. Las del interior por la falta de indicación de que existe un circuito cerrado y cuáles son los derechos de las personas respecto de las que se capten las imágenes.

Podemos repetir lo que antes se ha dicho en cuanto al momento en el que procede denunciar la posible infracción que para el derecho a la presunción de inocencia tendría el que se hiciera uso de unas imágenes que desde el primer momento en la que es detenido se tiene conocimiento de cómo fueron obtenidas. Difícilmente es entendible que se espere no solo al acto del juicio sino incluso que se haga abstracción por la defensa de esa posible nulidad como forma de reducir los indicios de cara a la situación de prisión, prórroga incluida, que Jose Miguel venía sufriendo, cuando la eliminación de esas imágenes reduciría mucho, de cara a la instrucción los indicios, y con ello la posibilidad de modificar la situación del hoy acusado. A su juicio de no haberse obtenido las imágenes, entendemos que las del interior porque las del exterior no tiene ningún valor en cuanto que no aportan ningún elemento determinante de la autoría por parte de Jose Miguel, no se habría podido llevar a cabo la detención, y ahora acusación sin embargo dejó pasar casi cuatro años sin, salvo error u omisión, haber denunciado un vicio tan relevante.

La razón es clara, se trata de una alegación de nulidad pro forma que no tiene base material para que pueda ser estimada, y que se inserta en una justificable y admisible estrategia de defensa para intentar lograr la absolución del acusado.

Por otro lado la infracción de una norma administrativa, como es la Ley y Reglamento de Protección de datos, solo tiene relevancia en el ámbito penal cuando con ella se ocasiona la vulneración de un derecho fundamental que además afecte al procedimiento. Y en este sentido, y por lo que se refiere a las cámaras exteriores, el que enfoquen hacia la calle y no hacia la entrada del estanco podrá tener su relevancia de cara a que por parte de la titular del establecimiento se pueda infringir la norma antes reseñada pero no se explica el modo en el que captar imágenes en un lugar público supone atentar a un derecho fundamental del procedimiento penal , que sería el que adquiriese relevancia en tal situación, o como el hacerlo dentro de un establecimiento abierto al público incide en ese mismo derecho. Salvo que se quiera dotar al derecho a la intimidad o a la propia imagen de una extensión de la que carece pues el art, 2,1 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil al honor, a la intimidad y a la propia imagen hace pivotar sobre los actos que la persona realice tendentes a preservar el ámbito del derecho en cuestión frente a terceros, de modo que si los lleva a cabo en lugares en los que por las circunstancias no se da ese interés de preservación, ni se hace un uso espurio de las imágenes captadas, no cabrá invocar vulneración del derecho.

Y en relación con el procedimiento penal de cara a la posible vulneración de la presunción de inocencia el T.S. en su sentencia 649/2019 de 20 de diciembre afirmó: "Hay que recordar que puede considerarse constitucionalmente legítima la videovigilancia en las zonas comunes de los llamados espacios intermedios, como cafeterías, comercios, zonas de tránsito público de las urbanizaciones, etc. No se trata de una invasión privada, sino que se trata de zonas abiertas al público con radio de acción de la cámara en el núcleo de acceso al comercio con objetivo de seguridad y preventivo. Evidentemente, el perjuicio a la imagen no existe si no se comete un delito, como en este caso ocurre y se precisa por las Fuerzas y Cuerpos y seguridad del Estado la visualización de imágenes de personas sospechosas de la participación en el delito cometido, que es lo que en este caso ocurrió.

En estos casos no estamos ante un supuesto del art. 588 quinquies LECRIM de Dispositivos técnicos de captación de la imagen por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que requiere de orden judicial, sino de medidas privadas de autoprotección del propio núcleo extensivo del comercio a su radio de acción más próximo en aras a disponer de medidas de vigilancia y prevención del delito.

La posibilidad de instalación de las cámaras de seguridad y vigilancia en comercios que den lo indispensable en el arco de la seguridad de acceso al comercio está avalado en el estudio llevado al efecto por la agencia de protección de datos en cuyo informe Guía sobre el uso de videocámaras para seguridad y otras finalidades avala la opción de que Será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicas o de infraestructuras vinculadas al transporte. Gran parte de la actividad de los ciudadanos se desarrolla en espacios que admiten el acceso al público en general, como centros comerciales, restaurantes, lugares de ocio o aparcamientos. Nos referimos a lugares a los que los ciudadanos pueden tener libre acceso aunque sean de propiedad privada, en los que sus titulares utilizan los sistemas de videovigilancia para garantizar la seguridad de las personas e instalaciones.

Se recuerda, también, que Por lo tanto, y puesto que la finalidad de la videovigilancia consiste en garantizar la seguridad de personas, bienes e instalaciones, el interés público legitima dicho tratamiento. Asimismo, el considerando 45 del RGPD contempla que si el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público, este tratamiento debe tener una base en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros.

Resulta evidente el interés público de la seguridad ante el que no se puede pretender alegar el propio de la imagen cuando se ha participado en un hecho delictivo, como aquí consta probado, y la imagen de las personas que han intervenido se ha captado por la cámara de un comercio instalada en razones de prevención del delito en su núcleo de acción.

La cuestión relativa a la implantación o instalación de cámaras de videovigilancia en el entorno seguro de un comercio no puede producir o provocar una intromisión del derecho a la imagen que se traduzca en una vulneración de derechos fundamentales con afectación a la obtención de pruebas en el proceso penal, y, ello, porque solamente tiene una mención o referencia a lo que se refiere al tratamiento de datos que se pueden haber obtenido en esas imágenes por la cámara de videovigilancia. Pero todo ello queda en el ámbito de la propia legislación reguladora de protección de datos, es decir, en el tratamiento que al efecto puede llevar la Agencia de protección de datos y su incidencia en el proceso penal no puede extraerse en lo que se refiere a la protección constitucional del derecho a la imagen que pudiera tener una cierta afectación en la vulneración de un derecho fundamental con presencia o vinculación en la nulidad en la obtención de pruebas obtenidas con respecto a la imagen obtenida o alcanzada por la videograbación en un comercio.

En consecuencia, las cuestiones relativas a la instalación de cámaras de videovigilancia entran en el círculo de lo que se refiere al tratamiento de datos, y, en consecuencia, puede tener relación con respecto a la necesidad y proporcionalidad de la instalación de estas cámaras en comercios a los efectos de la prevención y seguridad. Su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer una norma civil, la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Además, el derecho de acceso a estas imágenes se referirá con respecto al que precisen las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y los jueces y tribunales. Por ello, no puede alegarse una desproporción en el uso del contenido de las imágenes obtenidas en las cámaras de grabación instaladas con arreglo a la protección de datos y a la regulación específica en la materia, y, como se ha expuesto, por razones de prevención del delito.

No existe, por ello, una invasión de un derecho constitucional como el de la propia imagen capaz de conseguir una nulidad de la prueba obtenida por el simple hecho de que la imagen de una persona encausada o investigada en una fase previa de investigación policial, y, luego, en el proceso penal se ha obtenido con el tratamiento de los datos realizados a instancia de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en una cámara de grabación instalada con arreglo a la Ley de protección de datos. Precisamente, el tratamiento de sus datos es legítimo y correcto su uso adecuado por parte por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y, en consecuencia, ello no provoca una injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen capaz de afectar a la materia probatoria del proceso penal.

Como apunta la doctrina, el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art. 41 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada ; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim ) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas,

- y hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

También, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales señala en el artículo 22 bajo la rúbrica Tratamientos con fines de videovigilancia apunta que:

1. Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones.

2. Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior.

En este caso no se ha realizado, conforme se ha descrito, una extensión exagerada y desmesurada de la grabación, ya que, conforme se describe, lo ha sido en el entorno cercano del comercio visualizándose los movimientos.

La doctrina jurisprudencial lo ha venido admitiendo, estableciendo así, como recuerda el ATS de ATS 13-07-2017 :

También la STS de 26-02-2014 , respecto a la validez de la grabación de una cámara instalada por una empresa en una nave: "Nos encontramos, no ante una videocámara utilizada en el curso de una investigación policial para buscar indicios concretos contra posibles autores de una presunta actividad delictiva que se estuviese investigando, sino que se trataba de una videocámara instalada por una empresa privada, por razones de seguridad, en una nave cercana a la carretera. La grabación fue hecha pues en una vía pública, donde en principio no figuraban indicios de que pudiese incurrirse en una intromisión o injerencia del derecho a la intimidad de los ciudadanos que deambulasen por la zona.

Por lo demás y aunque no pueda descartarse que en casos singulares se desarrollen actividades privadas en una vía pública, esta Sala STS. 1220/2011 de 11.11 , tiene declarado que cuando la grabación videográfica afecta sólo a "espacios abiertos y de uso público" no precisa la autorización judicial, según una reiterada doctrina jurisprudencial. Así, el ATS de 11.1.2007 que precisa que "los supuestos en los que es preceptiva dicha autorización judicial son aquellos en los que se proceda clandestina o subrepticiamente a captar imágenes de personas sospechosas en los lugares que deben calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima ( STS núm. 1733/2002). Nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, excluyendo aquellos espacios en que se desarrolla la intimidad (aseos),( STS. 1547/2002 de 27.9 , 387/2001 de 13.3 , 1631/2001 de 19.9 , 188/99 de 15.2 que se remite a las SSTS.6.5.93, 7.2, 6.4 y 21.5.94, 18.12.95 , 27.2.96, 5.5.97, 968/2008 de 17.7)". Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor probatorio si se han obtenido regularmente ya que "su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano").

Por ello, la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del uso de la prueba documental tecnológica del proceso civil aplicable al proceso penal, como en estos casos se realiza cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaban del comercio la observación de las imágenes en uso de las facultades investigadoras que se les confiere.

Así, es indiferente que se trate de grabaciones realizadas por la Policía Judicial con la finalidad prevista en el art. 282 Lecrim , distinta de la preventiva o de protección objeto de la LO. 4/1997, de 4 de agosto, que establece su propio sistema de control administrativo, o de las que pudieran realizar los particulares que presenciaren la comisión de un delito (en este sentido, las SSTS 2ª 968/1998 de 17.7 y 1140/2010 de 29.12 ), ya que "... por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica" ( STS 439/2006 de 24.4 ).

En el presente caso, se trata de cámaras de videovigilancia instaladas en las puerta del establecimiento comercial por el dueño de los mismos, que en ningún caso invade espacios o entornos privados por lo que no se vulnera ni el derecho a la inviolabilidad del domicilio ni el derecho a la intimidad, sin que dichos derechos puedan considerarse afectados cuando la grabación de la cámara colocada en la puerta comprende el espacio circundante imprescindible para los fines de vigilancia, como así se ha interpretado por la Instrucción 1/2006 de la AEPD, art. 4.1, que al respecto establece que las cámaras instaladas en puertas, accesos o fachadas del edifico privado objeto de vigilancia no podrán obtener imágenes de espacios públicos, salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende o resulte imposible evitando por razón de la ubicación de aquellas, de manera que si en este caso la cámara consta instalada en la puerta de entrada, era inevitable que la grabación comprendiera parte de vía pública, y la identidad que se investiga por los agentes policiales de quien llevó a cabo la labor de vigilancia a los efectos de la preparación del delito."

Esta doctrina implica, que, en este caso, no puede cuestionarse la obtención de las imágenes obtenidas en el interior del estanco. Pero tampoco las que se captaron en el exterior puesto que aun cuando no se dirigen hacia la puerta de acceso al establecimiento ese solo hecho no hace nulas las grabaciones desde el momento en el que ni se deduce de la colocación de las cámaras ni se argumenta que el fin para el que fueron instaladas no sea el permitir obtener imágenes en caso de que, como sucedió en los hechos objeto de este procedimiento, se llegue a cometer un delito en el estanco y se pueda conseguir elementos de prueba de sus autores o que, al menos, sirvan de base para una posterior investigación.-

TERCERO: La tercera cuestión se refiere a la denegación de dos medios de prueba que en su momento se propusieron y que las defensas entienden necesarias, se trata de la declaración del Capitán de la Compañía de la Guardia Civil de Illescas y de Enriqueta

Como recuerda el T.S. en su sentencia 360/2022 de 7 de abril "No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS . 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio , y 881/2016 de 23 noviembre , sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim . que requiere para prosperar "según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS . 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".

Pues bien, la declaración del capitán de la Guardia Civil solo puede tener sentido en relación con las diligencias abiertas por el Cuerpo al que pertenece para comprobar el adecuado uso del arma reglamentaria por el sargento pero ello no es sino un hecho irrelevante de cara a los que son objeto de enjuiciamiento. Se trata de un testigo que no puede aportar ningún elemento de relevancia y que aquello sobre lo que puede manifestar, según se ha razonado, no puede afectar al juicio de esta Sala.

Por lo que se refiere a la declaración de Enriqueta si bien no puede decirse que no pudiera aportar datos acerca de lo que sucede durante la persecución los mismos no pueden modificar el provisional juicio que se hizo en cuanto a su relevancia. La detención de Jose Miguel se produce tras una persecución en la que no es perdido de vista y con la grabación de las imágenes de las cámaras colocadas en el interior y exterior del estanco no cabe duda alguna de que se trata de la misma persona. Por lo tanto no podía su versión de lo que vio modificar el relato de hechos al que esta sala llega por medio de una prueba más objetiva como es el documento videográfico. -

TERCERO: Despejados los óbices que las defensas han opuesto se hace necesario pasar ya a exponer cuales las razones por las que esta sala llega a la convicción de que los hechos suceden tal y como se han narrado.

Sin perjuicio de que, como bien dijo la defensa de Pablo Jesús, puede cuestionarse la calificación jurídica de algún hecho, en concreto si existe o no la detención ilegal que el Ministerio Fiscal recoge en su calificación, lo cierto es que el núcleo esencial del debate se ha referido a la autoría y sobre este particular es preciso hacer una diferencia entre cada uno de los acusados.

Por lo que respecta a Jose Miguel tenemos en primer lugar la declaración del guardia civil que le detuvo tras la persecución que se produce una vez que el vehículo en el que viajaba accede a la localidad de Parla. No solo el agente NUM009 ha declarado que se inicia la persecución y que no le pierde de vista, hasta la detención, es que el otro guardia civil ratifica la salida de dos individuos del vehículo, la persecución por él y por su compañero de los dos y como él se dedica, en el momento de que se separan los perseguidos, a tratar de detener a uno, lo que no consiguió, y el otro agente al otro. Siendo así resulta que la versión dada por el primero de los guardias civiles se corrobora con la de su compañero.

Como ya se apuntó no se entiende que interés podría tener el testigo en imputar a Jose Miguel dado que el otro ocupante del turismo logró escapar, y ningún perjuicio, como no podía ser de otro modo, le reportó a su compañero el que no culminara satisfactoriamente la persecución, carecía de razón de ser el proceder a la detención de una persona ajena a los hechos. Siendo indiscutible que ese acusado sale del vehículo y siendo un dato objetivo que en el interior se encontraron efectos que habían sido sustraídos en el estanco la única conclusión lógica es que tomó parte en el robo cometido en el estaco.

A ello se puede añadir, que en el acto de la vista se ha visto la grabación de las cámaras de seguridad instaladas en el interior del estanco y que se ha podido comprobar que las características físicas de uno de los autores son similares a las de Jose Miguel y que ambos visten la misma ropa, camisa azul y pantalón en tono beige.

La versión ofrecida por este acusado, de que quedó con unos amigos para comprar unas cosas, que oyó los disparos y se escondió y en tal trance fue detenido, no se ha acreditado. Era bastante con que citase a esos amigos y que estos pudieran explicar lo que, en la versión del acusado sucedió. Pero no es así. El ofrecer una coartada que se reputa falsa no supone que de modo automático se haya de dar por cierta la tesis acusatoria pero si pone de relieve que no existe una versión que contraponer a la que resulta de la valoración de los medios de prueba de la acusación, de modo que si de ellos se deduce un hecho, en este caso la autoría, que no se puede confrontar con otro de sentido contrario se ha de optar por la primera de las dos posibilidades, en el caso presente la detención, ha de ser tenida como la real. Además de que no es lógica, en sí misma, tal explicación puesto que si oye los disparos sin duda identificó la zona de donde provenían y en tal caso es ilógico que se esconda, lo normal es que se marchase, más o menos rápidamente, en sentido contrario.

A ello se puede añadir que, según la geolocalización aportada por Vodafone España entre las trece treinta y cuatro y las catorce treinta y cuatro horas el teléfono de Jose Miguel es detectado por una antena de Cabañas de la Sagra a la altura del Km 50 de la carretera N-401. Dato inequívoco de su presencia en la citada población en horas en las que tiene lugar los hechos.

Más explicación exige la afirmación de que Pablo Jesús es autor de los hechos que se le imputan. Su defensa ha negado toda participación y ello basado en dos razones. Una primera la imposibilidad de ser quien huyó del agente NUM010 puesto que por una lesión que sufrió en dos mil dieciocho no podía correr en la forma en que se describe. En segundo lugar porque no hay un dato claro de que el teléfono que se dice utiliza estuviera en las proximidades de Cabañas en momentos próximos al robo.

Al inicio de las respuestas que dio a su defensa Pablo Jesús afirmó que no conocía a Jose Miguel que lo ha conocido una vez estando en prisión. Pues bien, ello no es cierto. Al ser detenido Jose Miguel se acordó el acceso a su terminal telefónico y en el mismo por el L.A.J. del Juzgado se comprobó que existía una carpeta que se titulaba como " DIRECCION000" y como número el NUM011. Ese número, según informó DIGI España, pertenecía a Daniela, que es la compañera sentimental del acusado. Parece evidente que o bien el acusado o bien Daniela sí tiene relación con Jose Miguel. Pero debemos descartar a la mujer porque en el acta que se levantó por el L.A.J. el mismo día de los hechos constan dos llamadas de un varón, puesto que Jose Miguel contesta "claro hermano".

Pero es más. Según informa DIGI España la pareja de Pablo Jesús cuenta con otro teléfono, el NUM012. En dicho informe indica que desde el uno de junio de dos mil veinte desde el número de teléfono de Jose Miguel se realizaron múltiples llamadas a ese a ese número siendo de destacar que el día uno de agosto fueron nueve las llamadas o que el 26 de junio se registraron cuatro. Incluso el propio día cuatro se realizan dos llamadas, que obviamente no pudieron ser contestadas pues en las horas a las que se realizaron Jose Miguel estaba ya detenido.

Tampoco se ha probado la coartada que adujo, que ese día estuvo de mudanza con unos familiares en Móstoles. Al igual que sucede con Jose Miguel si ello es cierto no se entine que no haya propuesto a los familiares a los que ayudó, o que le ayudaron, en la mudanza.

El que no podía correr es algo que no resulta de ninguna de las dos pericias. Tanto el médico forense cuanto la perito Dra. Pura, ésta fue una de los facultativos que le atendió, han sido claros. Existía una limitación en la movilidad del pie pero no una ausencia de funcionalidad, es decir, que nada le impedía correr, otra cosa es el resultado que el hacerlo pudiera tener. Pues bien si tenemos en cuenta que Pablo Jesús es detenido el día doce de agosto y que en el momento de la detención, al ser asistido por un médico, se le apreció inflamación en la articulación afectada estamos ante un indicio de que era él la persona que, perseguida por el guardia civil, corrió el día de los hechos. Si una carrera que el acusado llevase a cabo puede producir esa consecuencia, según han informado los peritos, y es eso lo que se aprecia por el forense, y no hay ninguna otra razón que se haya expuesto para estimar que produjese esa inflamación, la conclusión de que lo fue la carrera que mantuvo el día cuatro es más que razonable.

Por lo que se refiere a si el teléfono fue o no localizado en las proximidades de Cabañas de la Sagra tampoco ello descarta la autoría por Pablo Jesús. Según informe de DIGI España en caso de que el teléfono este apagado o activado el roaming o activado el desvío de llamadas no se podrá localizar en su red con lo que no en todo caso de que el teléfono este en las proximidades de Cabañas era posible su localización.

El teléfono, que dice no es suyo pero que consta a nombre de su pareja, y que como visto sí que utiliza él, es localizado por una antena en la localidad de Yuncos a hacia las trece horas.

Si se examina el acta de levantada tras el acceso al teléfono de Jose Miguel se ven dos llamadas a través de WhatsApp que no son contestadas. A las diez treinta y cinco un mensaje del que llama la atención pues está escrito por alguien de origen magrebí, por el uso del pronombre tú, escrito "ti" y que en lugar de decir busco dice "bosco", alteraciones fonéticas propias de quienes tiene el origen citado. Y aunque Pablo Jesús habla español de un modo correcto se ha notado que en determinados momentos se expresa con el acento propio de personas magrebíes.

En definitiva, esta sala no tiene duda alguna de que los dos acusados son los autores de los hechos que son objeto de este procedimiento.-

CUARTO: los hechos que se han declarado probados constituyen los delitos de robo con violencia en establecimiento abierto al público del art. 242,2, un delito de hurto de uso de vehículo de motor del art. 244,1, un delito de conducción temeraria del art. 380 y de un delito de atentado con uso de un vehículo de motor de los arts. 550 y 551,3º y de un delito leve de lesiones del art. 147,2, todo ellos del Código Penal.

La referencia que se hace en este fundamento a los delitos guarda relación con lo que se estima se puede imputar a los acusados puesto que es obvio que además existirá el delito de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390 y que existe un delito del art. 244,3.

Esta sala entiende que es certera la apreciación de las defensas en cuanto a que no existe el delito de detención ilegal. Según ha recordado el T.S. en su sentencia 740/2021 de 30 de septiembre "la STS núm. 385/2010 de 29 de abril, citada luego en varias ocasiones como sucede en la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que establecen (el subrayado es ahora adicionado) que: (...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal, absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P ... "

En definitiva, para poder condenar por delito de detención ilegal cuando concurre con el delito de robo es preciso que la privación de la libertad deambulatoria exceda del tiempo que se necesita para la perfección del delito.

Y en este caso tras el visionado de la grabación de la cámara de vigilancia instalada en el interior del estanco se aprecia. Que Loreto sale de almacén sin tener sujetas las manos, con lo que no parece que, si es cierto que existió la ligazón de las mismas, se llevase a cabo con la fuerza y consistencia necesarias para impedirle el soltarse de un modo sencillo. Además ni la habitación que hace de almacén ni tampoco el establecimiento fueron cerrados de ningún modo y la salida al exterior por la perjudicada se produce unos segundos más tarde que la de los autores del robo.

También se ha hecho referencia, aunque no de un modo tan claro, a que pueda no existir la agravación del apartado segundo del art. 242 puesto que, se dice, el local, por las horas en que tienen lugar los hechos, no estaba abierto al público, incluso, según se dice, Loreto ha declarado que cierra a las dos de la tarde.

Sin perjuicio de que no se ha probado cual es el horario de cierre, ni tampoco es cierto que la testigo haya declarado que cierra a las dos de la tarde, lo cierto es que estaba abierto al público como lo demuestra el que los autores entraron sin tener que forzar el acceso, ni siquiera tuvieron que pedir a la titular del negocio que les abriera la puerta, la puerta estaba abierta. Y, además, según ha declarado Loreto el cierre no siempre es a la misma hora puesto que hacia las dos algunos clientes, que a las dos salen de su trabajo se acercan para la compra de efectos que se venden en el establecimiento.

Cuando el art. 242 agrava los hechos por la comisión en establecimiento abierto al público lo hace por el riesgo que implica el que puedan verse afectados quienes accedan o se encuentren en el interior, mayor desvalor de la acción que justifica la agravación de la pena. Por lo tanto lo que se ha de probar no es el cumplimiento o no de un horario de cierre sino el que cualquier persona pueda acceder al establecimiento de un modo normal y natural, obviamente eso se produjo en este caso ya que ninguna dificultad, por leve que fuese, tuvieron para acceder al interior ya que ni siquiera tuvieron que llamar la atención de Loreto para que abriese, o al menos no cerrase, la puerta.

Y sobre la base de los desperfectos que presentaba el Seat León que utilizaron los autores del robo y el vehículo oficial se cuestiona si existió el delito de atentado. Al respecto conviene recordar que se trata de un delito de mera actividad, que no exige un resultado, por lo que todo acometimiento constituye una acción típica, así lo ha declarado el T.S. en su sentencia 921/2022 de 24 de noviembre en la que, con remisión a sentencias anteriores, se afirma: "Se ha reiterado por este tribunal que "acometer" equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios) advirtiendo la jurisprudencia ( STS 544/2018, de 12-11 ) que el atentado se perfecciona, incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente, calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo."

Y no es discutible que en este caso se produjo el impacto, por mínimo que sea se ha probado que lo hubo, entre los dos vehículos. Por lo demás, y por lo que luego se dirá respecto del delito de conducción temeraria, el solo hecho de que, según dijeron los agentes, el conductor del Seat León redujese dos veces la marcha, incluso llegando a parar, para conseguir que el coche policial impactara, y así desistiera de la persecución, es una acción que implica acometer a los agentes, de los que no se discute estaban identificados con los prioritarios luminosos y sonoros. Por otro lado no se puede olvidar que el guardia civil NUM010, que era el conductor del vehículo policial, ha señalado que fue su pericia al conducir la que evitó que los impactos se produjeran con mayor fuerza.

La cuestión podría estar en si es o no apreciable la agravación por el empleo de medio peligroso, sin embargo el apartado tercero del art. 551 ya entiende que se produce la agravación cuando el acometimiento se hace con empleo de un vehículo de motor. La introducción de esa especifica circunstancia de agravación solo tiene sentido para que se aplique a todos los supuestos de empleo de un automóvil, con independencia de la gravedad o no del acometimiento siempre que la intensidad no sea tan nimia que pueda despreciarse, por otro lado ya que la jurisprudencia había advertido de que el empleo de un automóvil supone hacer uso de un medio peligroso. Pero, además, la sentencia 841/2010 de 6 de octubre ya había dejado claro que "En cuanto a la posibilidad de considerar al automóvil como medio peligroso cuando es empleado contra el agente de la autoridad, como recuerda la STS nº 79/2010, de 3 de febrero, "la jurisprudencia de esta Sala ha reputado instrumento peligroso la utilización de un automóvil como elemento de agresión ( SSTS 226/2009, 26 de febrero, 798/2008, 12 de noviembre, 589/2008, 17 de septiembre)". Lo cual debe reiterarse ahora, teniendo en cuenta que cuando es lanzado contra una persona se incrementa de forma muy relevante la potencialidad lesiva del acto agresivo. Ninguna duda ofrece tal valoración en el caso actual, en el que circulando a gran velocidad el acusado lanzó el vehículo contra el agente que circulaba en paralelo a él en una motocicleta, arrojándolo fuera de la vía con el resultado mortal descrito en el relato fáctico

"Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez. 3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas". Son palabras de la sentencia 1209/2009 de 4 de diciembre cuando se refiere al delito de conducción temeraria. Pues bien, en este caso sí se dan esos elementos del tipo porque, según han declarado los agentes que perseguían el vehículo el conductor del Seat León en varias ocasiones embistió, en el recorrido que hicieron por la autovía A-42, al vehículo oficial impactando con ambos laterales. Por las zonas en donde se produjeron los impactos lo que resulta es que el vehículo oficial estaba algo más adelantado que aquel en el que viajan los autores del robo. Los agentes han indicado que se pusieron al lado del Seat León y que colocaron y activaron los prioritarios al detectar que el Opel Vectra tenía una matrícula que no se correspondía con la que en si día le había sido asignada.

Ello descarta que tales impactos puedan deberse a la normal huida porque de haberse producido solo esa intención de escapar a la acción de los agentes no era preciso el embestir sino que era suficiente con continuar la marcha de un modo directo. Y se tratase de hechos típicos de la conducción no se explica que los daños los presente en los dos laterales, señal clara de que el conductor del Set León cambiaba de carril respecto de aquel por el que circulaba el coche oficial. Ese cambio de carril tampoco explica la presencia de los daños, los cuales tiene perfecto encaje en las embestidas hacia al vehículo oficial que los guardias civiles han narrado. No parece necesario una muy prolija explicación acerca de que cuando se circula por una autovía, con la realización de maniobras como las que en este caso se efectuaron ello implica un riesgo para terceros. Pero es que los propios agentes han declarado que hubo vehículos que tuvieron que realizar maniobras para evitar la colisión.

Y en fin, el delito leve de lesiones tampoco parece que pueda ofrecer dudas. Loreto sufrió una úlcera corneal y la curación, según no solo el informe médico sino también por el informe del médico forense, se produjo con la simple administración de medicamentos. Y en todo caso es que es la calificación que la acusación formula, lo que limita otras consideraciones que esta sala pudiera realizar. -

QUINTO: De dichos delitos son responsable, en concepto de autores Jose Miguel Y Pablo Jesús del delito de robo con violencia y del delito leve de lesiones y además Pablo Jesús de los delitos de hurto de uso de vehículo de motor, conducción temeraria y atentado a agentes de la autoridad.

Por lo que se refiere a los delitos de los que son autores los dos acusados estamos en presencia de un supuesto de coautoría. En lo referente al robo existe un total acuerdo, en el que se produce una distribución de papeles, quedando Pablo Jesús en el vehículo para facilitar la huida en tanto que es Jose Miguel el que accede al interior del establecimiento y se apodera del dinero, tabaco y otros efectos. Resulta patente dicha connivencia desde el momento en el que en el interior del turismo son hallados parte de los objetos sustraídos.

Por lo que respecta al delito leve sucede otro tanto. Cuando Jose Miguel accede con un tercer individuo que no ha sido identificado ejercen violencia para reducir la oposición de Loreto. Y respecto de ese uso existe, por lo que se refiere a Pablo Jesús, también el acuerdo, no solo la aceptación de los resultados es obvio que deber ser consciente de que se va hacer uso de una violencia que aun leve pueda resultar relevante de cara a superar el obstáculo de la oposición de la perjudicada.

Por lo que se refiere al delito de hurto de uso de vehículo de motor no hay pruebas de que Jose Miguel conociera que el Seat León hubiera sido objeto de sustracción previa ni tampoco de que por otro medio conociera que no era propiedad de Pablo Jesús ni que este careciera de permiso del titular para la utilización. Por el contrario, Pablo Jesús es plenamente consciente de que el vehículo no es suyo y de que no tiene autorización del dueño para su conducción por lo que en relación con el sí que existe el hecho de conducir el vehículo y la voluntad de hacer uso del mismo en los términos en los que son propios.

Respecto de los delitos de conducción temeraria y atentado no hay tampoco pruebas que permitan asegurar que Jose Miguel hubiera asumido desde el primer momento que llegado a la situación de verse perseguidos pudiera Pablo Jesús conducir un modo que pusiera en riesgo la integridad de terceros usuarios de la vía pública, ni tampoco que estuviera en su mente el acometer con el vehículo a uno oficial.

De nuevo esa explicación se ha tornar en la contraria respecto de Pablo Jesús. Es quien condujo el turismo, es quien decide como lleva a cabo la conducción y es quien decide la forma en la que intentar evitar que los agentes continúen persiguiéndoles.

En relación con ambos acusados no hay pruebas de que tuvieran conocimiento de que la matricula que portaba el vehículo utilizado por sus dos compañeros no fuese la que correspondía al Opel Vectra. Sería una presunción en contra suya el sustentar ese conocimiento por el solo hecho de que el Opel se utilizase como forma de huir tras cometer el robo. -

SEXTO: En la comisión del delito de robo concurre la circunstancia agravante de disfraz del art. 22, 2ª del Código Penal.

Las defensas han señalado que no es posible apreciar esta agravante ya que el que los autores, y en particular Jose Miguel, llevasen mascarillas se debía a la obligatoriedad de su uso habida cuenta de que en la fecha de los hechos aún no se habían levantado todas las medidas que se impusieron con motivo de la pandemia por covid-19.

A diferencia de lo que se argumenta esta Sala entiende que el hecho de que fuese obligatorio el uso de las mascarillas no implica que no se den las condiciones para apreciar la agravante. En este sentido es de reseñar lo expuesto por la sentencia 323/2021 de 21 de abril "De entrada, conviene hacer una precisión inicial. Y es que, con carácter general, la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID-19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor. En el presente caso, sin embargo, no debemos perder de vista que el uso obligatorio de la mascarilla se impuso con posterioridad a la fecha de ejecución del hecho (8 de abril de 2020). La Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, publicada en el BOE 20 de mayo de 2020, obligó a la utilización de mascarillas. Esa norma reglamentaria entró en vigor el 21 de mayo de 2020 y tuvo una vigencia temporal en los términos indicados en su Disposición Final Segunda. Como derecho de excepción perdió vigencia desde las 00:00 horas del 21 de junio de 2020, al haberse dejado sin efecto la primera declaración de estado de alarma. Con posterioridad se han sucedido distintas regulaciones que, pese a su incuestionable interés jurídico, carecen de proyección práctica para dar respuesta al motivo formalizado por la defensa. Por consiguiente, la invocación por la defensa del carácter obligatorio del empleo de mascarilla, de suerte que la entrada en un establecimiento público sin hacer uso de ella expusiera a una sanción al recurrente, es tan legítima desde el punto de vista estratégico como rechazable para argumentar la incorrecta aplicación de la agravante de disfraz. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que la dificultad de identificación de Juan Antonio se obtuvo mediante el uso combinado de una mascarilla sanitaria -de uso no obligatorio en aquellas fechas- y un gorro, que provocaron el efecto de ocultar el rostro del recurrente. Así se proclama en el juicio histórico, que ofrece de esta forma los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la correcta aplicación de la agravante prevista en el art. 22.2 del CP".

Por lo tanto, y tal como recoge la sentencia, en agosto de dos mil veinte ya no era obligatorio el uso. Pero a ello hemos de añadir que los autores del robo no solo es que entren con las mascarillas es que todos ellos llevan colocadas sendas gorras, que ayudaba a impedir el que por otras características físicas como podía ser la textura o color del cabello u otro rasgo distintivo que se ocultase, pudiera obtenerse alguna señal física que permitiera su identificación.

Además, y en relación con la intencionalidad del uso, el visionado de las imágenes grabadas por las cámaras exteriores pone de relieve que no solo es que fuese dentro del establecimiento en donde se hace uso de la mascarilla sino que también lo fue en el exterior, señal clara de que no querían que de ningún modo, ya fuese quien en el interior del estanco se encontrase o quien en el exterior pudiera verlos, tuvieran la posibilidad de luego reconocerlos.

El que el uso de la mascarilla como forma de manifestación de la agravante de disfraz pueda trasladase a Pablo Jesús, que se quedó en el interior del vehículo, resulta de que se trata de una agravante que se comunica a todos los participes que conocen que alguno de ellos hace uso de tal medio, cono ha declarado el T.S.

No concurre la atenuante de drogadicción del art. 21,1 y 2. Como recuerda el T.S. en su sentencia 828/2022 de 20 de octubre: "1.- El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Hay que probar la afectación "al momento de los hechos". 2.- Señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 de febrero de 2019, Rec. 10458/2018 que: "Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1 de diciembre; 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre)". Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 de enero de 2019, Rec. 10557/2018 añade que: "Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas".

Nada de eso ha probado la defensa. El hecho de que el acusado pudiera ser consumidor en la fecha en que los hechos se cometen no implica de un modo automático que pueda hablarse de persona adicta y menos aún de quien pueda llevar a cabo un delito como el robo con el fin de procurarse medios económicos con los que sufragar el consumo, esto último exigiría además el probar que carece de otra posibilidad de subvenir el consumo que realice.

Del informe del Instituto de Toxicología, y de lo informado en el acto de la vista por el forense podemos afirmar, que era consumidor pero solo de fin de semana, según narró al perito, lo cual descarta ya que podamos hablar de adicción pues es sabido que un adicto no tiene la capacidad de no consumir durante varios días.

Pero en todo caso ello podría tener relevancia respecto del delito de robo pero no en cuanto a los otros delitos porque a diferencia de aquel ni el delito de conducción temeraria ni el delito de atentado son funcionales respecto del consumo de sustancias estupefacientes.

Y tampoco concurren las dilaciones indebidas. La defensa de Pablo Jesús solo pone el énfasis en lo que ha durado el procedimiento, se dice que ha sido superior a dos años, y es obvio que ello es cierto, sin embargo no reseña que dado que eran cuatro los autores del robo era necesario llevar a cabo una instrucción más compleja que la que se habría tenido que desarrollar en el caso de que solo hubieran sido los dos acusados los autores. Además el que un procedimiento tenga una determinada duración no convierte en excesiva la tramitación, es necesario, como recoge el T.S., reseñar los periodos en los que la causa estuvo sin actividad pues solo de esa forma se puede conocer si se trata de periodos de no continuación que no estén justificados, es decir, sean indebidos. Y, además, el art. 21,6 exige esas dilaciones sean extraordinarias, es decir, que no toda dilación, ni aun cuando pueda ser algo excesiva, puede ser la base sobre la que apoyar la atenuación de la pena. -

SEPTIMO: En lo que respecta a las penas que se consideran ajustadas esta Sala estima que por el delito de robo la de cuatro años de prisión es la que más se ajusta a la intervención plural de los autores, al uso de violencia física contra la perjudicada, sin que se quedase solo en amenazas.

Por el contario en relación con los demás delitos se entiende que las penas mínimas se ajustan más el desvalor de las acciones.

No se considera necesaria la imposición de las penas accesorias que el Ministerio Fiscal solicita, y respecto de las que nada ha argumentado en su informe sobre las razones o motivos que justifican la imposición. A diferencia de lo que sucede con delitos en los que esa imposición es imperativa, por lo establecido en el apartado segundo del art. 57, en el delito de robo el art. 57 del Código Penal no las establece pues resulta que en elenco de delitos no se recogen los delitos contra al patrimonio sino los que atacan el orden socioeconómico, siendo que el Título XIII diferencia unos y otros y el delito de robo se incluye entre los primeros.

Podría deducirse en el caso de que estuviéramos hablando de afectación de bienes jurídicos más personales, que resultasen de los delitos que el citado art. 57 reseña, pero como en este caso se trata de un delito de robo que supone que el bien jurídico protegido es solo el patrimonio no cabe hacer tal deducción. -

OCTAVO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal, estimándose como indemnización a percibir por Loreto perjudicada la de cuatrocientos veinticinco euros, que se fija en atención a los días que necesitó para la curación y grado de perjuicio que le supuso.

Tiene razón la defensa de Pablo Jesús cuando cuestiona el que pueda concederse una indemnización por daño moral. Entiende esta sala que existen delitos en los que el daño moral es evidente en tanto en cuanto suponen atentar contra bienes jurídicos personales muy íntimos pero cuando se pretende que ese concepto sea resarcido en los casos en los que estamos ante delitos que atacan bienes más generales, más impersonales, deberá probarse el modo en que la comisión de los hechos ha afectado a la víctima.

En este caso esa afectación, a tenor de las imágenes reproducidas en el acto de la vista, es nula. Ni en el momento de la entrada de los autores ni cuando se llevada al interior del establecimiento, cuando se oyen solo algunas palabras en un tono más elevado, ni tampoco cuando, marchados ya los autores del robo, sale y comprueba los efectos del delito y luego sale al exterior, se aprecia una situación de miedo o temor que la lleva a un extremo más allá del normal estrés que se vive en una situación como la que se produjo. Y tampoco se ha probado que tras los hechos haya visto alterada su forma de vida que pueda proceder del robo que sufrió.

Tampoco es posible acoger la petición de pago de los desperfectos del vehículo oficial y no porque no se hayan acreditado sino porque no cabe legalmente dejar para ejecución de sentencia su fijación cuando por parte de la acusación, en el caso de la indemnización quien ejercite la acción civil, no se aportan las bases para que pueda, sobre tal premisa, conocerse los elementos que determinarán el importe. A ello se opone el art. 219 de la L.E.C. además de que es un paso indispensable para que por la persona respecto de la que se reclama el pago pueda defenderse y para que el juzgado o tribunal pueda contratar si se corresponde con los hechos que se declaran probados.

Como ha recordado el T.S. aunque se ejercite en un procedimiento penal la acción civil no pierde la naturaleza que le es propia lo que supone que no solo se ha de pedir sino que se ha de razonar acerca de la petición pues no cabe hacerla de oficio. Cuando el art. 115 del Código Penal habla de la fase de ejecución de la sentencia lo hace con relación a determinar las bases no a la determinación del importe, el cual partirá de tales bases y luego se debería iniciar el incidente al que se refiere el art. 721 de la L.E.C., siempre a instancia de parte. -

NOVENO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello, en este caso, se traduce en que a Jose Miguel se la ha de imponer una doceava parte de las costas y a Pablo Jesús cuatro doceavas partes, declarándose de oficio las siete doceavas partes restantes. Y a los dos acusados la mitad de las costas de un juicio por delito leve. -