Sentencia Penal 120/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 7/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO:Tal y como se indicó en sala la primera cuestión a la que se ha de dar respuesta es la reiteración de la prueba pericial que por parte de la defensa se realizó en su escrito de calificación. Lo que ahora se va a exponer sierve también para ampliar la razón por la que se denegó la práctica de la pericial del Ministerio Fiscal porque la causa es la misma.

Según la Exposición de Motivos de la L.E.Cr. las calificaciones provisionales son como la demanda y la contestación del procedimiento civil. La ley tiene la suficiente flexibilidad para que ni las acusaciones ni las defensas deban optar por una sola línea de defensa de sus peticiones y así el art. 653 admite que se puedan formular conclusiones alternativas respecto de cada una de las conclusiones a la que se refiere el art. 650, con lo que se facilita el que puedan someterse a enjuiciamiento más de una pretensión. Y, en lógica consecuencia, toda la prueba que tenga como finalidad acreditar alguna de las calificaciones formuladas debe ser considerada como pertinente y por tanto practicada.

Pues bien, tomando como punto de partida estas ideas ni la pericial de la defensa ni la del Ministerio Fiscal cumplen con esa exigencia de base. Si examinamos los escritos de acusación y defensa vemos que en ninguno de ellos se dice que el acusado tenga afectadas sus facultades intelectivas o volitivas. Las dos pruebas periciales buscaban lograr, aunque en sentido contrario, un pronunciamiento sobre este extremo pero dado que se trata de un hecho, la imputabilidad, del que, en relación con el escrito del Ministerio Fiscal hemos de presumir la total capacidad para entender las ilicitud de los actos y la voluntad o no de ejecutarlos son las premisas de las que se ha de partir, y por lo que se refiere a la defensa, que se limitaba a negar los hechos, afirmaba que no había razón para hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la prueba pretendía acreditar un hecho que se negaba, eso suponía su falta de adecuación a lo que la propia parte había fijado como objeto de debate, que no era otra cosa que la comisión o no de los hechos por parte del acusado.

Partiendo de que la prueba que se ha de admitir para su práctica es la que se propone en tiempo y forma, condición que en este caso se cumple, pero que resulte pertinente para la prueba de los hechos, lo que en este caso no se da según lo que se acaba de indicar, la consecuencia es que la pericial no era pertinente puesto que, aun cuando pueda resultar más que discutible si ello es posible, por parte de la defensa ni siquiera, como cuestión previa, se alegó un cambio en sus conclusiones provisionales.

En este marco de ideas las pruebas que esta sala ha tenido en cuenta para la declaración de hechos probados, practicadas en la vista oral y sometidas a los principios que inspiran el derecho penal, han sido la declaración del acusado quien desde el primer momento, ya en fase de instrucción, reconoció los hechos, lo que ha reiterado en el acto del plenario.

Ese reconocimiento viene avalado por la prueba documental, el intercambio de mensajes con las menores así como las fotografías que obtuvo de ellas, todo lo cual consta en los atestados. -

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de elaboración de material pornográfico del art. 189,1 a) en relación con el art. 189,2 a); un delito de agresión sexual del art. 182,1, un delito de proposición para concertar una cita del art. 183,1 y dos delitos leves de amenazas del art. 171,7 todos ellos del Código Penal.L

Los dos delitos que se han recogidos en primer lugar exigen que el material obtenido ha de ser considerado como pornográfico y una definición de este concepto se encuentra en la sentencia 128/2023 de 27 de febrero en la el T.S. establece "La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14), la define como:

i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales,

iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

iv) imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales;

Acervo normativo que conduce a la definición auténtica del propio art. 189, que considera pornografía infantil (o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección):

a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Concepto normativo, específico sobre la "pornografía infantil", en este caso concretada en la modalidad de posesión, que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general referida a supuestos donde no intervienen menores de dieciocho años, de soluciones harto diversas (como muestra efectivamente la STEDH de 7 de julio de 2022, Chocholáè c. Eslovaquia)."

Y en este caso se trata de fotografías, en el caso de Ainara hasta cuatro desnuda, y en el de Fernanda una fotografía con el pecho desnudo y, además, otra con la boca abierta simulando una felación. Acciones que claramente entran de lleno en la definición a la que hace referencia el T.S.

La segunda cuestión viene referida a cómo interpretar el concepto utilizar, al que alude el art. 189 y en tal sentido la sentencia 959/2023 de 21 de diciembre afirma "·Prosigue la sentencia evocando otro precedente, la STS 12/2015 de 20 de enero:

"En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico."

Más adelante, en la misma línea, recuerda otros precedentes y concluye "Las SSTS 966/2021 de 10 de diciembre y 873/2009, de 23 de julio de 2009 realizaban igual exégesis en relación al subtipo agravado:

"En efecto, este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal ( SSTS 674/2009, de 20-5; 795/2009, de 28-5; y 592/2009, de 5-6) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización".

Con semejante doctrina jurisprudencial no puede albergarse la más mínima duda de que los hechos que llevo a cabo el acusado, en relación con Fernanda y Ainara encajan en el tipo del art. 189,1 y con la agravación de la letra a) del apartado segundo y ello por dos razones. Respecto de Fernanda porque así lo ha reconocido de modo expreso dado que supo por boca de ella que contaba con trece años. Pero es que respecto de Ainara y de Tayra por su apariencia física no podía pensar que tuviera más de dieciséis años, basta el examen de las fotografías de Ainara para darse cuenta de ello. Y en cuanto a Tayra sucede otro tanto puesto que la niña le envió una fotografía, que aun cuando era temporal y solo poda abrirse una vez, permitió al acusado percatarse de su aspecto y de ahí deducir que la edad no debía llegar al límite en el que resulta atípica la conducta desarrollada. Y ello además reconocido por el acusado en el juicio pues dice saber que tenía trece años.

Sin embargo esta sala considera que no hay elementos como apreciar la previsión del art. 189,2 c) por vulnerabilidad del menor, en relación con Ainara. Es un hecho que no admite duda que la niña padece un DIRECCION007 que le provoca un déficit para el aprendizaje pero si partimos de que no existe un conocimiento previo entre el acusado y la menor y que no se trata de una alteración que pueda ser apreciada a simple vista, no puede concluirse que Eithan conociera que la niña tiene diagnosticada tal afectación psíquica. Obviamente si no lo conoce mal puede sostenerse que se aprovechase de ella, que es lo que exige la referida letra y apartado del art. 189.

Por lo que se refiere al delito de agresión sexual por mostrar a un menor actos de contenido sexual, y que en este caso se refieren a conseguir que Fernanda viera como se masturbaba la sentencia 8/2024 de 11 de enero, se refiere a esta cuestión.

Y en cuanto al delito de proposición para concertar una cita o encuentro, que la acusación relaciona con los hechos llevados a cabo respecto de Tayra, la sentencia 871/2022 de 7 de noviembre nos indica "El art. 183 ter 2 del CP castiga a quien "...a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor".

Como ya apuntábamos en las STS 777/2022, 22 de septiembre y 151/2019, 21 de marzo: "... el nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad. [...] Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle".

Para el T.S. el art. 183 vendría a ser un tipo que define un acto preparatorio para la comisión, en el caso que nos ocupa, de un delito del art. 189, lo que en caso de concurrencia justifica la absorción del primero por el segundo, o como dice la doctrina una forma intentada de la realización del art. 189. Pero hemos de decir dos cosas en relación con la calificación del Ministerio Fiscal. Dada la pena que al final ha solicitado, la de multa, debemos concluir que se refiere al primero de los apartados del art. 183, el cual castiga el mero contacto con el menor para la comisión de alguno de los delitos del art. 189. Es esa mera comunicaron con tal fin lo que justifica que, a diferencia del apartado segundo, en el que se realizan actos para conseguir vencer la resistencia del menor de cara a la obtención del material pornográfico, se prevé la alternatividad de la pena. Lo que según el escrito de acusación, y ha quedado probado, es ese contacto inicial con el fin de que le remita material pornográfico, esto es, una mera comunicación, cuya entrega habría supuesto la comisión del delito del art. 189,1, lo que colma las exigencias del tipo objetivo.

Ahora bien, en la calificación definitiva el Ministerio Fiscal afirma que para conseguir el contacto con la menor el acusado la amenazó con revelar datos íntimos. Siendo así, y es un hecho no negado por el acusado, estaríamos en el subtipo del inciso segundo del art. 183 que eleva la pena a la mitad superior cuando el delito se comete con intimidación

Al respecto en los hechos se dice, que tras el inicial contacto el acusado pido a Tayra unas fotografías de contenido similar a las que había solicitado a Fernanda, y luego haría con Ainara. Que la menor le envío una foto suya temporal, no sabemos si con actitud o no que pueda reputarse con contenido sexual, y que luego debido a que insistió y a que la amenazó con hacer públicos unos datos íntimos logró que la menor continuase una conversación vía WhatsApp.

Por tanto tenemos un delito del art. 183,1, calificado así por el Ministerio Fiscal, pero que se ha cometido con un medio que el subtipo del inciso segundo castiga de un modo más grave que el que se solicita pero que, por su propia naturaleza de ser un elemento del tipo, descarta la comisión del delito leve de amenazas.

Plantea esto una cuestión. Si consideramos que el delito del art. 183,1 se comete como tipo básico deberemos referir las amenazas a otros hechos, porque de no ser así deberíamos aplicar el subtipo agravado que se recoge en el inciso segundo. Si entendemos que es posible calificar los hechos según el art. 183,1 debemos irnos a la imposición de una pena superior a la que el Ministerio Fiscal solicita.

Sobre la posibilidad de que en caso de erro en la calificación de los hechos pueda el tribunal imponer una pena superior a la pedida pero que se corresponde con la que legalmente procede el T.S., tras hade referencia a sus precedentes y la doctrina del T.C., en su sentencia 190/2024 de 29 de febrero afirma "en nuestra reciente sentencia 823/2022, de 18 de octubre, ya nos planteamos la posibilidad de que la doctrina jurisprudencial pudiera venir condicionada por la STC 47/2020 y que el principio acusatorio obligara a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones incluso en el caso de que la pena solicitada fuera inferior a la pena legalmente prevista.

Pero en los supuestos en los que el principio acusatorio y el principio de legalidad entran en conflicto, resulta inconciliable la satisfacción simultánea de ambos. Para estos supuestos el Tribunal de Garantías, lejos de haber abordado un análisis sobre la preeminencia constitucional entre ambos principios, ha proclamado que la respuesta judicial debe acomodarse a la plena observancia del Derecho de Defensa. Consecuentemente, proclama que el límite de la petición acusatoria no podrá sobrepasarse, ni siquiera para acomodar la sentencia a las exigencias del legislador, cuando el exceso comporte un vaciamiento sustantivo del espacio de defensa que corresponde al acusado.

Lo anterior provocó la sentencia de Pleno de esta Sala 173/2023, de 9 de marzo, en la que hemos dicho que "La doctrina de esta Sala obliga a imponer la pena legalmente prevista en su mínima extensión y gravamen. Consecuentemente, del mismo modo que el mínimo legal resulta del principio de legalidad y no compromete el principio de imparcialidad judicial, tampoco resiente el espacio de defensa de los acusados. Estos solo podrían defender la imposición de una pena inferior al mínimo legal, si cuestionan la calificación hecha por la acusación. Y la posibilidad de la defensa para cuestionar la pretensión de subsunción típica de los hechos formulada por la acusación, nunca está cercenada en estos supuestos. Como tampoco lo está su capacidad para cuestionar el grado de ejecución del delito o el modo de intervención de los partícipes, así como para plantear la eventual concurrencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal.

7.8. En consideración a lo expuesto debe revalidarse la doctrina de esta Sala plasmada en las sentencias que recogen el Acuerdo no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de noviembre de 2007.

El principio de legalidad y la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un espacio en el que se reconozca a las partes una disponibilidad de la pena fuera del marco punitivo previsto por el legislador, determina que, en aquellos supuestos en los que la pretensión punitiva de la acusación omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley y tal defecto no sea subsanado en el acto del plenario, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de condena, siempre que la punición en el margen no peticionado no genere indefensión para la parte; circunstancia que podría apreciarse respecto de penas accesorias o de penas facultativas, pero que no es observable respecto de la aplicación de las penas conjuntas ineludiblemente previstas, salvo que se proyecte sobre cláusulas con contenido aflictivo que vienen exigidas para fijar la pena."

Ahora bien, esa doctrina se refiere a los casos en los que el error se sitúa en la petición de pena no en la calificación jurídica respecto de la cual el principio acusatorio, tal y como lo reconoce el T.C., opera con la total amplitud que la resolución del T.S. recoge.

Podría pensarse que puesto que el art. 183,1 recoge la amenaza como medio de comisión del delito el que el Ministerio Fiscal las incluya como delito podía dar pie, y con razón, a entender que existe una homogeneidad puesto que, tal y como señala la sentencia 344/2024 de 25 de abril "Concluyentes son estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre, F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo).

Cabe añadir que la vigencia del principio acusatorio no persigue la obtención de efectos puramente formales, sino principalmente evitar la indefensión material."

En principio nada habría que objetar porque en el subtipo agravado del art. 183,1 se incluyen las amenazas, por las que también se ha formulado acusación, lo que descarta que pueda hablarse de indefensión porque el acusado ha tenido ocasión de discutir todo los elementos del tipo del art. 183,1. Sin embargo ello chocaría con la necesidad, proclamada por el T.S. en las ocasiones en las que admite el cambio de calificación por homogeneidad delictiva, de que el delito por el que se condene no suponga la imposición de una pena más grave que la pedida por el delito calificado, lo que en este caso no sucedería porque la suma de las penas que el Ministerio Fiscal reclama, un total de siete meses multa, es inferior en casi dos tercios a la que correspondería como mínimo por la condena sobre la base del inciso segundo del art. 183,1, que serían dieciocho meses. Como establece la sentencia 260/21024 de 15 de marzo "Esta jurisprudencia (por todas STC 75/2003, de 17 de mayo), establece que "el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad (supuesto en el que sí sería necesaria la actuación judicial conforme al art. 733 LECrim) . Por lo tanto, la condena por delito distinto de aquel o aquellos que se formularon en la pretensión acusatoria sólo es constitucionalmente posible si se dan dos circunstancias: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación declarada en la sentencia condenatoria. La segunda condición es que ambos delitos, el que sustentó la acusación y el considerado como más correcto por el Tribunal sentenciador en la sentencia sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo o, en palabras de la STC 134/1986, de 29 de octubre (FJ 1), porque exista "identidad del bien o interés protegido en cuanto hay una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la de la sentencia" (en este mismo sentido, SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3; < a name="citajur_25"> 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 118/2001, de 21 de mayo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; y 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5). En todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Tampoco nos parece satisfactoria la posibilidad de mantener la calificación del Ministerio Fiscal porque nos encontramos con que existe un delito, el de amenazas, que no tiene una autonomía en relación con el delito del art. 183,1 inciso segundo, y un delito que se corresponde con el relato fáctico por el que no se formula petición punitiva.

Y en ese trance solo queda una opción a juicio de esta sala, dado que la calificación lo es por el tipo básico del art. 183,1 y que las amenazas de hacer públicos los datos íntimos de la menor no se relacionan con otros hechos la consecuencia es entender que no existe el delito leve porque, insistimos, tal y como se ha calificado se trataría de un elemento de tipo no apreciado por el Ministerio Fiscal, y que esta sala no puede estimar como concurrente. -

TERCERO:En lo que respecta al tipo subjetivo poco cabe decir de la autoría, reconocida desde el primer momento por el acusado.

Y respecto del dolo el T.S. entiende que al venir todos referidos a un atentado contra la libertad sexual no es un elemento a tener en cuenta la satisfacción o no de un deseo lúbrico por parte del autor puesto que el bien juicio protegido es la autodeterminación de la persona en el campo de su relaciones sexuales y por lo tanto si el sujeto es consciente de que con su acción condiciona o limita esa libertad está realizando el tipo subjetivo y el aun cuando la finalidad buscada sea otra diferente a la propia satisfacción sexual.

Parece claro que el acusado sabía que condicionaba la libertada sexual de las menores, hasta el punto de que llega a amenazarlas, y ello reconociendo cual era el fin que buscaba que como se ha dicho no tiene por qué ser el logro de un goce sexual propio. Y aun cuando en el informe pericial se afirma que la conducta sexual inadecuada tiene como fin la descarga de tensión que le provocaban las discusiones de pareja y no tanto el conseguir esa satisfacción sexual, ello no hace atípica, en el plano subjetivo, su acción.

De un modo más claro, con la realización de los hechos el acusado sabía, que limitaba la decisión de las niñas de decidir sobre aspectos de su vida sexual, imponiéndoles en unos casos el hacerle entrega de material con ese contenido, las fotos que le enviaron, y en otro hacer presenciar un acto sexual, cono fue el hecho de masturbarse. O directamente realizarlo, o de fingir por parte de Fernanda el realizar una felación, de modo que cumplió las exigencias del tipo subjetivo de todos y cada uno de los delitos.

Y por lo que respecta a las amenazas no hay mucho que decir, eran claros los mensajes intimidatorios y cualquier persona así lo entendería, y ello motivó la decisión de las menores de acceder a las pretensiones. Sabia que al decirles que si no accedían a sus deseos haría publicas unas fotos, fuese cierto o no que las tuviera, estaba alterando la libre decisión de sus víctimas de oponerse a lo que de ellas exigía. Y para este tipo de delitos basta con este dolo natural, conocer la ilicitud de la acción, y no cabe duda de que nadie desconoce que juna amenaza no es algo permitido, y a pesar de ello llevar a cabo la acción típica. -

TERCERO:En la realización de los expresados delitos ha concurrido la circunstancia atenuante analógica de conexión del hecho del art. 21,7 en relación con el art. 21,4 del Código Penal.

Todos y cada uno de los extremos que los escritos de acusación recogen los confesó el acusado cuando prestó declaración ante el Juez de Instrucción en el momento de su detención. No se oculta en otras de sus declaraciones se limitó a responder a las preguntas de su letrado, las cuales versaron sobre otros aspectos de la instrucción, como es la titularidad del móvil que utilizó si bien incluso en relación con este punto no tuvo inconveniente en reconocer que a pesar de no estar la línea contratada a su nombre sí que era él quien lo utilizaba. Y también este extremo resulta de interés dado que en alguno de los casos existió la videollamada a través de la cual consiguió que una de las niñas le viera masturbándose y en el otro forma el medio de comunicación y contacto.

Aun cuando no se puede decir que se den todos los elementos de la atenuante de confesión del hecho, dado que no existió la confesión antes de conocer que se seguía el procedimiento en su contra, sí que su colaboración ha permitido primero agilizar la instrucción y sobre todo, de cara a la celebración de la vista oral, el que se haya podido prescindir de la declaraciones de las menores, lo que les ha evitado una situación que, cuando menos, se ha de calificar de incomoda.

Su defensa ha solicitado que se aprecie una eximente incompleta de alteración psíquica y para ello hace referencia al informe pericial elaborado por el Servicio de Apoyo a Jueces en materia de salud mental y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, en la que se le aprecia esa circunstancia. Sobre este último punto, que no impone el apreciarla tal y como se pide, el T.S. en su sentencia 291/2024 de 21 de marzo establece que es en cada procedimiento cuando se ha de valorar la apreciación o no de la atenuación y así afirma: "18. Conclusión probatoria alcanzada en el caso que no supone estatuir una suerte de exención por inimputabilidad replicable,sin más, en otros procesos en los que pudiera resultar acusado el hoy recurrente. Si se diera esta hipótesis tendrían que activarse las correspondientes cargas formales y materiales de acreditación de la situación de inimputabilidad a las que antes nos hemos referido."

Al respecto conviene recordar que el T.S., en relación con las circunstancias modificativas que guardan relación con una alteración psíquica, ha declarado que no es suficiente con acreditar esta, que es la base de la que se ha de partir, sino que además es preciso establecer el modo en el que incide en la capacidad cognitiva o volitiva en relación con el concreto delito cometido. La sentencia 942/2023 de 20 de diciembre, aunque trata de un caso de adicción a sustancias estupefacientes en el que se debatió si el acusado tenía o no alteradas sus facultades contiene una doctrina que es de aplicación a casos como el presente, recuerda que como elementos que se han de dar están: ") Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos."

Considera esta sala, sin embargo, que no es posible esa apreciación ni siquiera como simple atenuante. En relación con la sentencia porque la misma se dictó de estricta conformidad, lo que en realidad supone que el juez no tuvo ocasión de hacer una valoración del informe y sobre todo de la incidencia que la alteración descrita tenía en relación con los hechos que fueron objeto de esa causa. Pero además es que como hecho probado esa sentencia habla de una alteración leve, la cual no puede dar pie a apreciar una eximente incompleta.

En el informe pericial se concluye que Eithan tiene una leve alteración de sus capacidades volitivas lo que, tras situaciones de tensión y estrés con sus parejas, le lleva a descargar la tensión con procedimientos sexuales desajustados. Sin embargo no es menos cierto, según ese mismo informe, que la forma de calmarlos no la consigue solo por medio de realizar actos de acoso sexual a menores, el propio informe reseña que también lo ha conseguido acudiendo al consumo de pornografía de adultos.

El primer elemento que falta es el saber si en las ocasiones en las que llevó a cabo los hechos que son objeto de este procedimiento había o no tenido una discusión con quien fuese en ese momento su pareja, el propio informe recoge que es en esas situaciones cuando le surge el impulso sexual como medio de descargar la tensión. Ni siquiera el acusado lo ha reconocido por lo que se carece por completo de esa prueba. Y como dice el T.S. los elementos de hecho de toda circunstancia modificativa de la responsabilidad han de quedar tan acreditados como aquellos que se refieren al delito cometido. Y que es la defensa cuando la alegue sobre quien recae la carga de esa prueba. Como dice la sentencia 218/2024 de 7 de marzo:" En base a lo expuesto, el motivo deberá ser desestimado, máxime cuando hemos dicho en SSTS 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6, en las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11).

Por ello hemos recordado en SSTS. 675/2014 de 9.10, 838/2014 de 12.12, en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada". En segundo lugar el informe señala que acude a otros medios para rebajar la tensión, como es el consumo de pornografía de adultos.

Tampoco se puede pasar por alto que desde que ha establecido la relación de pareja que actualmente, mantiene, incluso en esas situaciones de tensión ya no ha acudido, para conseguir superarla, a ninguno de los procedimientos que realizó. Lo cual implica que no puede establecerse una necesaria relación entre esas situaciones de estrés y tensión con la comisión de hechos como los que son objeto de este procedimiento. -

CUARTO:En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal, según el tipo base, corresponde las siguientes penas.

Por los delitos de elaboración de material pornográfico la de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, libertad vigilada por tiempo de siete años, que consistirá en sometimiento a programas de educación sexual, y la inhabilitación para el ejercicio de toda actividad, profesión u oficio, sea o no retribuido, que lleve consigo el contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de veinte años, y la prohibición de aproximación, a menos de trescientos metros, y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con las menores por tiempo de siete años.

Por el delito de agresión sexual por hacer presenciar actos de contenido sexual la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dos años de libertad vigilada, cuyo contenido será el sometimiento a programas o de educación sexual, inhabilitación para el ejercicio de toda actividad o profesión, sea o no retribuida, que lleve consigo el contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de cinco años y seis meses y prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años.

Por el delito de intento de conseguir material pornográfico a la pena de doce meses multa, con una cuota diaria de tres euros, con la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento por tiempo de seis meses.

Por los delitos leves de amenazas la pena de un mes multa con una cuota diaria de tres euros, prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio procedimiento, por tiempo de seis meses. -

QUINTO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal.

Como ha recordado de modo reiterado el T.S. aun cundo la acción civil se ejercita en el procedimiento penal no por ello pierde su naturaleza privada de modo que los mismos principios que rigen ese tipo de relaciones han de ser aplicados en las causas penales. Y es por ello por lo que habiendo aceptado que como indemnización el acusado ha de satisfacer las cantidades que ser reclaman por las acusaciones a ese acuerdo hemos de estar y por tanto condenarle a que abone, como indemnización por el deño moral causado, a Fernanda la suma de seis mil euros; a Tayra la cantidad de mil euros y a Ainara la cantidad de doce mil euros. -

SEXTO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este caso tenemos que la acusación inicial lo era por ocho delitos, el Ministerio fiscal consideraba cuatro relacionados con la libertad sexual y tres de amenazas no condicionales y la acusación particular añadía otro contra la intimidad. Como conclusiones definitivas las acusaciones han modificado en el sentido de que se pide la condena por cuatro delitos relativos a la libertad sexual y tres delitos leves. Por lo tanto las costas que se han de imponer son cuatro octavas partes de las costas de un procedimiento por delito, y dos octavas partes de un procedimiento por delito leve y se han de declarar de oficio las restantes.