Sentencia Penal 27/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 4/2023 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Penal número dos de Toledo realizando dos alegaciones; en primer lugar se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad y en segundo lugar se impugna la decisión de no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

SEGUNDO: El recurrente alega la vulneración del principio de presunción de inocencia; según su opinión, el testimonio de la denunciante sobre el que bascula de forma esencial la declaración de hechos probados no es concluyente, incurre en contradicciones y viene inspirado por una mala relación previa.

El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no puede prosperar.

No cabe cuestionar trascendencia probatoria del testimonio de la denunciante que se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio; tal transcendencia obliga a que su valoración deba realizarse partiendo de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, por tanto, de la necesidad de someter al testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, lo que pasa por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio- temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Y lo cierto es que la información testifical ofreció un resultado de indudable trascendencia probatoria. La denunciante narró de forma clara, coherente, sin excesos incriminatorios la agresión de la que fue víctima, aportando los detalles nucleares de producción, la forma en que comenzó la discusión y la manera en que le agarró ; tal versión es corroborada de manera objetiva por el informe médico que se elaboró tras su asistencia tras la agresión denunciada y por la declaración en el acto del juicio del perito que confirmó la compatibilidad de la mecánica de la agresión denunciada y las lesiones reflejadas en el parte médico.

Hemos de recordar a su vez, que para que las contradicciones en el testimonio de la denunciante fueran relevantes , como denuncia el recurrente, han de poner de manifiesto desviaciones significativas , lo que precisa en primer lugar que afecten a los elementos nucleares del relato incriminador y, segundo, y sobre todo, que introduzcan dudas de inverosimilitud o infiabilidad porque precisamente por la magnitud de la desviación no puedan ser fácilmente explicables desde máximas de experiencia común. Tales requisitos en modo alguno se ponen de manifiesto en el presente supuesto, donde la mecánica de la agresión relatada por la denunciante coincide en su esencia en todas las declaraciones.

Por lo que a la animadversión de la denunciante hacía el denunciado, también alega en el recurso interpuesto, nos obliga a recordar que dicha animadversión o resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, tiene como efecto, la obligación de "reajustar" las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento - por lo demás frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento- el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias en que se han producido los hechos ; en esta ocasión , la credibilidad de la testigo no se fundamenta por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

De lo expuesto se deduce que no se aprecia atisbo alguno de lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO: Hemos de entrar a continuación a valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas alegada por el recurrente y denegada en sentencia por no haberse especificado los lapsos temporales en los que fundamentaba tal pretensión.

En primer lugar hemos de decir que la Jurisprudencia del TS ya ha aclarado la posibilidad de su apreciación de oficio.

Así, la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), expone lo siguiente:

"Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de "lo razonable", los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación."

En lo atinente a la posible apreciación de dilaciones indebidas esta Audiencia ha reflejado en resoluciones precedentes una reseña de la doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante que se compila en la sentencia núm. 30 de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 enseñando dicho Tribunal que: "Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22, 6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS num., 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7, 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria".

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1, 1230/2005 de 28.10, 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7, 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 ."

En el presente supuesto ha de apreciarse necesariamente la dilación si atendemos a los tiempos de instrucción y enjuiciamiento, pudiendo añadir que la tendencia dilatoria se ha mantenido a la hora de elevar las actuaciones a esta Audiencia para la sustanciación del recurso de apelación, lo que lleva directamente a que unos hechos acecidos en 2013, sean enjuiciados en el año 2021 , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia en enero de 2023.

En dos ocasiones la denunciante ha de interesar el impulso procesal por paralización del procedimiento injustificada, siendo los principales hitos, 10 de agosto de 2013, incoación, 4 de diciembre de 2015 Auto de prosecución del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado, 13 de julio de 2018 , auto de apertura de juicio oral, abril de 2021 celebración del juicio y dictado de sentencia, enero de 2023 elevación de los autos a la Audiencia Provincial; todo ello tratándose de unas actuaciones que no precisaban mas diligencias de instrucción que la toma de declaración del investigado y la denunciante y la unión a las actuaciones del parte médico , añadiéndose para la celebración la citación de un perito.

Procede por tanto la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas cualificada con el efecto en la pena de rebajarla en un grado a tres meses.

CUARTO: Se declara de oficio el pago de las costas.