Sentencia Penal 114/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 7/2021 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados resultan de una valoración, con arreglo a lo previsto en el art. 741 de la L.E.Cr., de las pruebas que han practicado en el acto de la vito oral.

En puridad, tal y como manifestó la defensa, nos encontramos con dos declaraciones, la del acusado que niega los hechos, y la de Carmela, que ha modificado su relato inicial en algún punto importante, y se trata de optar por una u otra versión.

El resto de los testigos no han aportado nada de valor o interés de cara a la decisión que esta Sala ha de adoptar. O bien se trataba de testigos de referencia, como es el caso de Marisa, o bien solo pueden dar cuenta de hechos que en nada afectan a los que se imputan, así Rogelio no estaba en la vivienda en ese momento y Romualdo, que llegó con el acusado, se había marchado.

Así pues se trata de un asunto que se ha de resolver con arreglo a la valoración de las declaraciones de los implicados de modo directo.

Tanto el Ministerio Fiscal cuanto la defensa se han referido a los parámetros de valoración que el T.S. ha venido estableciendo de cara a dar mayor o menor credibilidad a una declaración, aunque siempre se suele referir a la de los testigos, por ser su declaración la que puede permitir o no las condena, las mismas son válidas para cualquiera que declare en el acto de la vista, de modo que también respecto del acusado le son de aplicar las mimas pautas.

Por otro lado no conviene olvidar que no se trata de condiciones de validez del testimonio, de manera que basta con que se den las tres para que se haya de dar por cierto lo que se declara, o al contario, que estando ausente una de ellas ello ya suponga la ineficacia de la declaración de cara a la narración de los hechos y ello porque no se puede obviar que lo esencial es que el testimonio sea creíble y para ello no solo entran en juego esas pautas sino también criterios de tipo psicológico.

Desde este punto de partida esta sala estima que la versión ofrecida por Carmela es más creíble.

Comenzando por las pautas jurisprudenciales no hay ningún motivo para estimar que la denuncia se formulara por razones espurias. En ningún momento Demetrio ha declarado que hubiera mala relación entre ellos. Antes incluso había sido lo suficientemente buena como para que en varias ocasiones mantuvieran encuentros sexuales. Además es que no cualquier tipo de choque o enfrentamiento puede ser considerado como de la gravedad suficiente como para que pueda ser el desencadenante de una denuncia inveraz, habrán de ser objeto de valoración el hecho en que pueda basarse el rencor o resentimiento y todas las circunstancias que lo rodearon a fin de determinar la credibilidad o incredibilidad desde el punto de vista subjetivo.

En segundo lugar, en cuanto a la persistencia en la incriminación es preciso reconocer que la testigo ha variado de modo sustancial su inicial versión puesto que en el acto de la vista oral ha expresado de modo claro y rotundo dos cosas, que el acusado no trató de besarla y que tampoco realizó tocamientos por debajo de la ropa ni llegó a introducirle un dedo en la vagina.

Considera esta sala que ello no es obstáculo para creer la versión que en el acto del juico ha expuesto. Descartaríamos por completo su testimonio si en lugar de atenuar los hechos los hubiera agravado. Pero no es así. lo que denota es que no es un ánimo de reivindicación o venganza lo que motiva su declaración. A ello se ha de añadir que, a diferencia de lo que comúnmente se piensa, si nos encontramos con una declaración que sigue casi al pie de la letra a lo largo de todo el procedimiento la inicial versión cabe dudar porque ese mantenerse en lo ya declarado lo que suele poner de relieve es que no se trata de un hecho vivido, pues en ese caso quien ha experimentado un hecho es capaz de contarlo de maneras diferentes, y con algunas variaciones debido a circunstancias temporales y a situaciones especiales en el momento en el que se declara.

Por otro lado ha expresado, y en eso no ha variado, lo que para ello supuso el hecho más grave, que Demetrio la cogió por el cuello, lo que le hizo temer por su vida, y los intentos de que le realizara una felación. En ello nada ha cambiado desde su inicial exposición de los hechos.

La corroboración con datos objetivos es quizá el parámetro que con menor rigor es exigible porque no siempre es posible que se pueda dar en este tipo de delitos cuando no existen lesiones ni, como sucede de modo casi total, por las circunstancias de intimidad o aislamiento en que se desarrollan, no se cuenta con testigos.

El Ministerio Fiscal sitúa como un elemento de corroboración a la conversación que mediante mensajes de WhatsApp se cruzaron a la mañana siguiente, y cuya transcripción consta en autos, en ellos Carmela dice a Demetrio que quiere hablar de lo sucedido anoche. El acusado responde preguntado que es lo que sucedió porque no recuerda nada, pues estaba borracho. Carmela le dice "intentaste forzarme para tener sexo contigo" y por más que te decía que no tu insistías y ahora tengo miedo. Si nos atenemos al contenido de estos mensajes no se puede hablar de un corroboración porque aunque es cierto que el acusado no niega los hechos también lo es que afirma no recordar nada por lo que tampoco está ratificando lo afirmado por Carmela. Otra cosa es que ante la indicación de que intentó tener relaciones sexuales forzadas él la crea, algo que por otro lado no puede extrañar por las relaciones cordiales de convivencia que habían mantenido.

Lo que sí supone estos mensajes es una corroboración no de los hechos pero si de la credibilidad del testimonio porque si hasta el propio Demetrio no duda de que lo que le contó Carmela es cierto y no se advierten motivaciones espurias debemos concluir que no es la perjudicada persona que en sus relaciones diarias y sociales exponga hechos que no sean verdad.

No habiendo razones objetivas para dudar de la declaración de Carmela hemos de examinar si en el testimonio mismo se perciben datos que no lo hagan verosímil. Y al respecto es preciso decir, que la exposición ha sido clara y rotunda, tanto en aquellos aspectos que ha mantenido cuanto en los que ha modificado. Pero sobre todo que desde un punto de psicológico quien vive una concreta situación es capaz de aportar detalles, a veces nimios en cuanto a su trascendencia pero relevantes de cara a concluir que no se trata de una situación no experimentada, así como también es capaz de expresar los sentimientos que en ese momento se experimentaron.

Un examen de las declaraciones de Carmela permite comprobar como siempre ha manifestado el haber sentido miedo en el momento en el que es cogida por el cuello por Demetrio. También que se ha emocionado, hasta el punto de romper a llorar, en aquellos pasajes que para ella eran más desagradables, como los intentos del acusado para que le realizara una felación ejerciendo para ello fuerza. Si recordamos lo que en sus mensajes dijo Carmela es que aún le tenía miedo, es por tanto un sentimiento que da verosimilitud a lo declarado. Como también la referencia a que el perro ladrara, detalle que no es importante de cara a los hechos pero sí que permite estimar que no se trata de un relato inventado pues en este caso crecía de sentido introducirlo dado que nada añadiría a los hechos mencionados en la fabulación ideada

Todo ello nos conduce a entender que en ese caso el testimonio de la víctima es suficiente para enervar la presunción de inocencia en cuanto a los hechos que se pueden imputar al acusado. -

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 178 del Código Penal en la redacción dada por la ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Henos de comenzar este apartado señalando que estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal cuando ha afirmado que resulta de aplicación la normativa en vigor al tiempo de ocurrir los hechos pues entiende que la actual es menos favorable. Y así es, si examinamos el marco penal completo, y no solo lo relativo a la pena principal, que es la misma, vemos que en cuanto a las penas accesorias el art. 192,3 contiene ahora como imperativa una pena, en el caso que nos ocupa la inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión o actividad que implique una relación continuada con menores, cuando en la redacción que tenía en octubre de dos mil veinte se trata de una facultad, lo que permitía no hacer tal imposición.

El principio acusatorio obliga a esta sala a limitar la calificación de los hechos en los términos en los que la acusación pública recoge si bien no se puede descartar que pudieran tener una calificación más grave. Esta restricción puede hacer dudar a personas ajenas a la interpretación legal si, según lo narrado por la perjudicada, estamos ante unos hechos que pueden encuadrarse en el tipo ya que si bien en relación con los intentos reiterados por parte del acusado de que le realizara la felación es abundante y detallada no sucede igual con otros actos que puedan tener encaje en el art. 178 ya que Carmela no ha sido tan detallada cuando se trata de expresar aquellas partes de su cuerpo que fueron objeto del indeseado tocamiento. Es decir, no ha dicho de manera expresa que, tal y como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, le tocara los pechos y los glúteos. A pesar de ello esta sala entiende que con lo declarado en el acto de la vista sí hay elementos para estimar que se ha cometido el delito.

Carmela ha declarado que en los momentos en los que por parte de Demetrio se la sujeta y se la tira contra el sofá, así como cuando acercaba la cara de ella a sus partes íntimas, el acusado la manoseo y la metió mano.

Ambos conceptos son la traslación al lenguaje coloquial de acciones muy específicas, y que para el común de la sociedad tienen un claro significado, de evidente sentido sexual. Incluso la segunda de las acepciones que de manosear recoge la Real Academia Española refleja la intención erótica del acto reiterado de tocar a alguien con las manos, que es la definición principal de esa acepción. Pero en todo caso con ello se denota la palpación del cuerpo de Carmela por parte del acusado y el delito de abuso sexual no circunscribe la acción a aquellas partes del cuerpo que tienen una naturaleza erógena sino que se puede desarrollar sobre cualquier parte de la anatomía del sujeto pasivo. La modificación del bien jurídico protegido en esta clase de delitos sobre lo que luego se volverá, y el cambio jurisprudencial que a ello condujo abocan a esa consideración.

Por otro lado no estamos ante un tocamiento fugaz o episódico sino que, como se dijo, tocamientos reiterados, repetidos y continuados que se produjeron a lo largo de todo el tiempo que dura el, por así decir, forcejeo entre ambos, de Carmela para impedir que Demetrio consiguiera el fin que se proponía y del acusado para vencer la resistencia de la joven.

Y por último en cuanto al contenido sexual de los tocamientos no cabe otra deducción si tenemos en cuenta, que el propio acusado ha reconocido que su deseo era mantener relaciones sexuales, que junto con esos tocamientos intentó en varias ocasiones que por parte de Carmela se le practicara una felación. En ese marco fáctico los tocamientos no pueden tener otra consideración que la de obedecer a un impulso sexual, el cual traslada a ellos su naturaleza. -

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor Demetrio.

En relación con la autoría pocas dudas pueden caber puesto que si los hechos se cometen, como esta sala afirma, solo pudo ser el acusado quien, además ha reconocido que estuvo a solas con Carmela, podemos en este punto remitirnos a lo que se dijo en el primero de los fundamentos en orden a la credibilidad de la versión ofrecida por la perjudicada.

Por lo que respecta al tipo subjetivo tampoco necesita mucha explicación el tema del dolo. En general, y con lo que luego se dirá acerca de la atenuante que el Ministerio Fiscal introduce en su escrito, la acción de Demetrio fue voluntaria y conocía, que desde el inició Carmela le había manifestado que no era su deseo el mantener relaciones sexuales que él le propuso. Y si en una tan equivocada como improcedente interpretación acerca de que esa negativa en realidad escondía un deseo contrario a lo manifestado, desde el momento en el que tuvo que hacer uso de la fuerza ante la oposición de la joven, sabía que no había consentimiento por parte de la perjudicada y por tanto que su acción era ilícita.

Tampoco se pueden tener dudas de cuál es el ánimo o intención con el que llevó a cabo los tocamientos si bien, y reiterando lo que se adelantó acerca del bien jurídico protegido, desde el momento en el que se modificó, con el nuevo Código Penal, cuál era el bien a proteger, la libertad sexual como manifestación de la autodeterminación de las personas de cara a decidir a quién o a quienes permiten el contacto carnal, el fin de satisfacción de carácter sexual por parte del autor de los hechos ha perdido su razón de ser porque para que el delito exista bastará con que el sujeto activo lleve a cabo actos que ataquen la libertad sexual aun cuando para quien los realiza tengan una finalidad distinta a la consecución del goce sexual. Fin que en este caso no ofrece duda incluso por la propia declaración del acusado, que ha reconocido en el acto de la vista oral que si hizo una proposición a Carmela para mantener relaciones sexuales.

Esta idea viene recogida, entre otras, por la sentencia 396/2022 de 21 de abril en la que el T.S. afirma "Como hemos dicho en la reciente sentencia 165/2022, de 24 de febrero, tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183 CP. Ordinariame nte tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero; 411/2014, de 26 de mayo; 737/2014, de 18 de noviembre; 807/2014, de 2 de diciembre; 853/2014, de 17 de diciembre; 897/2014, de 15 de diciembre; 60/2016, de 4 de febrero; 517/2016 de 14 de junio; 547/2016, de 22 de junio; 957/2016, de 19 de diciembre; 147/2017, de 8 de marzo; 415/2017, de 8 de junio; 424/2017, de 13 de junio; 433/2018, de 28 de septiembre; 524/2020, de 16 de octubre; 659/2020, 3 de diciembre; 111/2021, de 10 de febrero; o 201/2021, de 4 de marzo entr e otras)".-

CUARTO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circuns tancia atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 21,1 en relación con el art. 20,2 del Código Penal.

Aunque el Ministerio Fiscal habla de atenuante por analogía estima esta sala que no es necesario acudir a ella para poder apreciar una atenuante simple sobre la base del art. 21,1 del Código Penal cuando se trata de algunas de las causas que con arreglo al art. 20 eximente de responsabilidad.

Desde el momento en el que el art. cuando 21,1 recoge todas las circunstancias a las que el art. 20 se refiere cuando no se dan todos los requisitos para eximir de responsabilidad está incluyendo no solo las que tradicionalmente se conocen como eximentes incompletas sino también atenuantes simples o cualificadas puesto que entre ellas la única diferencia es el nivel de proximidad con la eximente en función de cuantos, y cuales, son los elementos que están ausentes de cara a la exención de responsabilidad.

No sucede lo mismo con la que la defensa ha añadido, las dilaciones indebidas, y ello por dos razones. La primera es que hacerlo supondría generar indefensión al Ministerio Fiscal porque no la ha introducido, como seria lo apropiado, en el trámite de calificación sino a la hora de exponer su informe, momento en el que la acusación no puede ser oída a fin de que pueda manifestar su posición sobre si concurre o no.

Pero sobre todo porque se olvida que las dilaciones indebidas se han de producir por la falta actividad del órgano judicial. Y ello no sucede `pues según se ha expuesto la dilación la sitúa la defensa del acusado en la necesidad de tener que localizar a la testigo tras la suspensión del anterior señalamiento, sin hacer objeción alguna a las actuaciones que al respecto han sido desplegadas por esta sección. Por lo tanto, con tal argumento, no ha sido esta sala la que ha hecho dejación de impulsar el procedimiento y ha provocado el retraso en su conclusión.

QUINTO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal, según el tipo base, corresponde la pena de un año y seis meses.

La no imposición del mínimo legal, un año de prisión, trae su causa de la violencia ejercida. No es solo aquella que podría verse necesaria, según el desarrollo de los hechos, para vencer la oposición de Carmela, para lo que la sujeción por el brazo, y los empujones para retenerla en el sofá eran bastantes, sino que el acusado llegó a cogerla por el cuello con una fuerza que la perjudicada ha descrito de una intensidad que le hizo difícil el respirar, hasta el punto de llegar a pensar que si no cesaba en la aprehensión podía morir.

Es exceso gratuito y desde luego de gran envergadura, de la violencia justifica el aumento de la pena.

En cuanto a la duración de la pena de libertad vigilada que recoge el art. 192 creemos que el mínimo es suficiente respuesta. Y dado que estanos ante la comisión de un delito menos grave se ha de fijar en un año. En cuanto al cumplimiento deberá hacerse, tal y como establece el Código Penal una vez cumplida la pena lo que, en caso de que se conceda la suspensión, se producirá una vez que se remita de manera definitiva.

Por el contrario no creemos que proceda la imposición de la pena recogida en el apartado tercero citado art 192, relativa a la inhabilitación especial para llevar a cabo profesiones o actividades que supongan contacto permanente con menores. Esta pena, que ahora es imperativa, en la redacción que tenía en el momento de cometerse los hechos permitía la no imposición lo cual nos ha de llevar a valorar que es lo que el legislador pretendía con su implantación. Y parece claro que es la protección de menores para que no se vean sometidos bien de modo directo, o bien por ser lo que el autor de un delito de esta clase pueda expresarles, a actos que puedan afectar a su percepción de lo que la libertad sexual supone, en unas etapas de la vida en las que el aprendizaje social adquiere una importancia elevada de cara a su posterior comportamiento.

Con ello el legislador trataba, con buen criterio de ajustar la respuesta del ordenamiento penal a las concretas circunstancias de cada caso, sin limitar otros derechos de los autores de delitos contra la libertad sexual, y por tanto entendemos que solo en aquellas ocasiones en las que o bien por ser la víctima un menor de edad o bien porque la acción desarrollada puede suponer que en las actividades o profesiones en las que se tenga contacto con los menores se pueden desplegar acciones que afecten al desarrollo sexual del menor convirtiendo para él en normales comportamientos que no lo son y que manifiestan una equivocada visión de lo que la libre relación sexual supone, resulta necesario imponer esta pena.

En este caso ello no sucede, ni la víctima era un menor, ni los hechos se llevaron a cabo en un lugar en el que hubiera menores, ni tampoco que fuera posible el que estos accedieran a la habitación y pudieran ser testigos de los hechos, ni hay otros datos que permitan apreciar el riesgo de que en las posibles actividades que el acusado pueda desarrollar se ponga en riesgo el fin que justifica la existencia de la pena.

Por lo que se refiere a la pena que se recoge en el art. 57 creemos con una duración de tres años es suficiente como para prevenir el perjuicio que para Carmela puede suponerle el que el acusado desee establecer contacto con ella. -

SEXTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal, estimándose como indemnización a percibir por Carmela perjudicada, la de tres mil euros.

Dado que no existen lesiones la indemnización que se ha de establecer se relaciona con el daño moral que ha sufrido la perjudicada y parece evidente que si su momento, cuando el Ministerio Fiscal entendía cometido el delito de agresión sexual con acceso carnal, solicitaba una indemnización de diez mil euros, si al final, por el delito que resulta probado, el daño es inferior puesto que, sin menospreciar el que se produce cuando una persona es tratada como un objeto, el acceso carnal supone una mayor carga vejatoria, también se ha de reducir la cuantía con la que resarcir el daño.

Si partimos de que existieron unos tocamientos pero por encima de la ropa, que no consta que llegasen a afectar a las zonas más íntimas del cuerpo, creemos que la suma de tres mil euros es suficiente para resarcir a la víctima. -

SEPTIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo crimi nalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -