Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 15/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Datos del Juicio: Rollo de Sala 15/2013

Identificación del procedimiento originario:

P.A 72/2012

Instrucción núm. 3 de Carlet

SENTENCIA 375/13

Valencia, a 3 de mayo de 2013

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición de la Sala

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

Dña. Mª Dolores Hernández Rueda

Acusador:

Ministerio Fiscal, representado por Dña María Enriqueta Civera Torres

Acusado: Nicanor

Nacido en Cali (Colombia), el NUM000 de 1986

Hijo de Juan de Dios y Martha Liliana, con NIE NUM001 Domiciliado en Burriana (Castellón), AVENIDA000 , NUM002 - NUM003 - NUM004

Situación personal: Prisión desde 22 de julio de 2012

Abogado: D. Vicente Escri Portales, en sustitución de su compañero Don Carlos Santamaría Monfort

Procurador: D. Rafael Alario Mont

Acusado: Luis Alberto

Nacido en La Habana (Cuba), el NUM005 de 1992

Hijo de Ricardo y Coralia, con Tarjeta de Identidad NUM006

Domiciliado en Castellón, AVENIDA001 NUM007

Situación personal: Prisión desde 22 de julio de 2012

Abogado: D. Vicente R. Mellado Espert

Procurador: Dña. Mª Luisa Fos Fos

Antecedentes

PRIMERO .- El Juicio Oral se celebró el día 30 de abril de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, utilizando instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 º y 3º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del C. Penal . Un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del C. Penal . Una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal . Los acusados son autores de las infracciones penales, conforme al artículo 28 C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se les impusieran las penas por el robo, pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por la detención ilegal, pena de 5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Por la falta, pena de multa de 2 meses, con cuota diaria de 12 euros, imponiéndose en caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria, de conformidad con el art. 53 del C. Penal . Pago de las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del C. Penal .



TERCERO .- La defensa de Luis Alberto , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de delito de robo con intimidación en grado de tentativa, el acusado es autor y no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión.



CUARTO .- La defensa de Nicanor , que en su día no presentó escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como de no constitutivos de delito alguno.



QUINTO .- Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra a los acusados, quienes manifestaron que nada tenían que añadir.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Nicanor , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y Luis Alberto , quienes habían visitado con anterioridad la joyería 'Isabel Senón', sita en la calle Mercado Nuevo número 7 bajo, del municipio de Silla (Valencia), convinieron el 19 julio 2012 'pegar un palo' para lo que se dirigieron sobre las 9:40 horas del día siguiente a la referida localidad, entrando en la citada joyería, propiedad de Begoña , aprovechando que su marido Isaac se encontraba abriendo el establecimiento, a quien le preguntaron por una determinada joya que el referido les negó, girándose hacia el interior, en cuyo momento fue golpeado por la espalda, abalanzándose sobre él, tirándolo al suelo y golpeándole, colocándose uno de ellos sobre su cuerpo, y llegando a apuntarle con una pistola que portaba Luis Alberto . Como vieran que se resistía y podía frustrar su intención de obtener el beneficio patrimonial pretendido, Nicanor le ató las manos a la espalda con una cinta de carrocero, mientras Luis Alberto le colocaba otra similar en la boca para evitar que llamara la atención al vecindario. Inmediatamente después metieron en una bolsa grande de plástico y en sus bolsillos todos los objetos propios de la tienda que encontraron en las vitrinas, cajones y expositores, tasados en conjunto en ?10.000.

Inmediatamente salieron corriendo del establecimiento, dejando la puerta abierta, siendo detenidos en la vía pública a los pocos metros de la puerta de acceso cuando se dirigían al vehículo marca Seat Ibiza, matrícula QZ .... UK , que previamente habían dejado estacionado a unos 100 m de su puerta de entrada, abierto y con las llaves en el cuadro de mandos, donde a su vez se intervino un tubo de pegamento con el que se habían impregnado las manos para impedir la identificación por las huellas.

Nicanor y Luis Alberto fueron conducidos a la joyería poco después y reconocidos por el perjudicado, que había conseguido desasirse de la atadura sin dificultad y se encontraba en el exterior del establecimiento, presentando lesiones consistentes en policontusiones, cervicalgia, dolor interescapular dorsal y en región precordial, precisando de una primera asistencia facultativa, consistente en pauta sintomática con antiinflamatorios, relajantes musculares, medidas físicas con calor local y reposo relativo, control y seguimiento facultativo, requiriendo para su curación nueve días, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

La pistola utilizada por aquellos y con la que apuntaron a Isaac , apareció tirada en el suelo de la joyería y se trataba de una pistola de aire comprimido, de repetición manual marca ASG, calibre 6 mm, con número de identificación NUM008 , de fabricación taiwanesa, que, conforme al Reglamento de armas de 29 enero 1993, es un arma de la categoría 4ª.1, que no requiere de licencia o permiso de armas, ni guía de pertenencia, según el artículo 54 del referido Reglamento, pero sí una 'Tarjeta de armas A', con período de validez por cinco años, expedida por el alcalde del lugar de empadronamiento o residencia del solicitante, siempre que sea mayor de 14 años, para poder llevarla y usarla fuera del domicilio. La misma se encontraba en buen estado de conservación y funcionamiento, disparando proyectiles adecuados a su calibre y características, y por su aspecto externo imitando la pistola convencional 'Beretta', modelo 92, calibre 9 mm Parabellum, de fabricación italiana.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo.

Dicha calificación se alcanza tras la valoración del conjunto de la prueba practicada en el acto público, oral y contradictorio del juicio, mereciendo escasas consideraciones las circunstancias que rodean el delito contra el patrimonio y la falta contra la integridad física en cuanto que esencialmente fueron reconocidos los hechos por los acusados cuando: - Nicanor reconoció haber quedado el día anterior en ir a 'pegar un palo' a la localidad de Silla, aun cuando manifestó no haber concretado el lugar donde ejecutarlo; que él consiguió el coche y Luis Alberto la pistola, a quien recogió en su domicilio para dirigirse a la referida localidad, aparcando el vehículo a unos 100 m de la puerta de acceso; igualmente reconoció haber dejado junto a la caja de cambios el pegamento y las llaves y haber utilizado el primero para evitar ser identificado por las huellas; asumió haberse provisto de la cinta para reducir a la persona a la que atacaran, siendo Luis Alberto quien portaba la pistola; que la decisión de atarle las manos fue suya al ver el forcejeo del empleado de la joyería, siendo Luis Alberto quien le colocó el mismo protector en la boca; que cogieron todo lo que tuvieron a la vista y en los mostradores, saliendo inmediatamente del lugar y poco detrás de ellos la misma víctima; que pudieron estar en el establecimiento entre 2 ó 3 minutos, que no amenazaron al empleado para que les abriera la caja fuerte y que en la huida dejaron la puerta abierta; que el empleado quedó atado con las manos a la espalda y boca abajo pero sin sujetarlo a instrumento alguno, pues únicamente pretendían facilitar el apoderamiento ante la resistencia de aquel; que al volver con la policía vieron al maniatado con las manos sueltas y en la puerta del local.

- Luis Alberto ratificó prácticamente la declaración de su compañero, completandola con la información de que la pistola la había comprado en una feria, que se le cayó al suelo cuando procedían al acto depredatorio, que no la había exhibido y que fue él mismo quien colocó la cinta en la boca del empleado.

- Lo relevante de la declaración de Isaac , víctima del hecho y esposo de la propietaria de la joyería, consistió en que había visto con anterioridad por el establecimiento a Nicanor ; que fue golpeado por la espalda, atado con los manos atrás, amenazado con la pistola y que luchó hasta donde pudo desde el momento en que vio el arma, sufriendo golpes y patadas propinadas por ambos, reconociendo a los acusados en cuanto poco después los vio conducidos por la policía a los cuatro o cinco minutos de haber sufrido la agresión; que la puerta de la joyería la dejaron abierta y que pudo inmediatamente desasirse de la cinta flexionando los brazos.

- Begoña , propietaria del establecimiento, confirmó que con anterioridad había acudido Nicanor a su joyería para comprar una pulsera y dos semanas más tarde acudieron ambos provistos de gafas y pidiendo aderezos para regalar, causándoles una mala impresión. Confirmó la misma y su esposo que recuperaron la totalidad de los efectos inicialmente sustraídos; y - Los agentes de la policía local NUM009 y NUM010 confirmaron la inmediata detención de ambos acusados escasos minutos después por haber recibido un aviso de lo que estaba ocurriendo, viéndolos correr frente a ellos, a quienes les dieron el alto e intentaron huir, ocupando todos los efectos en la bolsa que se les cayó y en los bolsillos, descubriendo que intentaban quitarse el pegamento de las manos y que lo llevaron a la joyería donde les esperaba la víctima sangrando por la boca y la nariz y ambos 'creen' que la puerta se encontraba cerrada.

2.- Los hechos son igualmente constitutivos de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , lo que es consecuencia ineludible de las lesiones descritas en el informe médico forense obrante al folio 113, fruto de la agresión sufrida por Isaac y advertida por los agentes policiales que poco después de los hechos acuden al establecimiento con los detenidos, cuya naturaleza y alcance no han sido discutidos.

3.- Los referidos hechos no son constitutivos del delito de detención ilegal que el Ministerio Público sostenía por la aplicación del tipo del artículo 163.1 del mismo texto penal, en tanto que la actividad privativa de la capacidad deambulatoria no fue desproporcionada para la consecución del fin principalmente perseguido.

A tal efecto resulta ilustrativo transcribir la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo y recogida, entre otras muchas, en la sentencia de la Sala Penal de 20 septiembre 2012 , en la que se afirma: 'La doctrina de esta Sala sobre la cuestión, que se plasma, entre muchas otras, en la STS de 29 de diciembre de 2007 , o las de 5 de mayo y 13 de octubre de 2010 , distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normasúnicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegalqueda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal(basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal(en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores , la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)'.

(Se juzgaba un supuesto en el que a los moradores de una vivienda se les había amenazado con una pistola, atado con un cable telefónico y unas medidas y amarrado sus pies a las patas de una cama, dejándolos en esa situación al abandonar la vivienda, calificando el supuesto como concurso real o medial con el delito contra la propiedad. El mismo tipo de concurso se aplicó en la sentencia de 12 diciembre 2012 a quienes, una vez consumado el des apoderamiento, se marchan del local llevándose las llaves de la puerta, dejando a la víctima encerrada, atada y cubierta la cara, teniendo que ser rescatada por agentes de la autoridad).

Como concluía la sentencia de la misma sala penal de 28 diciembre 2010 : 'De acuerdo con la doctrina expuesta ni toda privación de libertad debe quedar absorbida dentro del robo con violencia o intimidación, ni la detención debe mantener siempre su substantividad y autonomía, como ya se ha dicho, debe analizarse cada caso concreto para verificar si la inmovilización de la víctima con privación de la libertad ambulatoria, que por definición siempre existe en un robo violento o intimidatorio, por ser medio necesario e imprescindible para el acto depredatorio, dada su entidad debe quedar integrado en el robo al tratarse de una privación episódica, o por el contrario, por su exceso temporal debe mantener una cierta autonomía, vía concurso ideal, o una total autonomía y desproporción en cuyo caso estaríamos en el ataque a dos bienes jurídicos diferentes, _propiedad y libertad personal_ en cuyo caso estaríamos en un concurso real.' En el caso que enjuiciamos no puede desconocerse que la víctima es maniatada y amordazada por la resistencia que ofrece y las voces que da, generando en los autores la 'necesidad' de asegurar el buen fin que pretendían, quienes utilizaron una cinta de uso común de escasa resistencia para mantener inmovilizado durante el tiempo necesario para el acto apoderativo a quien podía oponerse y frustrarlo, quien con facilidad pudo desasirse del mismo en cuanto se empeñó flexionando los brazos, en cuya operación ocupó tan poco espacio temporal que le dio tiempo a salir al exterior a pedir auxilio, descubriendo que a los autores los habían detenido inmediatamente y eran conducidos por la policía, los que a su vez habían salido sin cerrar la puerta ni encerrar o agravar la privación deambulatoria de su víctima.

4.- Del expresado delito y falta son coautores ambos acusados en tanto que los mismos participaron en la inicial preparación y decisión, como en la ejecución de los hechos descritos, asumiendo en su integridad la utilización del arma y de los utensilios necesarios para asegurar el buen fin del apoderamiento, participando a su vez en la agresión que generó las lesiones de la víctima, por lo que responden como tales en virtud de lo previsto en el artículo 28 del código penal .

5.- En la realización de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, por lo que la individualización de la pena se realiza a partir de las previsiones legales, correspondiendo a cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa y uso de armas, con aplicación de lo previsto en el artículo 242.1 y 3 y el grado de tentativa alcanzado y la especial peligrosidad y la superioridad creada, la pena de tres años y tres meses de prisión con las accesorias correspondientes, un grado inferior a la pena de tres años y seis meses que constituye la mínima de las previstas; imponiéndoles a su vez a cada uno de ellos la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de ?10 y responsabilidad personal en caso de impago de dos días.

6.- Todo responsable de un delito o falta debe igualmente asumir las consecuencias indemnizatorias derivadas de su acción, por lo que procederá condenar a Nicanor y a Luis Alberto a que abonen conjunta y solidariamente a Isaac la cantidad de ?270 por las lesiones causadas con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

7.- De conformidad con el mandato del art. 123, siguientes y concordantes del Código Penal , cada condenado debe asumir el pago de una cuarta parte de las costas de este procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO .- ABSOLVER a Nicanor y Luis Alberto del delito de detención ilegal del que venían acusados por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- CONDENAR a Nicanor , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, a la pena de tres años y tres meses de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y, como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de ?10 y responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.



TERCERO .- CONDENAR a Luis Alberto , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, a la pena de tres años y tres meses de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y, como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de ?10 y responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.



CUARTO .- CONDENAR a Nicanor y a Luis Alberto a que abonen conjunta y solidariamente a Isaac la cantidad de ?270 con los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .



QUINTO .- IMPONER a Nicanor y a Luis Alberto el pago de una cuarta parte cada uno de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio la mitad restante.



SEXTO .- DECLARAR el comiso y destrucción de la pistola intervenida y de los objetos e instrumentos del delito.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.