Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 25/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 74, 183.1 y 4 d) del Código Penal.

Este tipo delictivo recogido en el Capítulo II BIS "De los Abusos y Agresiones Sexuales a menores de trece años" del Título VIII , que llevaba la rúbrica genérica de "Delitos contra la Libertad e indemnidad sexual", según la redacción dada tras reforma del Código Penal el 23 de junio de 2010, es decir, aquellos delitos que vienen a conculcar uno de los derechos más preciados de la persona: su libertad dentro del campo sexual, defendiéndola de los ataques que pudiera sufrir la misma.

El artículo 183 .1 del Código Penal castiga la conducta del "que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años". El bien jurídico protegido en este tipo penal es el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 13 años, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual, desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor. Se trata de proteger el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo. El artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/2010- como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años, "una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual , no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad, cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio-".

Con respecto al apartado 4 d) del mismo art. 183 del Código Penal, cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal, el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 904/2018, de 7 de Junio (que hace referencia a un caso de abuso, es plenamente aplicable al caso de autos) sostiene que "el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 )". Y, añade : "Hemos dicho que el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso. Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras)". Finalmente, concluye: " En efecto, la sentencia revela la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo, es decir, el tipo objetivo (los diversos tocamientos sobre la zona vaginal de la menor); el tipo subjetivo (la conducta fue dolosa); y la existencia del prevalimiento (cuya correcta aplicación se constata en el hecho probado de la sentencia donde se afirma que la relación del acusado con la menor era una relación similar a la familiar, por mantener una relación sentimental con la madre de ésta, con convivencia en el domicilio familiar). Hemos dicho, por ejemplo, en STS 1205/2009, de 5 de noviembre , que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el "ne bis in ídem", al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima".

En el supuesto de autos, los tocamientos comienzan en el año 2008 y se prolongan hasta el 2012, según consta en la denuncia y en el relato mantenido por la menor, tanto en la exploración judicial, como en las entrevistas mantenidas con los psicólogos y con el médico forense, y por último la mantenida en el acto del juicio, contando en la actualidad con veinte años. Así, los abusos sufridos se inician cuando la menor contaba con tan sólo seis años de edad y se prolongan hasta los diez años.

SEGUNDO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal, el acusado Pio, por la parti cipación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Gloria, y ante las preguntas realizadas en el acto del juicio sobre el retraso en interponer la denuncia, que no se produce hasta agosto de 2015, manifestó que ello se debía a que debido a su corta edad, durante el tiempo que duraron los abusos, llegó a "normalizar" dicha situación, pensando incluso que la conducta de su padre era el comportamiento normal de un padre con una hija, no siendo consciente hasta que tenía diez años de que aquello que sucedía no estaba bien. Posteriormente y hasta 2015, no podemos olvidar que al momento de la denuncia la menor contaba aún con doce años, no dijo nada porque tenía miedo y no fue hasta que mantuvo una conversación con su hermana, que le manifestó que había sufrido abusos también, cuando decidió contarlo.

La menor sufrió tocamientos de su padre durante el régimen de visitas que éste tenía concedido tras el divorcio de la madre de la menor, disfrutando de su compañía fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales. Pio recogía a su hija en el punto de encuentro familiar y se llevaba a la menor con él, en alguna ocasión a DIRECCION001, si bien la menor no quería acudir allí, y la mayoría de las veces la llevaba a la vivienda de su madre, en la CALLE001, en el distrito de DIRECCION003, donde residía una pareja anterior de Pio, y la hija que tuvieron en común, Santiaga, trece años mayor que Gloria. Así, aunque Pio en ocasiones la dejaba y se iba, en otras se quedaba un rato e incluso hacía noche, y en los periodos vacacionales iba y venía a DIRECCION001, quedando la menor al cuidado de su hermana Santiaga y de la madre de ésta. En el acto del juicio la menor situó principalmente los abusos en el piso de CALLE001, produciéndose, según manifestó, mientras veía la tele tumbada en la cama en la habitación de su padre en dicha vivienda. Cuando ella se encontraba allí su padre entraba en la habitación se ponía detrás de ella adoptando la postura de la menor, como ella misma explicó "haciendo la cuchara" y se frotaba contra ella con su pene por encima de la ropa y le realizaba tocamientos en la zona genital y en el pecho, por encima y debajo de la ropa. Manifestó tanto en su exploración como en el acto del juicio que su padre le decía de forma constante "este es nuestro pequeño secreto y no se lo puedes decir a nadie". Asimismo, manifestó que su padre le preguntaba de forma insistente si ya se había desarrollado y tenía la regla.

Todas estas manifestaciones fueron corroboradas por la declaración de su hermana Santiaga, con la que Gloria pasaba la mayor parte del régimen de visitas del que disfrutaba el acusado. Santiaga manifestó que ella sospechaba que su padre podría estar abusando de su hermana Gloria al haber sufrido ella también abusos por parte de su padre a una edad muy similar a la de su hermana. Por ello, en julio de 2015, le dijo a su hermana que su padre no era buena persona, quedando su hermana pensativa, y contándole todo lo ocurrido días después. Fue Santiaga la que llevó a la menor a hablar con un trabajador social y se activo el protocolo ante un posible abuso sexual infantil, y se comunicaron los hechos a la madre de la menor, Inocencia, que manifestó desconocer todo hasta ese momento.

A ello se une los informes periciales obrantes en la causa, dos informes elaborados por la psiquiatra que atendió a la menor durante su ingreso en el HOSPITAL000 por el trastorno DIRECCION004 que sufría y por el psicólogo que la siguió en el Centro de Intervención por Abuso Sexual Infantil de la Comunidad de Madrid, que recogen la compatibilidad de lo relatado y la situación de la menor con la existencia de episodios de abuso sexual. Consta igualmente el informe elaborado por el Médico Forense que no se pronuncia al respecto pero que afirma, contando con que se realiza en el año 2021, que la menor no presenta síntomas de relevancia clínica y que desde los 14 años no ha seguido tratamiento ninguno.

No hay ningún motivo para entender que no sea verdadero el testimonio prestado por Gloria, siendo el mismo creíble y mantenido en el tiempo, tanto en la exploración practicada, en lo narrado en los informes de los profesionales que la trataron y lo manifestado en el acto del juicio, debiendo tener en cuenta la edad que tenía la menor en el momento en que sucedieron los hechos, 6 años, y cesaron, apenas 10 años.

La convicción de la Sala sobre los hechos que se declaran probados y su autoría, resulta de una valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada, tanto la prueba de cargo integrada por la testifical de la víctima, las testificales de su madre y de su hermana Santiaga, así como los informes periciales obrantes en las actuaciones; como la prueba de descargo, integrada en este caso por la declaración del acusado que negó los hechos y apuntó la existencia de un móvil de resentimiento en la madre de la menor, afirmando que la madre de la menor nunca se adaptó a su vida con el y que la denuncia se debe a que quiere quedarse con el piso que era de sus padres y en el que actualmente reside la hermana de la víctima Santiaga con su madre. Como es común en este tipo de delitos, también en este procedimiento, el núcleo de la prueba de cargo es la declaración de la víctima, única testigo, en principio, directa de los hechos. Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda en Sentencia de 26 de noviembre de 2015 "En los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44)". En el presente caso la declaración de la víctima, al momento del juicio ya mayor de edad, se une la declaración de su hermana Santiaga, con la que se sincera la menor y que afirma haber sido víctima de los mismos abusos .

La validez del testimonio de la víctima como prueba de cargo, viene siendo reconocida tanto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 201/89, 173/90 , 229/91), como por el Tribunal Supremo ( SSTS de 19 de febrero de 2000, 9 de abril y 16 de mayo de 2003 , 29 de noviembre de 2004 , 23 de mayo de 2006, entre otras muchas), si bien la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros de valoración que, como apunta la STS de 19 de octubre de 2016 "sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre". Las SSTS de 11 de octubre, 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de las referidas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000, las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5857), 11 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7852), Auto de 17 de abril (RJ 1996, 2907) y 13 de mayo de 1996 (RJ 1996, 4547), y 29 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9218)). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim (LEG 1882, 16)), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

En el caso de autos, la menor sitúa los hechos en una edad muy temprana, afirmando que comenzaron a sucederse en torno al año 2008, cuando sólo contaba con seis años, prolongándose durante cuatro años, hasta que contaba más de diez años. Explica de una forma lógica el motivo por el que no denuncia hasta el año 2015, cuando han transcurrido ya tres años desde el momento en el que finalizaron los abusos. Así, relata que los abusos comienzan tiempo después de comenzar el régimen de visitas establecido tras el divorcio de sus padres. En su declaración en juicio, ya contando con veinte años y pudiendo verbalizar de forma clara lo que sucedió, explica que debido a su corta edad cuando su padre comenzó a realizar los tocamientos, ella no consideró que eso estuviera mal, sino que era algo normal, que ella entendía que podía hacer un padre con su hija. Según va creciendo, va entendiendo que lo que ocurre no es normal, que no le gusta y que no está bien, y por ello hacia el año 2012 le dice a su padre que la deje en paz, zafándose de él, y dejando su padre de tocarla y molestarla. Gloria afirmó que intentó olvidar lo sucedido y por eso no se lo dijo a nadie, hasta que su hermana Santiaga, con la que pasaba la mayor parte de los fines de semana y de vacaciones que le tocaba estar con su padre, le dijo que su padre no era bueno; eso le hizo pensar y le contó a su hermana lo que había sucedido, lo que provocó que ésta, aconsejada por su pareja, llevara a Gloria a un trabajador social que conocían y que se activase el protocolo por posible abuso sexual infantil. La declaración de la niña se complementa con la declaración de su hermana Santiaga. Su testimonio fue muy claro, y mantuvo la misma declaración que ya formuló en la instrucción, afirmando que sufrió abusos por parte de su padre cuando tenía la edad de su hermana, y que sospechaba que a ella le podía estar sucediendo lo mismo, por lo que ante dicha sospecha decidió decirle que su padre no era bueno, y en efecto, Gloria le conto todo lo que había pasado. En cuanto a la declaración de la madre de la víctima, Inocencia, nada significativo aporta pues la misma manifestó en su declaración que no tenía conocimiento de nada de lo que ocurría hasta que recibió una llamada de un trabajador social de DIRECCION005 para que acudiera al Centro de Salud, y allí en compañía del trabajador social y la pediatra, su hija Gloria relató los abusos sufridos. Este testimonio de la víctima cumple con el primero de los parámetros, por ausencia de incredibilidad subjetiva, pues la Sala estima que la declaración prestada por Gloria en el plenario fue coherente y consistente, no encontrando motivo alguno para dudar de la veracidad de su testimonio. No se aprecia que la víctima estuviera fabulando en el momento de su exploración ni tampoco ahora, no constando que sufra patología o trastorno alguno que pueda conducirla a simular o inventar un relato de este tipo; como tampoco se intuye qué móvil espurio, como venganza, resentimiento, animadversión o cualquier otro, hubiera podido guiarla a denunciar unos hechos de estas características si no fuesen ciertos. El acusado ha manifestado que hay intereses por parte de la madre de la víctima, Inocencia, manifestando que quería quedarse con el piso propiedad del acusado, heredado de sus padres, y que ese es el motivo por el que inventó estos hechos. Dichas afirmaciones no casan ni con el momento de la denuncia, ocho años después del divorcio, ni con la forma de realizarla, siendo la hermana de Gloria, Santiaga, que vive en dicho domicilio la que inicia todos los trámites. No existe una hipótesis lógica alternativa a la realidad de los hechos denunciados, pues aun cuando el acusado negó los hechos y apuntó la existencia de un móvil de resentimiento por parte de la madre de la menor, lo cierto es que no hay prueba que corrobore tal afirmación. La declaración de la menor resulta asimismo verosímil desde un punto de vista objetivo, debiendo entenderse colmado este presupuesto por cuanto no resulta insólita o carente de lógica y aparece rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo acreditadas en el procedimiento, como es la declaración de la hermana de la víctima, anteriormente expuesta. Finalmente debe analizarse los informes periciales obrantes en las actuaciones, elaborados por la psiquiatra que atendió a la menor durante su ingreso en el HOSPITAL000 por un trastorno DIRECCION004, aconsejado dicho ingreso por el psicólogo que atendía a la menor en el Centro de Intervención por abuso sexual infantil (CIASI), que también remite el informe elaborado en su momento. Ambos ratificaron sus informes y afirmaron que las manifestaciones y la situación de Gloria era compatible con un posible abuso sexual infantil. Consta un tercer informe, elaborado por la médico forense ya en 2021, siendo Gloria mayor de edad, que manifiesta que la menor no recibe tratamiento desde los catorce años y que no tiene síntomas de relevancia clínica. Al respecto de este tipo de informes señala la STS de fecha 3 de febrero del año 2.014 que "La pericial psicológica es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. No estorba por eso, antes bien es una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que proporciona la Psicología. Es una prueba científica que, como todas, aportará solo probabilidades y no seguridades". En este caso al menos dos de los informes, los realizados habiendo examinado a la víctima en fechas próximas a su denuncia, concluyen que la situación de Gloria es compatible con una situación de abuso infantil. Trasladando estas consideraciones al caso que nos ocupa, el informe pericial psicológico, dentro del estadio que nos encontramos, apunta que el relato de la víctima es creíble, no encontrando en él dato alguno que revele la posible fabulación de la niña en el momento en el que fue tratada. Valorada la prueba de cargo, como prueba de descargo encontramos exclusivamente la declaración del acusado, con contradicciones en cuanto al móvil espurio que se imputa a la madre de la víctima, que vive en la actualidad con su nueva pareja y dos hijas menores, además de con Gloria, y que no puede sino calificarse como meramente exculpatoria. Nos encontramos ante un supuesto paradigmático de prueba en un delito contra la libertad e indemnidad sexual, en que se contraponen dos versiones contradictorias y mutuamente excluyentes en términos tales que la admisión de una, implica el rechazo de la otra y en nuestro caso, ponderando las circunstancias concurrentes y siendo que la declaración de la menor, de acuerdo con la valoración expuesta, reúne los presupuestos de credibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en su declaración, estimamos que esta declaración constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, más allá de toda duda razonable.

Concurren todos los elementos del tipo penal. Así, la menor sufrió tocamientos en su zona genital y pecho, por debajo y por encima de la ropa, y el frotamiento del pene en la parte del ano por su padre, siendo de forma clara actos que atentan contra la indemnidad sexual; estos hechos fueron cometidos por el acusado, teniendo conciencia plena de la conducta ilícita que cometía, siendo una conducta dolosa y realizándose con un claro ánimo de satisfacer su deseo sexual.

En cuanto al subtipo agravado recogido en el artículo 183.4 d), el hecho de prevalerse de su situación de superioridad por parentesco, siendo acusado y víctima, padre e hija, la limitación propia de la edad de la menor que le impidió decidir libremente (la niña tenía en el momento de suceder los hechos 6 años), sino que además se advierte una manifiesta posición de superioridad del acusado con respecto a aquella. Esta circunstancia fue aprovechada por el acusado en tanto que idónea para someter a la menor a los tocamientos de los que fue objeto, haciéndolo en su propia habitación en la que dormía la niña y mientras veía los dibujos, a aprovechando también que dada la corta edad de la menor, entendió que los episodios que se producían eran normales entre y padre e hija, tal y como ha manifestado, hasta que fue más mayor y pudo entender que estaba mal.

En definitiva, concurren todos y cada uno de los requisitos del artículo 183.1 y 4d del Código Penal, es decir, el requisito objetivo, consistente en acciones lúbricas proyectadas en el cuerpo de otra persona, con una finalidad claramente lasciva, vulnerando la indemnidad sexual de la víctima, en este caso menor de 13 años, y aprovechando la situación de superioridad que el acusado tenía sobre su propia hija.

Dicho delito reviste el carácter de continuado, conforme al artículo 74 del Código Penal, ya que la sucesión de conductas realizadas por el acusado sobre su hija, refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas, aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste y estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de la misma situación o relación autor-víctima, exteriorizando un dolo único, prolongado en el tiempo, reiterándose el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones, sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva, lo que determina la consideración como delito continuado y la adecuación penológica propiciada por dicha figura ajustada a criterios de proporcionalidad, a la situación de fijación preconcebida y actuaciones atentatorias a la indemnidad sexual de un sujeto pasivo idéntico, desencadenadas en el seno de un espacio temporal que no tiene fechas precisadas. Como establece la STS de 7 de noviembre de 2000, núm. 1695/2000, "Es cierto que, con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual... Pero, no es menos, que una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre... en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles, pues no deja de ser razonable admitir la existencia de un delito continuado, habida cuenta de la homogeneidad de los hechos descritos en el "factum" y la absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron, ya que, por una parte, parece más acorde con la realidad de los hechos y, por otra, más respetuoso con el principio "pro reo", agrupar la totalidad de los hechos según su estructura material y objetiva gravedad, una vez que el delito continuado no es concebido exclusivamente como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva... la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo."

Sobre la misma cuestión la STS de 23 de febrero de 2001, núm. 275/2001, declara: "El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción. Por ello la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción Los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza."

Por todo lo expuesto, la calificación de los hechos se concreta como al inicio del presente se expone.

TERCERO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, circunstancia atenuante de dilaciones indebidas de conformidad con el artículo 21.6 del Código Penal. Así ha solicitado el Ministerio Fiscal su aplicación, y de acuerdo con la pena que solicita, entiende que concurre con carácter simple.

En el presente procedimiento el auto de incoación de diligencias previas se dicta el 31 de agosto de 2015 por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, que acuerda su inhibición a Toledo para su reparto al Juzgado que por turno corresponda, recayendo en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Toledo que dicta auto de incoación y acepta la inhibición por auto de fecha 19 de octubre de 2015, pero no es hasta el 12 de diciembre de 2018 cuando se toma declaración de investigado a Pio. El procedimiento se ha paralizado dos veces ante el dictado por el Juez Instructor de un auto de sobreseimiento provisional revocado hasta en dos ocasiones por esta Audiencia, y lo cierto es que se ha dilatado casi ocho años hasta que se ha celebrado el juicio oral. A ello se une que la instrucción de la causa no puede considerarse en modo alguno compleja, siendo escasas las diligencias de investigación practicadas, una declaración testifical, exploración de la menor, declaración del investigado y tres informes periciales, dos de ellos informes de tratamientos recibidos por la menor y el emitido por el médico forense. Se trata de un número muy reducido de diligencias y todas ellas de fácil práctica para el juzgado. Ello conlleva la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, no siendo causadas por el acusado y no guardar sin duda proporcionalidad con la complejidad de la causa.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda en reciente Auto de 7 de julio de 2022 analiza la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y da las pautas para apreciar la misma con carácter simple o cualificada, analizando también la pena a imponer en este último caso inferior en uno o dos grados a la que correspondería sin su apreciación. Así dispone "La STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , < a href="javascript:Redirection('JU0002025901_Vigente.HTML')" title=enlace> 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

Asimismo, de acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de " especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

C) Este motivo, que cabe estimar articulado por el condenado, también debe ser inadmitido. El planteamiento relativo a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal de instancia y que, en atención a la duración global del proceso y a los períodos de paralización indicados en el factum, estimó procedente su apreciación como muy cualificada, y no como simple.

Así las cosas, lo que, en puridad, se está discutiendo por el recurrente es la individualización penológica de dicha atenuante muy cualificada al amparo del art. 66.1.2º CP , pretendiendo que se acuerde la rebaja en dos grados -y no en un grado, como decidió la Audiencia-, lo que impone recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

Siendo así, cabe indicar que, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, en algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía, entre otras, en las SSTS 546/2019, de 11 de noviembre , y 72/2017, de 8 de febrero ( STS 334/2022, de 31 de marzo ).

También debe recordarse (vid. STS 705/2020, de 17 de diciembre ) que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009, de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero ) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.

Partiendo de las anteriores consideraciones, observamos que, en el presente caso, la Audiencia Provincial ha tenido en consideración, de un lado, la existencia de dos períodos de paralización: uno, desde el 25 de febrero de 2015 -en que se practicó la testifical de la Sra. Elvira- y el 21 de junio de 2017 -fecha en que se acordó la práctica de una prueba pericial, posteriormente anulada al estimarse el recurso contra el auto de 6 de junio de 2016 que declaró compleja la causa-; y el otro, desde dicha fecha y hasta el 7 de marzo de 2019, en que se dictó auto de incoación de Procedimiento Abreviado. Períodos en que, no obstante, es evidente que no hubo una paralización total pues, cuanto menos, se acordó la práctica de la pericial contable aludida y se tuvo que tramitar y resolver el recurso interpuesto contra el auto de 6 de junio de 2016.

Lo expuesto, de hecho, queda reflejado en la sentencia recurrida cuando, en su fundamento de derecho quinto, expone los principales hitos del procedimiento desde el dictado del auto de 6 de junio de 2016 y hasta el auto de admisión de pruebas de 4 marzo de 2021, así como los períodos de paralización indicados por el Ministerio Fiscal (siendo el mayor de ellos de 1 año y 1 mes -desde el auto de 6 de junio de 2016 y hasta el 17 de julio de 2017, en que se revoca el anterior-).

Por otra parte, se alude a la duración global del proceso, 8 años desde la presentación de la querella el 8 de noviembre de 2012 y hasta que el 2 de septiembre de 2020 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal. Cálculo que, como vemos, tampoco es correcto, por cuanto en el recurso se admite que el procedimiento penal se incoó en el año 2013, momento a partir del cual deben computarse las dilaciones. Por tanto, la duración global del presente procedimiento se ciñe a 8 años, pero computados desde el año 2013 y hasta el 2021, en que se dicta la sentencia.

En definitiva, cabe considerar que la decisión de la Audiencia Provincial es correcta, pues, despejada la concurrencia de paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años (así, en STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones); respecto de la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha considerado procedente la rebaja en dos grados, tratándose de causas que no revestían una especial complejidad, en casos de transcurso de diez años o más. En STS 72/2017, de 8 de febrero -por 10 años de duración global-; STS 546/2019, de 11 de noviembre -15 años-; o STS 334/2022, de 31 de marzo -casi 15 años-".

Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las circunstancias concurrentes, esta Sala entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que la incoación del procedimiento se produce en agosto de 2015 y el juicio oral se celebra el 28 de febrero de 2023, siendo el procedimiento de sencilla instrucción y no estando en modo alguno justificado que su tramitación se haya prolongado por un periodo de casi ocho años. En cuanto a la individualización de la pena que supone la apreciación de dicha circunstancia atenuante como muy cualificada, de conformidad con el artículo 66.1.2º del Código Penal, entendemos que se debe apreciar la rebaja en un grado de la pena a imponer y ello por la extensión de la duración del procedimiento. La rebaja en dos grados de la pena la reserva la jurisprudencia a casos en que la duración global en causas que no revestían especial complejidad se extendía a diez años o más.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 183.1 del šCódigo Penal la pena a imponer sería de dos años a seis años de prisión, aplicándose en su mitad superior al tratarse de un delito continuado de conformidad con el artículo 74 del Código Penal y concurrir la circunstancia de prevalimiento por razón de parentesco del artículo 181.4 d) del Código Penal, yendo el arco punitivo desde 4 años y un día a 6 años de prisión.

A ello se une que si bien el Ministerio Fiscal entendió que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con carácter simple, esta Sala la ha apreciado como muy cualificada, lo que supone la imposición, como hemos señalado en el fundamento anterior, atendiendo a las circunstancias concurrentes, de la pena inferior en un grado.

Pues bien, esta Sala estima que procede imponer a Pio como autor responsable de delito continuado de abuso sexual con prevalimiento por parentesco, siendo la víctima menor de trece años al comienzo de los hechos y durante varios años, la pena de 4 años y un día de prisión, si bien apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada señalada la pena a imponer será de DOS AÑOS DE PRISIÓN y UN DÍA con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el artículo 48 y 57 del Código Penal se impone a Pio la prohibición de acercarse a menos de 500 metros y de comunicarse con Gloria, a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentren durante un tiempo de CINCO AÑOS superior a la condena a la pena privativa de libertad que se le impone.

De conformidad con el artículo 192 del Código Penal se impone igualmente la medida de seguridad de libertad vigilada por un periodo de CINCO AÑOS, que se ejecutara una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Y del mismo modo, y en atención al delito cometido, se impone al acusado, conforme a lo preceptuado en el art.192.3.2 del CP la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de SIETE AÑOS Y UN DÍA, incrementando en cinco años la pena de privativa de libertad impuesta.

QUINTO.- Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal.

Se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular una indemnización a favor de Gloria por un importe de 10.000 euros por el daño moral sufrido. Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción u omisión criminal.

Consiguientemente, como expone el Auto del TS, Sala 2ª, de 11-6-2015, nº 930/2015, rec. 476/ 2015 "cuando de responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del "quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad. Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003 )".

En este caso la indemnización responde al indudable daño moral causado a la víctima, ponderando que si bien se expone por los informes que la menor dejó de seguir tratamiento o terapia desde los catorce años, la escasa edad de la menor, y la entidad de los hechos enjuiciados, que no se han repetido, son compatibles con la ausencia de posibles secuelas psicológicas, si bien no se descarta que el trastorno de conducta alimentaria que la víctima ha sufrido pueda tener relación con los hechos que aquí se juzgan, lo cual no es óbice para que se entienda que lo sucedido revela un sufrimiento psicológico causado a la menor pues los episodios sufridos cometidos por su padre le han causado un sufrimiento evidente, considerando que la cantidad de 5.000 euros, resulta adecuada como compensación por el daño sufrido. Como se dice en la Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2014 "la jurisprudencia del TS - ATS de fecha 27 de mayo del año 2.004, entre otros)- viene sosteniendo "... la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS 17-5-02 ). Así como la determinación de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos económicamente evaluables obedece a criterios compensatorios concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos, cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o extravagante ( STS 27-3-02 )".

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyéndose en el presente caso las causadas por la Acusación Particular.