Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 28/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA P.A. 28/2013

PA 4/2013 JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 6 DE VALENCIA

SENTENCIA 512/13

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, a 20 de junio de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 28/2013, que trae causa del PA 4/2013 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 6 DE VALENCIA, por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Arocas Marín; y el acusado Carlos Ramón NIE NUM000 , representado por el Procurador D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Enrique López Chuliá siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 18 de junio de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de PA 4/13 por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 28/13, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 primer inciso del C. Penal , siendo responsable el acusado en concepto de autor y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena que debe imponerse es la de PRISIÓN de 4 AÑOS y 7 MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y MULTA de 1300 euros con aplciación de la responsabilidad penal subsidiaria de 2 meses en el supuesto de insolvencia e impago. Pago de costas procesales.



TERCERO .- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas entiende que los hechos no son constitutivos de delito por lo que no cabe hablar de autoría ni de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal. Aletanativamente, y en el caso de estimarse la existencia de delito concurriría la circunstancia motificativa de la responsabilidad atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , de actuar el culpable a cauda de su grave adicción a las sustancias estupefacientes mencionadas en el número 2 del artículo 20 del mismo texto legal . Por todo lo antedicho procede la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran que Carlos Ramón , ciudadano argelino y residente legalmente en España con NIE NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia 13/7/2011 por delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena de prisión de 6 meses, propietario del Bar Coqpit situado en la Avenida el Puerto n° 50 de Valencia se ha dedicado fuera de las horas de apertura en dicho local a la venta a terceros de sustancias estupefacientes, lo que fue comprobado durante varios días del mes de noviembre del 2012 por la policía. La misma el día 16/11/2012 intervino a los clientes que salían del local diversas sustancias estupefacientes, lo que propicio tina entrada y registro en el establecimiento el día 17/11/2012 localizándose en su interior cocaína, hachís, y utensilios propios de la manufacturación y comercio de droga. En el interior de dicho establecimiento se aprehendieron las siguientes cantidades: a Zulima 0.25 gramos de cocaína con una pureza del 13% y un valor de venta en dosis de 6,58 euros, a Calixto 38 gramos de hachís con una pureza del 1% y valor de 216,98 euros y a Bárbara 0,5 gramos de cocaína con tina pureza del 50% y valor de venta en dosis de 53,19 euros. A Carlos Ramón en su local le fueron encontrados 113,75 gramos de hachís con una pureza de 8,3% y valor de 649,51 euros, 11,38 gramos de hachís con una pureza de 27,8% y un valor de 64,98 euros y 1,21 gramos de cocaína con una pureza del 13% y un valor en dosis de 33,40 euros, así como la cantidad de 160 euros repartida en un billete de 50 euros, 5 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros en el bolsillo derecho del pantalón. La cocaína es una sustancia de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud. La intervenida en poder del acusado estaba destinada a su venta a terceros así como el hachís; y el dinero intervenido era producto de dicha actividad del tráfico. El acusado permaneció en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa en virtud de Auto de fecha 18/11/2012 hasta su puesta en libertad provisional sin fianza por Auto de fecha 16/01/2013.

Fundamentos

PRIMERO .- En el caso enjuiciado se trata del hallazgo de distintas drogas en de un bar, regentado por el acusado y por lo tanto un local comercial que estaba abierto al público como lo prueba que había varios clientes en su interior en el momento de la entrada y registro y es claro que los locales comerciales entran dentro de la definición extensiva de lugares públicos. Como tales caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva en la santidad del domicilio u hogar donde se desarrolla su existencia y actividad humana, de tal modo que otros lugares en que se desenvuelven actividades comerciales o de recreo, solamente están tuteladas por las normas que protegen la libertad de actuación o la propiedad y que, por lo mismo, no les son tampoco aplicables las reglas procesales que la LECrim breve para los registros domiciliarios. No se ha podido dar una vulneración constitucional que contaminara la diligencia, haciendo aplicable a ella el art 11.1 LOPJ , contaminación extensible a todo el proceso, al no existir norma constitucional que ampara la inviolabilidad de los locales comerciales. Los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar. De ahí que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice borrar ni la asistencia de Secretario Judicial borrar, ya que no constituyen domicilio y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio borrar. Se ha tratado de obtener la nulidad del registro del bar amparándose en en que existía una habitación en el piso de arriba del local donde existía al parecer una cama. Desde luego de la prueba practicada en ningún momento se deduce que se haya practicado registro alguno en parte del local destinado a ser morada del acusado, ni siquiera éste ha sido preguntado al respecto por parte de la defensa. Así como se verá de las pruebas testificales uno de los agentes, el que practica el registro manifiesta con palmaria claridad que al subir la escalera que da acceso al piso de arriba, sin que la misma tenga cadena o cartel que impida el acceso, se encuentra con un cristal grande en la pared que le llama la atención y al ver un pomo abre el mismo, y de que existe un almacén donde aparecen una mesa y objetos propios del corte y preparación de la droga para ser vendida al menudeo, así como restos de la dicha sustancia.

Es claro que no se vulneró derecho fundamental a la intimidad del domicilio y su privacidad, no precisando autorización judicial el registro,(STS 25-5-2000). En idéntico sentido STS 26-12-2000 .

Estima la Sala que tal alegación no ha de ser acogida por cuanto en modo alguno ha quedado acreditado que, siquiera de forma esporádica u ocasional, el acusado utilizara el bar o alguna de sus dependencias como vivienda o morada.



SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia pre ordenada al tráfico, concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 368.del Código Penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causengrave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

TERCERO. - Del delito enunciado debe responder en concepto de autor directo del artículo 28 del Código Penal el acusado Carlos Ramón por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

El acusado, manifiesta que es propietario del bar, trabajando el solo y ayudándole una chica en el momento de los hechos. Que el horario del bar es de seis de la mañana a las dos de la madrugada, momento en el que cierra el bar si bien siguen entrando clientes habituales hasta las cuatro de la madrugada aproximadamente, accediendo al local por la puerta de emergencia que se encuentra al lado de la puerta principal. Que reconoce que se encontró algo de droga dentro del bar, así en la barra una bellota que dejó un camarero hacia unos ocho o nueve meses, en la caja registradora y en un armario próximo que también fue dejada por un camarero hace ocho o nueve meses. Niega la existencia de cocaína salvo la que los clientes pudieran tirar al suelo al percatarse de la presencia policial. Que portaba dinero en el bolsillo unos 150 ? aproximadamente y en la caja habían también unos 350 ?. Que nunca ha vendido droga en su bar que conocía a los que estaban dentro en el momento del registro y que no los había visto consumir nunca. Que fue el que abrió la puerta los agentes, que no vio tirar nada a nadie al suelo, que él no subió al altillo, subiendo sólo la policía. Detrás bajar del altillo le enseña una bolsa y le dijeron que de quien era y él le dijo que no lo sabe. Gran momento de los hechos habían unas 28 o 30 personas dentro del bar.

Testifica Calixto , manifestando que no conoce de nada al acusado. Que él estaba tomando una consumición sentado cerca de la pared y que no portaba droga alguna, sacando la policía una sustancia de color marrón de la pared que no le pertenecía.

Testifica Bárbara , la cual manifiesta que conoce al acusado del día de los hechos ya que ha estado un par de meses en el bar. Que sabe que es camarero. Que el día de los hechos entró por una puerta pequeña aprovechando que había entrado una chica. Reconoce que llevaba cocaína que se la había dado un amigo en el 'el cedro'. Que en el bar habían unas 15 o 20 personas.

Testifica Zulima , la cual manifiesta que conoce al acusado ya que es cliente y amiga del mismo. Que ella el día de los hechos accedió por la puerta principal sobre las dos de la mañana. Que la bolsa de cocaína que se encontró dentro del bar no era suya. Que la parte de arriba del bar es privada pero no sabe si hay cartel que ponga privado. Que existe una cadena que impide el paso a la parte de arriba.

Testifica el policía local número NUM001 el cual manifiesta que ya habían realizado investigaciones al citado bar porque el mismo funcionaban normalmente con las puertas cerradas a determinadas horas de la madrugada. Que entran en el local y él se queda en la parte de abajo, localizando a varias personas portando droga, hachís y cocaína, en concreto a tres clientes, reconociendo una vez que le son exhibidos los folios 12 y 13 de la causa, su firma en los mismos que son las actas de aprehensión de droga.

Testifica el policía local número NUM002 el cual manifiesta que después de entrar en el bar se encargó de la inspección de la parte de arriba a la cual se accedía por unas escaleras y en el rellano en la parte izquierda, de un cristal que no era normal, el cual tenía holgura y un pomo, procediendo la apertura del mismo el cual daba acceso a un cuarto trastero con numerosos botellines vacíos, cajas sucias y una mesa, encima de la cual se encontró un cuchillo impregnado de hachís, así como plásticos para envolver y virutas de hachís del propio corte de la droga. Que habían seis o siete estanterías y en la parte superior de la izquierda había un estuche negro que contenía un taco de hachís de unos 91 g aproximadamente y al lado del mismo una bolsita con cocaína. Se le exhibe el folio 11 de la causa y reconoce su intervención en el mismo, manifestando que se accede al local y para subir las escaleras no existe ningún cartel, ninguna cadena ni ningún signo de prohibición o con la señal de privado.

Testifica el agente de la policía local número NUM003 el cual manifiesta que decidieron entrar a registrar el bar porque en días anteriores se habían hecho aprensiones de droga en gente que salía del bar. Que reconoce su firma en el folio 12 de la causa y que el día de los hechos se levantaron tres actas a tres clientes del citado bar.

Testifica el agente de la policía local número NUM004 el cual manifiesta que el día de los hechos vio como por la puerta de emergencia del bar entraba y salía gente por lo cual ante las actas de incautación de droga decidieron entrar, quedándose él personalmente con el acusado en la zona de la barra. Registra la barra y la contra barra, ocupando sustancias estupefacientes, apareciendo en la caja registradora un cajetín con restos de virutas deja hachís y una bellota deja hachís precintada. En un mueble cercano en uno de sus cajones aparecieron una pieza deja hachís y dos bolsitas y alambre de los que se utilizan en jardinería. El acusado portaba encima mucho más dinero que el que encontraron en la barra del bar, en la caja registradora. Que el acusado reconoció la propiedad deja hachís y la cocaína para su propio consumo.

Testifica el agente de la policía local número NUM005 el cual manifiesta que accede al local de paisano e incauta la bolsa que portaba cocaína.

La sustancia intervenida es analizada, resultando la misma según análisis que consta en la causa por informes periciales de don Rafael y Sagrario y que no han sido impugnados por la defensa, 113,75 gramos de hachís con una pureza del 8,3% y un valor de 649, 51 ?, 11,38 g deja hachís con una pureza del 27,8% y un valor de 64 con 98 ? y uno, 21 g de cocaína con un grado de pureza del 13 % y un valor de 33,40 ?. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación.

El delito contra la salud pública no exige de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. Son muchas las sentencias que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de 26 de enero de 1984 , 18 de marzo de 1985 , 5 de junio de 1986 , 6 de abril de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 28 de marzo de 1989 , etc.

La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada -'resultado cortado', según la doctrina del Tribunal Supremo- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el 'corpus', de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el 'animus', que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dichos artículos y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación ( SS 2 , 15 y 16 junio de 1993 y S. núm. 1477/1994 , y de 8 de junio de 1994 ).

El delito contra la salud pública previsto se estructura como un delito de peligro, bastando, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y la jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periodo de tres a cinco días, o cualquier cantidad si no es consumidor de drogas ( S.T.S. 29 de febrero de 1992 ). La disponibilidad supone actitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el legislador para configurar el delito contra la salud pública. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos para que se produzca el mismo El tipo penal al que el Alto Tribunal viene refiriéndose precisa de dos elementos para su comparecencia. El primero de carácter objetivo, fácilmente verificable, cual es el relativo a la tenencia o posesión de la sustancia. El segundo elemento, el subjetivo, es de más compleja acreditación pues remite a la intencionalidad del autor o autores y ha de inferirse de elementos externos, posesión en pequeñas cantidades dedicadas a la venta para su consumo, y que han quedado perfectamente acreditados en la causa, de forma altamente expresiva y por completo coincidentes con el 'factum' de esta Sentencia.

La STS núm. 1453/2004 (Sala de lo Penal), de 16 diciembre establece a tipo de ejemplo que ''La figura delictiva del art. 368CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , como tiene declarado esta Sala en A. 3.10.02 ( JUR 2002, 234339) y ( JUR 2002, 234350) , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE [ RCL 1978, 2836] ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión.' En el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenada al autoconsumo (no alegada por las defensas, las cuales están casi en un plano más acusatorio con respecto al coacusado que no defienden que a la defensa de su propio cliente), impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia «ratio» que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico (y de cuya postura parte esta sentencia), modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP , dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico-penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública. Se trata naturalmente dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenada al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias , 16.5.2001 ( RJ 2001, 5598 ) y 28.5.2003 ( RJ 2003, 5577) , se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo. Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cual era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. ( sSTS 31.5.97 [ RJ 1997 , 4300] , 1.4.2002 [ RJ 2002, 4751]), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos.

El elemento objetivoconsistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; queda perfectamente probado por la existencia de la droga y por el propio reconocimiento que de su posesión realiza el propio acusadoy el elemento subjetivoque se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones. Para que la prueba de presunción han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Ya que dentro de la esfera anímica de las personas no puede entrar absolutamente nadie como es lógico. Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, elemento subjetivo que en este caso se deduce con respecto al acusado, no sólo por la cantidad y variedad de la droga encontrada, situada en distintos sitios que podemos denominar estratégicos como la barra y la caja registradora, propios para una entrega rápida a los compradores. Así como descubrir una habitación donde en una mesa existe un cuchillo para cortar el hachís y virutas de la misma droga, de donde se desprende claramente el corte de la misma en porciones adecuadas para su venta al menudeo. Así también se encuentran bolsitas de las utilizadas para la venta al menudeo de la cocaína, alambres de jardinería que son los utilizados habitualmente para cerrar las bolsas donde se incluye la cocaína, y por supuesto la incautación de más de 120 g de hachís y de uno, 21 g de cocaína.



CUARTO .- Por la defensa se solicita subsidiariamente la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2º del Código Penal . No se da justificación razonable ni suficiente salvo que consume que es toxicómano, y cartillas de citación en la UCA. La Sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo, núm. 2151/02, de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6256) , recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia ( SSTS de 4.10.90 [ RJ 1990, 7651] , 12 [ RJ 1991, 6149 ] y 27.9.91 [ RJ 1991 , 6636] , 4.7 [ RJ 1992, 6414] y 20.1192, 24.1193 [ RJ 1993, 9008] , 8.4.95 [ RJ 1995, 2859] , 1/97 de 12.3 [ RJ 1997, 1691] , 583/97 de 29.4 [ RJ 1997, 3377] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 616/97 de 16.4 [ RJ 1997, 3630] , 1517/97 de 5.12 [ RJ 1997, 8765] , 1539/97 de 17.12 [ RJ 1997, 8769] , 37/98 de 24.2 [ RJ 1998, 86] , 102/98 de 3.2 [ RJ 1998, 723] y 1312/99 de 25.9 [ RJ 1999, 8082] ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito. Respecto a la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado( SSTS 1539/97 de , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997 , 1955 ] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998 , 659 ] , 312/98 de 5.3 [ RJ 1998 , 1768 ] , 1117/99 de 19 [ RJ 1999 , 7180 ] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 1999, 8119] ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia. Las SSTS de 5-6-03 ( RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944) insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS 4-12-02 [ RJ 2002, 10878 ] y 29-5-03 [ RJ 2003, 5519] ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ),cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8279] ). En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y en el momento de realización de los hechos, de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla. Tampoco necesita de la venta de sustancias estupefacientes o drogas para poder hacer frente a su consumo ya que es propietario de un bar el cual genera como todos una serie de beneficios que le permiten su mantenimiento.



QUINTO .- Para la determinación y concreción de la tenemos que partir de la prevista en el artículo 368 que recoge una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito el fundamento de la agravación del art. 369.1. No concurren circunstancias atenuantes por lo cual para la conversión de la pena se estará a lo previsto en el artículo 66. 6.ª que establece'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' y desde luego la mayor gravedad del hecho que la constatada por la tenencia de la droga en un establecimiento público, en este caso un bar lo que supone el incremento del peligro para el bien jurídico, puesto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento abierto al público, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. Ello comporta un mayor reproche en el plano de la culpabilidad, derivado del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público. Por todo ello entendemos aceptable la petición del ministerio fiscal en cuanto a la pena imponer de cuatro años y siete meses de prisión con una multa de 1300 ?.



SEXTO .- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por haber sido declarados responsables criminales del hecho delictivo. En aplicación del artículo 127 del Código Penal , procede el comiso de conformidad con el artículo 374 del código penal y destrucción de la droga y objetos intervenidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor responsable directo de un delito contra la salud pública ya definidoa la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 1500 EUROS, con UN MES de privación de libertad para el caso de impago,y al pago de las costas causadas en este proceso.

Se decreta el comiso del dinero y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

Será computable en su caso el tiempo pasado en situación de prisión provisional.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.