Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 180/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 180/2013

P.A. 599/2012 del Juzgado de lo Penal nº uno de Gandía

SENTENCIA Nº656/2013

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSE MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, a 6 de septiembre de 2013

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 291/2013, de fecha 2 de mayo de 2013, pronunciada por la Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número uno de Gandía, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 176/2012, por dos delitos de robo con intimidación uno de ellos con uso de arma.

Han sido partes en el recurso, como apelante el Procurador de los tribunales D/Dª JOSE MARIA FRAU ZOCAR obrando en nombre de Soledad , José y Roque , y dirigido por el Letrado D./Dª VIENT ESCRIVA ESCRIVA, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BENEYTO MENGÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' Sobre las 1:30 horas del día 28 de julio de 2012, D. Roque , sin antecedentes penales, y Dña. Soledad , ejecutoriamente condenada por sentencia firme de 12 de septiembre de 2006 como autora de dos delitos de robo con violencia e intimidación cuyas penas de prisión impuestas fueron suspendidas por Auto de 16-3-2007, notificado a la interesada el día 14 de abril de 2007, actuando de mutuo acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito ajeno, se dirigieron con un vehículo Opel modelo Corsa, matrícula Y-....-ER , de color blanco, propiedad de D. Adriano , padre de D. Roque , y conducido por éste último al denominado Polígono de Beniopa, en la localidad de Gandía, donde se encontraba Dña. Filomena , de nacionalidad rumana, ejerciendo la prostitución, y tras preguntarle D. Roque cuanto cobraba por un servició, y contestándole ésta 30 euros, se sube en el referido automóvil dirigiéndose a un camino, tras lo cual Dña. Soledad , que se encontraba agazapada en el asiento trasero del vehículo, le saca un cuchillo poniéndoselo en el cuello exigiéndole la entrega del bolso, cogiendo acto seguido 180 euros que portaba, devolviéndole el bolso, diciéndole que 'si gritas o llamas a la policía te mato', tras lo cual Dña. Filomena logra salir del vehículo, yéndose en el automóvil D. Roque y Dña. Soledad . Posteriormente sobre las 20:30 horas del día 28 de julio de 2012, D. José , condenado ejecutoriamente por sentencia de 12 de septiembre de 2006 como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas y suspendidas las penas de prisión impuestas por Auto de 16 de abril de 2007, y notificado al interesado el día 17 de abril de 2007, y Dña. Soledad , actuando de común acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito ajeno, se dirigieron a la zona donde se ubica la fábrica Dulcesol en la localidad de Gandía, con el automóvil antes descrito y conducido por D. José , encontrándose en el lugar Dña. María Inés , que se dedica a ejercer la prostitución, y tras acordar un servicio después de preguntarle sobre el precio y si tenía cambio de cincuenta euros, se montó en dicho automóvil, dirigiéndose al aparcamiento de la parte trasera de la referida fábrica, cuando Dña. Filomena que se encontraba en el lugar avisa a Dña. María Inés para que se bajase del automóvil, y ésta intenta bajar pero es sujetada por Dña. Soledad que se encontraba escondida en el asiento trasero del automóvil, tras lo cual D. José le coge el bolso, diciéndole 'sal del coche', y Dña. María Inés intenta quitar las llaves del vehículo sin lograrlo, consiguiendo bajar del mismo, cayendo al suelo tras haberse doblado el tobillo. Tras lo cual, D. José baja del automóvil y procede a golpear a Dña. María Inés en la cara y cabeza, agarrándola para que Dña. Soledad le quite el bolso, subiendo ésta y D. José al vehículo yéndose del lugar, sustrayéndole además de la documentación, treinta euros, un teléfono móvil, una gafas de sol y el bolso, aunque éste fue recuperado y devuelto a su propietaria, valorándose dichos objetos en la cuantía de 115 euros. A consecuencia de este delito, Dña. María Inés sufrió según informe del médico forense policontusiones en rodillas y tobillo derecho, que ha requerido para su sanidad la primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior, tardando en curar cuatro días no impeditivos sin secuela alguna. '

SEGUNDO .- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Roque , como autor criminalmente responsable, sin concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS con la utilización de arma blanca previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Dña. Soledad , como autora criminalmente responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS con la utilización de arma blanca previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo estos dos condenados indemnizar conjunta y solidariamente a Dña. Filomena con la cantidad de 180 euros sustraídas, así como la costas del presente juicio. Y debo CONDENAR Y CONDENO a D. José y a Dña. Soledad , como autores criminalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia para ambos, por un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar ambos condenados, conjunta y solidariamente, a Dña. María Inés con la cantidad de 30 euros sustraídas, más 200 euros por las lesiones sufridas, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos; gafas de sol, maquillaje, bolso y teléfono móvil, así como las costas del presente juicio. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abónese todo el tiempo pasado en prisión provisional.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación basado en ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, la aplicación de la atenuante de toxicomanía y la no aplicación en su caso de quedar probados los hechos de la figura del delito continuado.

Se dio traslado del recurso al Ministerio Fiscal el cual entiende que la sentencia dictada es ajustada a derecho, y en consecuencia IMPUGNA EL RECURSO interpuesto por la representación del condenado, interesando que se confirme la resolución recurrida por sus propios fundamentos jurídicos.



CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 12 de julio de 2013 siendo ponente el Sr. JUAN BENEYTO MENGÓ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento se interpone recurso de apelación basado en ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, la aplicación de la atenuante de toxicomanía y la no aplicación en su caso de quedar probados los hechos de la figura del delito continuado.

Previamente a entrar en el análisis de la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el principio 'in dubio pro reo' citado en el recurso. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que '...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 1978836), gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 18826), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 [ RTC 198574]; 175/1985, de 17-12 [ RTC 198575[; 169/1986 de 22-12 [RTC 198669 ] y 150/1987, de 1-10 [RTC 198750 ]).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 [RTC 199038 ]). La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que, para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 [ RTC 1986 4]; 80/1986, de 17-6 [RTC 19860 ]; y 82/1988, de 28-4 [RTC 19882 ]).



SEGUNDO.- A mayor abundamiento sobre el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aún cuando es bien sabido por las partes, que la errónea valoración de la prueba, especialmente la que se sustenta en aquellas de carácter personal que son apreciadas directa y particularmente por el Juzgador de instancia, solamente puede estimarse cuando se descubra un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído. No puede alcanzarse la convicción de que haya habido error alguno en la interpretación de los actos atribuibles al perjudicado en los términos que la parte recurrente pretende, perteneciendo pues la valoración conjunta de la prueba y en conciencia al Juzgador que, desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, ha presenciado su práctica. Cumplirá con su función de alejarse de toda arbitrariedad cuando exponga las razones de su convicción y efectúe una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

La sentencia recurrida razona y justifica la condena así recoge la sentencia que 'En el presente caso, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el plenario, artículo 741 de la LECRIM , se llega a la convicción judicial con la seguridad que exige una condena penal, de que los hechos enjuiciados son subsumibles en el número primero y segundo del artículo 242 del Código Penal , configurándose en aquellas dos infracciones criminales. Se debe partir de que los acusados D. José y su mujer Dña. Soledad reconocen los hechos, pero es un reconocimiento parcial y 'a su manera', como no podía ser de otra forma. Puesto que ambos exculpan al acusado D. Roque , pero significativamente, mientras que Dña. Soledad dice que utilizó una tijeras para intimidar a la victima a conseguir un ilícito beneficio económico poniéndosela en el cuello, el acusado D. José manifiesta en su interrogatorio que Dña. Soledad no le puso a la víctima Sra. Filomena ninguna tijeras, entrando en evidente contradicción, que para este Juzgador es base suficiente para considerar dicho reconocimiento como parcial y confuso.' Y ' Independientemente de este reconocimiento parcial y peculiar, y respecto al primero de los delitos, robo con intimidación en las personas con utilización de arma u otro instrumento peligroso, la declaración de la perjudicada Dña. Filomena , folio 92, tiene que ser tomada como evidente prueba de cargo, leída en el plenario a instancia del Ministerio Fiscal al amparo del artículo 730 de la LECRIM , ya que la perjudicada se encuentra en paradero desconocido según diligencias policiales. Ya como disponen, entre otras sentencias del Tribunal Supremo, la de 25 de septiembre de 1995 , 16 de febrero de 1998 , 24 de enero de 2000 y 1 de octubre de 2003 , el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta una declaración testifical sumarial, si ésta no se puede reproducir en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes, siempre que se proceda a la lectura de las mismas, cuando el testigo haya muerto, se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. Y siempre que dichas declaraciones sumariales hayan sido prestadas de manera inobjetable, que es lo que ocurre en el presente caso, puesto que dicha declaración se llevó a cabo ante el Juez de Instrucción bajo la fe del Secretario y con la intervención activa del propio Letrado de los acusados, que tuvo la plena oportunidad de interrogar a la deponente, y efectivamente lo hizo, como consta en la declaración, folio 92, sin que se pueda alegar supuesta indefensión o vulneración del derecho de defensa, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2003 . Dicha perjudicada manifiesta en la referida declaración judicial, que coincide en términos generales con la prestada en sede policial sin incrementar la imputación contra los acusados, que se encontraba trabajando en la calle ejerciendo la prostitución en la zona de las palmeras del Polígono de Beniopa en la localidad de Gandía, cuando se acercó un automóvil pequeño blanco con matrícula de Barcelona, y tras hablar con el conductor D. Roque sobre el precio de un servicio se subió al automóvil, cuando de repente Dña. Soledad que se encontraba agazapada y escondida en el asiento trasero le sacó un cuchillo poniéndoselo en el cuello exigiéndole la entrega de su bolso, que contenía 180 euros, devolviéndole posteriormente el referido bolso, tras lo cual pudo bajar del automóvil e irse del lugar. Recalcando y trayendo a colación que dicha víctima reconoció fotográficamente a los dos acusados, y si bien el reconocimiento fotográfico es una diligencia policial de investigación bastante habitual para la identificación inicial del presunto autor de un hecho que aún no ha sido detenido, siendo una diligencia válida, en el sentido de que no es inconstitucional, ni ilegal o arbitraria, sentencia del Tribunal Supremo 348/1998 , ya que es una técnica habitual y elemental que responde a la necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda. O como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2000 , en cuanto que las diligencias de reconocimiento por medio de fotografías llevadas a cabo mediante la exhibición a los testigos por parte de la Policía de diversos álbumes constituyen un medio de investigación criminal, que puede ser instrumentos válido para la iniciación de pesquisas, pero no se puede reconocer como auténtico medio de prueba con suficiente aptitud para destruir la presunción de inocencia, si sus resultados no son llevados al juicio oral. Pero en el presente caso la diligencia de reconocimiento fotográfico ha sido ratificada por los agentes que la practicaron, y es más, dicha víctima reconoció al acusado D. Roque en las dos diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en el Juzgado de Instrucción, diligencia que se ha llevado a cabo con todas las garantías y con la asistencia del Letrado de los acusados, que no manifestó absolutamente nada. Porque no se debe olvidar que al ser considerada una prueba sumarial preconstituida es preciso que esté sometida, en la medida de lo posible, al principio de contradicción, dado que es una diligencia de prueba irrepetible, al ser inidónea en el acto del juicio oral. Y en el presente caso, la víctima reconoció sin ninguna duda al acusado D. Roque en las dos diligencias judiciales practicadas, entendiendo por este Juzgador que se llevaron a cabo con todas las garantías legales. Si bien la diligencia de reconocimiento en rueda tiene un marcado carácter típicamente sumarial, y para que adquiera valor probatorio requiere, por lo general, que sea ratificada, y no reproducida, en las sesiones del juicio oral, siendo sometido a contradicción ante el órgano de enjuiciamiento, sentencia del Tribunal Constitucional 205/1998 . Ya que el testigo que ha intervenido en dicha diligencia sumarial debe comparecer en el plenario, para ratificar aquella identificación sometiéndose con publicidad y oralidad a las preguntas que le puedan ser formuladas por las partes procesales, e incluso, el propio Tribunal Juzgador, de manera que sólo con la observancia de estas garantías la diligencia de reconocimiento en rueda alcanza la categoría de prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996 y 27 de noviembre de 1999 , entre otras. Pero en el presente caso estamos ante un supuesto excepcional, ya que la víctima se encuentra en paradero desconocido, y cuando el testigo no se puede localizar el Tribunal Supremo dice que nos encontramos ante un supuesto de excepción al principio general de la producción de pruebas en el plenario. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2001 afirma inequívocamente que en ciertas circunstancias puede resultar necesario para las autoridades judiciales recurrir a declaraciones tomadas durante la fase de instrucción preparatoria. Si el acusado ha tenido ocasión adecuada y suficiente para contestar tales declaraciones, bien en el momento en que fueron hechas o con posterioridad, su utilización como prueba de cargo no contradice lo dispuesto en el artículo 6, apartados 1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . En conclusión, partiendo de la consideración jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 , 27 de enero de 1995 , 25 de septiembre de 1995 y 8 de mayo de 1996, entre otras , y el Tribunal Constitucional 217/1989 , 10/1992 , entre otras, que la identificación en rueda tiene naturaleza testifical, y que la víctima no ha sido localizada por ignorado paradero, junto con la práctica de dicha diligencia sumarial con todas las garantías legales con intervención del Letrado de los acusados, que no manifestó nada, debe ser considerada una diligencia de prueba más para poder llegar a la convicción judicial de que los acusados intervinieron personalmente en la comisión del delito enjuiciado. Por ello este Juzgador entiende que D. Roque y Dña. Soledad cometieron un delito de robo con intimidación en las personas con la utilización de un arma blanca, concretamente un cuchillo, ya que ambos unidos por el ánimo de enriquecerse ilícitamente del patrimonio ajeno, desplegaron una conducta intimidatoria consistente en una amenaza de un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quién para evitarlo entrega el dinero, mediante la conminación de un resultado lesivo con la empuñadura de un cuchillo sobre el cuello de la víctima, que aparece como el instrumento y causa determinante del desapoderamiento, existiendo una clara y racional relación de causalidad entre dicha intimidación desplegada y el desapoderamiento, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 , 3 de octubre de 2002 y 22 de marzo de 2002 .' Y 'Respecto al delito de robo con violencia en las personas de los que vienen a ser acusados Dña. Soledad y D. José , la víctima Dña. María Inés declaró en el plenario que tras detenerse un coche blanco, pequeño y viejo con matrícula de Barcelona Y-....-ER en la zona en donde estaba trabajando como prostituta, y concertar un servicio, tras lo cual se subió en el vehículo, Dña. Filomena que se encontraba en el lugar empezó a gritarle que bajara del automóvil, y una vez que lo intentó fue sujetada por Dña. Soledad que se encontraba escondida en el asiento trasero del automóvil, tras lo cual D. José le coge el bolso, diciéndole 'sal del coche', y Dña. María Inés intenta quitar las llaves del vehículo sin lograrlo, consiguiendo bajar del mismo, cayendo al suelo doblándose el tobillo. Tras lo cual, D. José baja del automóvil y procede a golpearle en la cara y cabeza, agarrándole para que Dña. Soledad le quite el bolso, subiendo ésta y D. José al vehículo yéndose del lugar, sustrayéndole además de la documentación, treinta euros, un teléfono móvil, una gafas de sol y el bolso, aunque éste fue recuperado y devuelto a su propietaria. Tras lo cual Dña. Filomena le deja su teléfono móvil para llamar a la Policía.' Y 'Y en el presente caso, este Juzgador valora como prueba de cargo dicha declaración, por entender que se cumplen todos estos criterios o parámetros. Su declaración ha sido lógica, razonable, persistente en la incriminación, coincide en términos generales con la prestada en sede de instrucción y policial. Incluso ha sido detallada en algunos de sus aspectos, sobre todo la secuencia de agresión padecida y cuando intenta bajar del vehículo, además de que dicha declaración no ha incrementado la imputación contra los acusados, aspecto objetivo que debe ser tenido muy en cuenta a la hora de valorar la credibilidad de la víctima. Además ha sido coherente en su relato fáctico, describiendo la secuencia de los hechos, sin que se aprecie ninguna circunstancia personal o subjetiva que haga dudar de su credibilidad, ya que el hecho de ejercer la prostitución no es óbice para sustentar una invención en su relato, ya que precisamente esta circunstancia fue tenida muy en cuenta por los acusados para lograr su finalidad, que no era otra que conseguir un beneficio económico ilícito ajeno. Sin que se haya apreciado la existencia de móviles espurios derivados de la posible confabulación de la víctima, o de relaciones previas entre víctima y acusados que deriven de enemistades, venganzas o resentimientos entre los mismos. Pero es que además existe un parte de asistencia médica cronológicamente posterior a la comisión del hecho delictivo, confirmado objetivamente por un informe médico forense que determina unas lesiones no constitutivas de delito, consistentes en policontusiones en rodillas y tobillo derecho, que son perfectamente compatibles con el relato fáctico de la víctima, puesto que manifestó en el plenario que cuando quería salir del vehículo, cayó al suelo y se dobló un tobillo. Por otro lado, no se debe olvidar que dicha víctima reconoció en diligencia fotográfica policial a los dos acusados, siendo después practicado en instrucción reconocimiento en rueda, folios 88 y 89, en donde reconoce, sin ningún género de duda, al acusado D. José como el que intervino en los hechos, practicándose dos diligencias de reconocimiento en rueda con la asistencia del Letrado de los acusados, recalcando que en dichas ruedas se colocó entre las personas con circunstancias físicas exteriores semejantes a su otro hermano D. Roque , y dicha víctima no dudo ni un ápice en su reconocimiento. Por lo que con estas pruebas de cargo válidas y suficientes se destruye la presunción de inocencia de los acusados, entendiendo que ambos acusados con el ánimo de obtener un beneficio económico se ponen de acuerdo y se dirigen a una zona de prostitutas, y tras concertar un servicio y subirse la víctima Dña. María Inés en el vehículo, buscando su indefensión proceden a intentar quitar su bolso, que en un principio no consiguen, puesto Dña. María Inés es avisada por Dña. Filomena , que se encontraba en el lugar, de que saliera del vehículo, y tras bajar del mismo, guiados por el ánimo de lucro, D. José forcejea con la víctima Sra. María Inés para quitarle el bolso, golpeándole en la cara y cabeza, tras lo cual Dña. Soledad consigue sustraerle el bolso. De manera que los acusados guiados con ese ánimo de lucro utilizaron violencia física con cierta intensidad y consistencia, entendida como relevante desde el punto de vista penal, es decir, suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recibe, y dirigida a vencer su voluntad contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta, teniendo en cuenta que dicha violencia concretada en actos físicos de sujeción y de golpeo han sido determinantes del mismo, ordenada de medio a fin, tratándose en conclusión como un modo de vencer la resistencia real o presunta al desapoderamiento. Existiendo un claro nexo causal entre la violencia y el robo, en el sentido de que la violencia ha sido la causa determinante del desapoderamiento, ordenada de medio a fin, surgiendo dicha violencia concretada en actos físicos antes de producirse la consumación del robo, siendo causal porque se produce dentro de la fase previa a la aprehensión hasta la propia disponibilidad de lo sustraído.' Y desde luego la sala comparte con el juez ad quo los razonamientos por los cuales se condena a los tres recurrentes como autores de los dos delitos de robo con violencia e intimidación que cometen por parejas. Y todo ello porque pese a que la defensa mantiene que se ha producido una confusión de autoría entre los dos hermanos, lo bien cierto es que entre ellos existe según las fotografías existentes en autos y que fueron reconocidas por las víctimas un claro partido, pero también una clara degradación física en uno de los hermanos, nos imaginamos por las graves enfermedades que padece. Pero lo definitivo son los reconocimientos que de los presuntos autores realizan las víctimas en los folios 86 y 88 de la causa en el que cada una de ellas reconoce, a cada uno de los dos hermanos como autores de los hechos por separado, estando ambos hermanos presentes y formando parte de la rueda de reconocimiento, tanto en una rueda como en la otra en la que son reconocidos ambos hermanos como autores uno del primer delito y otro del segundo. Y ello repetimos estando en ambas ruedas de reconocimiento presentes los dos, con lo cual el argumento de que se ha producido un error en el reconocimiento de los mismos queda sin duda palmariamente destruido, hecho pedazos por el reconocimiento que realizan las víctimas teniendo presentes a los dos hermanos.



TERCERO.- La parte recurrente también manifiesta su disconformidad con la no aplicación de la atenuante de toxicomanía. El juez ad quo también se manifiesta con rotundidad sobre las razones por las cuales no procede su aplicación, manifestando 'Respecto a la aplicación de la atenuante de drogadicción postulada por la defensa respecto a los dos acusados sobre los que solicita condena, Dña. Soledad y D. José , al amparo del artículo 21.1ª del Código Penal , no es aplicable, ya que no existe ningún elemento objetivo que acredite que cometieran los hechos enjuiciados estando en situación de intoxicación por el consumo de ninguna sustancia tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica que pudiera afectar, aunque sea parcialmente, sus facultades volitivas e intelectivas, en cuanto que produzca una perturbación o alteración de su facultad de percepción de la ilicitud del hecho y de la capacidad de autodeterminación en cuanto a la realización del hecho delictivo. Sin perjuicio de que tampoco se ha probado un consumo arraigado, ni continuado, o prologando a alguna sustancia, ni consumo habitual y permanente al tiempo de cometer los hechos.' Así si acudimos a la prueba documental aparece en un informe del año 2012 de Roque , en el cual no aparece como consumidor de cocaína ni de heroína sino sólo de marihuana, concluyendo que el mismo se encuentra estable anímicamente. De Soledad aparece un informe del 25 de julio de 2012 en el que acude a la UCA sin cita previa, y rechaza la consulta y la valoración médica. Por y por lo que respecta a José , se da de baja en la UCA en fecha octubre 2011 constando únicamente que el mismo recogía las dosis semanales de metadona. La Sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo, núm. 2151/02, de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6256) , recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia ( SSTS de 4.10.90 [ RJ 1990, 7651] , 12 [ RJ 1991, 6149 ] y 27.9.91 [ RJ 1991 , 6636] , 4.7 [ RJ 1992, 6414] y 20.1192, 24.1193 [ RJ 1993, 9008] , 8.4.95 [ RJ 1995, 2859] , 1/97 de 12.3 [ RJ 1997, 1691] , 583/97 de 29.4 [ RJ 1997, 3377] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 616/97 de 16.4 [ RJ 1997, 3630] , 1517/97 de 5.12 [ RJ 1997, 8765] , 1539/97 de 17.12 [ RJ 1997, 8769] , 37/98 de 24.2 [ RJ 1998, 86] , 102/98 de 3.2 [ RJ 1998, 723] y 1312/99 de 25.9 [ RJ 1999, 8082] ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado ( SSTS 1539/97 de 17.2 [ RJ 1997 , 8769 ] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997 , 1955 ] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998 , 659 ] , 312/98 de 5.3 [ RJ 1998 , 1768 ] , 1117/99 de 19 [ RJ 1999 , 7180 ] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 1999, 8119] ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Las SSTS de 5-6-03 ( RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944) insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS 4-12-02 [ RJ 2002, 10878 ] y 29-5-03 [ RJ 2003, 5519] ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8279] ). En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y en el momento de realización de los hechos, de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla.



CUARTO .- Por la defensa se pretende también la aplicación en su caso, de ser desestimados los anteriores pretensiones de la aplicación de la norma por la Comisión de un delito continuado. La sentencia recurrida manifiesta 'No acogiéndose la petición de la defensa de apreciar la continuidad delictiva para los acusados Dña. Soledad y D. José , puesto que si bien la primera interviene en los dos delitos y hay una separación temporal muy corta, se cometen en el mismo día, los que participan no son los mismos, existiendo disparidad en los otros dos intervinientes que participan cada uno de ellos en dos delitos diferentes, amén de que existe disparidad en su forma de comisión, en uno se utiliza intimidación con el uso de un cuchillo, y en el otro solamente violencia física para conseguir su finalidad lucrativa, aunque se lesione similares bienes jurídicos.' No podrá aplicarse lo dispuesto en el artículo 74 del C. Penal , sobre la continuidad delictiva;la doctrina jurisprudencial es clara al respecto. A titulo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2003 que dice: 'Independientemente de ello, existe una abundante e invariable doctrina de esta Sala, que estima que, aunque el delito de robo con violencia e intimidación se halle inserto dentro del título de los delitos patrimoniales, por el hecho de incorporar en el tipo una lesión a la libertad y seguridad de las personas (infracción mixta) de más relevancia que el ataque patrimonial, debe considerarse un delito que ofende bienes personales, además de los patrimoniales. De ahí que, según el párrafo 3º del art. 74 CP (Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva), estos delitos quedan excluidos de la continuidad delictiva.'

QUINTO .- En definitiva, no se aprecia que el Juez de lo Penal haya fundado ladeclaración de hechos probados en una percepción incorrecta o incompleta de la prueba practicada ni que haya realizado una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. Es por ello que la conclusión fáctica que alcanza, atribuyendo a los acusados los dos delitos de robo con intimidación tal y como lo hace , es la única coherente con la prueba practicada. Por lo tanto el juez ad quo a través de la prueba testifical que valora personalmente llega a la conclusión antes mentada y que la Sala comparte.

Los razonamientos expuestos dirigen, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias y siendo que la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en juicio, declara probados los hechos acreditados por la prueba válidamente practicada, califica correctamente tales hechos e individualiza motivadamente la pena, a su íntegra confirmación.



SEXTO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a la condena en costas de la apelante, por así disponerlo el artículo 240 LECrim , en relación integrativa con lo previsto en los artículos 4 , 397 y 394 LEC y el art. 123 del Código Penal .

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D/Dª JOSE MARIA FRAU ZOCAR obrando en nombre de Soledad , José y Roque , y dirigido por el Letrado D./Dª VICENT ESCRIVA ESCRIVA, contra la sentencia 291/2013, de fecha 2 de mayo de 2013, pronunciada por la Sra. Magistrado-Juez de lo Penal número uno de Gandía, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 176/2012, por dos delitos de robo con intimidación uno de ellos con uso de arma , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a los apelantes al pago proporcional de las costas causadas en esta alzada.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.