Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 88/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA PA 88/2012

SENTENCIA NÚM. 301/13

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

En la ciudad de Valencia, a 11 de abril de 2013.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 88/2012, por delito contra la salud pública.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª DOLORES VILANOVA, los acusados Silvia , (DNI NUM000 ) y DON Desiderio (DNI NUM001 ), ambos representados por la Procuradora Dª Eugenia Merelo Fos y defendidos por el Letrado Don Gerson Vidal Rodriguez; siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En sesión que tuvo lugar el día 28 de marzo de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 183/11 por el Juzgado de Instrucción número 9 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 88/12, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas mantuvo la calificación provisional estableciendo que los hechos allí relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , modificando la pena para Silvia estableciéndola en 3 años de prisión con la atenuante analógica de drogadicción del artículo 27.7 del C.Penal . Resto de peticiones a definitivas. Se rebaja a 3 años de prisión la petición de pena respecto de Desiderio .



TERCERO .- Por la defensa de los acusados, se concluye alternativamente respecto de Silvia autora de un delito contra la salud pública concurriendo la eximente incompleta muy cualificada de drogadicción a la pena de 9 meses de prisión y accesorias y para el acusado Desiderio solicita absolución y subsidiariamente se le condene como complice del delito anterior.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran que la acusada Silvia , con DNI n° NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenada, entre otras, por sentencias por delitos contra la salud pública de fechas, 25/4/04, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y de fecha 2/2/06, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión; sentencia que terminó de cumplir en fecha 6/10/11, y el acusado Desiderio , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dedicaban, en el mes de noviembre de 2011, a la venta de drogas tóxicas a terceros a cambio de dinero. Dichas sustancias las almacenaban en su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 de la localidad de Valencia. Efectuado un seguimiento a los mismos por parte de funcionarios de la policía judicial del distrito del Marítimo, se tuvo constancia de que los acusados habían obtenido sustancias estupefacientes para su reventa, siendo que, tras salir ambos del domicilio de la acusada en un vehículo, acudieron al parking del centro comercial MN4, donde bajando ambos del coche, se entrevistaron con dos personas de unos 30 a 40 años de edad, regresando posteriormente ambos acusados hacia la dirección donde convivían, siendo interceptados sobre las 3.15 h. del día 25/11/11 en las inmediaciones de su domicilio. Se le ocupó a la acusada una cartera de mano conteniendo en su interior una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 215,83 gramos netos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 62,5, así como 385 euros procedentes de la venta de igual tipo de sustancias. Efectuada entrada y registro en el domicilio de los acusados, se hallaron en el mismo 2 envoltorios de plástico con 29.17 gramos netos, con una pureza del 24% y con 14.44 gramos netos con una pureza del 63 %, ambos de cocaína; una balanza de precisión, 200 euros en efectivo procedentes de la venta del mismo tipo de sustancias y 19 envoltorios termosellados conteniendo un total de 7,22 gramos netos de cocaína con una pureza del 22.5 %. La acusada se encuentra privada de libertad desde ese mismo día. La droga intervenida ha sido valorada en 21.522,52 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia pre ordenada al tráfico, concurren con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados. El Artículo 368del Código Penalestablece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Como se desprende de los hechos probados el delito se encuentra perfectamente consumadopues como se deduce de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, y a título de ejemplo la Sentencia de 20 Mar. 2007, rec. 10711/2006 , Ponente: Soriano Soriano, José Ramón, Nº de Sentencia: 232/2007 , en un tipo de las características del estudiado, no es fácilmente tolerable, dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse (delito de resultado cortado o de consumación anticipada). En hipótesis como la que nos ocupa, esta Sala ha estimado que nos hallamos ante una tentativa sólo en aquellos excepcionales casos en que el partícipe, sin haber intervenido en los actos previos relativos a la compra y transporte de la droga, ni ser destinatario de la misma, interviene con posterioridad a su recepción en destino, accediendo a recoger el producto o mercancía transportada, cuando es imposible que ello se produzca por tener controlado el objeto del delito la policía judicial. Pero este no es el caso ni muchos menos.



SEGUNDO .- Del delito enunciado deben responder en concepto de autores directos del artículo 28 del Código Penal los acusados Silvia y Desiderio por realizar directa y voluntariamente los hechos que lo integran. Y todo ello por la claridad en la sucesión y exposición de los hechos e identificación del culpable que se deduce de la prueba practicada. Partimos de la propia declaración que realiza Silvia en acto de juicio oral, manifestando que efectivamente los 215 gramos aproximados de cocaína que se le intervinieron en su cartera de mano, estaban destinados a su venta, ya que se dedicaba a vender para poder pagarse su consumo. Preguntada si su padre vendía con ella, manifiesta que no, que la acompañaba en el momento en que fue detenida ella para llevar a su hija al colegio pero que no sabía nada de la droga, aunque reconoce que fue detenido con ella. Asimismo reconoce que en su casa se encontró más droga, una balanza de precisión y varias papelinas, reconociendo igualmente que su padre llevaba viviendo con ella en su vivienda unos pocos días, ya que se encontraba mal con su madre. Que ella disponía de tres vehículos un Renault Laguna propiedad de su padre y dos de ella, un Seat Córdoba y un Ford Ka. Que eran conducidos por ella y por su padre de forma indistinta. Cuando fue detenida trabajaba limpiando casas y su padre se encontraba en el paro. Que consume droga desde hace unos siete años aproximadamente y ahora se encuentra en tratamiento de deshabituación.

Declara el acusado Desiderio , padre de la acusada, el cual manifiesta que no vivía con su hija, y que en el momento de la detención dio el domicilio de su hija, porque si que iba a casa de su hija para cuidarla, porque era su padre y ella se encontraba mal, durmiendo en el sofá. Que reconoce que tenía en la vivienda de su hija sus papeles del paro. Que vivía en la vivienda días alternos. Que sabía que su hija había sido condenada por tráfico de drogas con anterioridad, pero que no sabía nada de que actualmente se dedicara a traficar con drogas. Que él, algunos días llevaba al niño de su hija al colegio. Que si bien conocía que su hija se drogaba, no había visto las papelinas, y la balanza intervenida del domicilio de su hija. Manifiesta que cuando fueron detenidos iban los dos juntos, que él ya se iba para su casa y su hija se iba a quedar en su domicilio.

Declara el testigo agente de la policía nacional número de identificación NUM004 , el cual manifiesta que por la investigación y las vigilancias previas, tenían conocimiento de que en el barrio de Nazaret de Valencia vendía droga una mujer y que la misma tenía una estrecha relación con su padre. En las vigilancias se puede observar cómo padre e hija participan conjuntamente, ya que normalmente usaban de forma indiscriminada los tres coches de los que disponían y salían normalmente juntos, dirigiéndose a domicilios donde tienen conocimiento de que se vendía droga y habitados por personas que para la policía eran conocidos del mundo de la droga, decidiendo no intervenir para no estropear o entorpecer, la operación en la que estaban trabajando. El día de la detención, padre e hija iban juntos en el mismo coche y se dirigen a un centro comercial, donde contactan con otros dos individuos, estando ambos fuera del coche y hablando con los otros dos individuos, en el momento en el que según entiende el testigo se ha producido una transacción. Deciden seguir al vehículo ocupado por ambos acusados, interceptando en posesión de Silvia , concretamente en un bolso de mano, la sustancia que resultó ser posteriormente cocaína con un peso de 215'83 g. Que según el testigo vivían padre e hija en el mismo domicilio. Encontraron documentación del padre en el domicilio de la hija cuando se procedió al registro de la vivienda. También se encontraron en posesión del padre llaves que correspondían a la cerradura de la vivienda de la acusada. En el registro encontraron a plena vista encima de la mesa del salón envoltorios con cocaína, y otra parte de la droga en un baúl de una de las habitaciones. Manifiesta que la actuación de los acusados en el centro comercial la observaron desde unos 50 metros aproximadamente, teniendo una visibilidad clara. El contacto entre las cuatro personas se produjo en el exterior del centro comercial, en la zona del parking. Que los dos varones que contactan con los acusados tenían de 30 a 40 años de edad.

Declara el testigo agente de la policía nacional número de identificación NUM005 , el cual manifiesta que participó en la vigilancia de los acusados a principios de noviembre, vigilando tanto a Silvia como a Desiderio ya que ambos iban juntos normalmente, conducían indistintamente los vehículos de que disponían y se dirigían juntos a domicilios donde es conocido que se producía la venta de droga. El día en que se produjo la detención los acusados se dirigieron al centro comercial M N4, donde contactaron con dos personas de unos 30 a 40 años de edad, saliendo los dos acusados del coche cuando llegan al aparcamiento y se dirigen hacia donde están esas dos personas, hablando con ellos. La entrada y registro del domicilio de Silvia a la vista se encontraron entre 25 a 70 g de cocaína, distribuidos en dos paquetes, uno que se encontraba en una habitación y otro en el comedor, en la mesa, envuelto con papel de cocina.

Declara el testigo agente de la policía nacional número NUM006 , el cual manifiesta que participó en las vigilancias previas a la detención de los acusados, donde se aprecia el movimiento de ambos en las calles de Nazaret, en lugares y domicilios conocidos por la venta de droga. A estos domicilios a veces acudían padre e hija juntos y en otras ocasiones acudían por separado, de forma indistinta. Que en el registro del domicilio se aprecia la existencia de droga sin ningún problema, ya que la misma está a la vista, ya que encuentran varias papelinas en la mesa del comedor y otras dentro de un bote.

La sustancia intervenida resultó, según análisis pericial que consta en la causa y que no ha sido impugnado en juicio y que aparece en los folios 64, 65 y 178 a 180,215.83 gramos de cocaína con un grado de pureza del 62.5 % , 29.17 g de cocaína con grado de pureza del 24%, 14.44 g de cocaína con grado de pureza del 63% y 7.22 gramos de cocaína con una pureza del 22.5 %. La droga intervenida ha sido valorada en 21.522' 52 ?.

El delito contra la salud pública no exige de una lesión concreta; se ofrece como delito de peligro abstracto, de riesgo común, en cuanto que la conducta a que atiende se cierne como desventurada contingencia sobre la salud ciudadana, como amenazante riesgo sobre su seguridad. En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en consecuencia, para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que se produjo efectivamente la situación de peligro. En los de peligro abstracto, el peligro no es un elemento de tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta. Ante la contemplación de un proceder comúnmente peligroso, la Ley, sin otras exigencias, sanciona su realización con una pena. Son muchas las sentencias de nuestro Tribunal Supremo que conceptúan la infracción penal que nos ocupa como delito de riesgo abstracto, eminentemente formal y de mera actividad. Tales, entre muchas, las de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 4 Oct. 2004 , Sentencia de 25 Feb. 2010 , etc.

La consecuencia inmediata es la configuración culpabilística de tales ilícitos desde la óptica de la consumación anticipada -'resultado cortado', según la doctrina del Tribunal Supremo- que preside el ilícito proceder. La punibilidad encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que la constante doctrina en orden a la determinación del momento de la consumación, se anticipa a la concurrencia de dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el 'corpus', de cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el 'animus', que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dichos artículos y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación ( SS 2 , 15 y 16 junio de 1993 y S. núm. 1477/1994 , y de 8 de junio de 1994 ).

El delito contra la salud pública previsto se estructura como un delito de peligro, bastando, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y la jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periodo de tres a cinco días, o cualquier cantidad si no es consumidor de drogas ( S.T.S. 29 de febrero de 1992 ). La disponibilidad supone actitud o predisposición a incidir sobre las actividades típicas establecidas por el legislador para configurar el delito contra la salud pública. El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos para que se produzca el mismo El tipo penal al que el Alto Tribunal viene refiriéndose precisa de dos elementos para su comparecencia. El primero de carácter objetivo, fácilmente verificable, cual es el relativo a la tenencia o posesión de la sustancia. El segundo elemento, el subjetivo, es de más compleja acreditación pues remite a la intencionalidad del autor o autores y ha de inferirse de elementos externos, posesión en pequeñas cantidades dedicadas a la venta para su consumo, y que han quedado perfectamente acreditados en la causa, de forma altamente expresiva y por completo coincidentes con el 'factum' de esta Sentencia.

La STS núm. 1453/2004 (Sala de lo Penal), de 16 diciembre establece a tipo de ejemplo que ''La figura delictiva del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , como tiene declarado esta Sala en A. 3.10.02 ( JUR 2002, 234339) y ( JUR 2002, 234350) , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE [ RCL 1978, 2836] ).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión.' El elemento objetivoconsistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y el elemento subjetivoque se confirma por la justificación de que tal posesión está pre ordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones. Para la validez y efecto dela prueba de presunción, han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Ya que dentro de la esfera anímica de las personas no puede entrar absolutamente nadie como es lógico.



TERCERO .- A) Elementos incriminatorios respecto a Silvia .

Sin duda el propio reconocimiento que en acto de juicio realiza la acusada afirmando la propiedad de la droga encontrada en su bolso en el momento de la detención, y la encontrada posteriormente en la vivienda que constituía su domicilio. Afirma que la cocaína intervenida era destinada a su venta, para poder pagarse su consumo.

A ello habría que añadir las declaraciones testificales sobre la detención de la misma con la sustancia en su poder y sobre la entrada y registro que se practicó en el domicilio de la misma donde se encuentra igualmente distintas cantidades de cocaína. Asimismo las conductas previas a su detención donde consta las visitas que la acusada realizaba a distintos domicilios del barrio de Nazaret donde se producía la compra y venta de droga, por conocimiento de los propios agentes policiales que realizan las vigilancias e investigaciones para el control del tráfico de drogas en la citada zona.

B) Elementos incriminatorios respecto a Desiderio .

Primero, la probada convivencia de Desiderio con su hija Silvia . Dicha convivencia en el domicilio de Silvia se deduce por la propia manifestación que realiza Silvia en acto de juicio oral, cuando reconoce que su padre hacía unos pocos días antes de la detención que estaba viviendo con ella, ya que se llevaba mal con su madre. La contradicción en la que entra el acusado al manifestar primero que no vivía con su hija y segundo manifestar que sí que acudía al domicilio de la misma para ayudarla, afirmando que vivía días alternos y que dormía en el sofá. Asimismo, queda probado por la circunstancia de que se haya encontrado en el domicilio de la hija Silvia , documentación personal (documentos del INEM) de Desiderio . Que en el momento de la detención, el dio como domicilio propio el que se correspondía con el de su hija y que se le ocuparon llaves de la vivienda de Silvia . Es decir, datos que conllevan necesariamente a concluir que el acusado Desiderio convivía de forma habitual, al menos unos días antes de producirse la detención de los acusados.

Segundo, si partimos del hecho anterior, esto es, de afirmar la convivencia en el domicilio de la hija, tenemos que afirmar necesariamente que el mismo era conocedor de que en el domicilio se encontraba droga destinada al tráfico. Porque de la testifical de los agentes de la policía nacional, se deduce con claridad que la droga estaba en la vivienda a plena vista y no escondida en cualquier lugar recóndito y de difícil hallazgo. Y así, tras la entrada y registro encuentran droga no sólo en un armario, sino también en la propia mesa del comedor encuentran una serie de papelinas con cocaína. Ello tiene que ir inmediatamente unido con la propia declaración de Desiderio , el cual reconoce que su hija había sido condenada por tráfico de drogas. A mayor abundamiento también estaba en el domicilio una balanza de precisión con la que proceder al pesaje de la cocaína.

El tercer elemento incriminatorio hace referencia a la utilización indistinta e indiscriminada que realizaban tanto Silvia como su padre Desiderio , de los tres vehículos de que disponía, uno perteneciente a Desiderio y dos pertenecientes a Silvia . Además, dicho uso se realizaba de forma individualizada o de forma conjunta, esto es, ocupando ambos cualquiera de los coches referidos.

En cuarto lugar, resaltar de la prueba testifical que, tras la investigación y vigilancias previas, se ve como Desiderio en compañía de Silvia o de Silvia en compañía de Desiderio , da lo mismo, acudía en el mismo coche a lugares y domicilios del barrio de Nazaret, donde los propios agentes de policía nacional tienen constancia de que se procede a la compraventa de drogas.

En quinto lugar, el desplazamiento que realizan desde el domicilio de Silvia , padre e hija al centro comercial MN4, donde ambos salen del coche y se dirigen dentro del aparcamiento del centro comercial a tomar contacto con dos individuos de unos 40 años aproximadamente, donde al parecer, según la interpretación que realizan los agentes de la Policía Nacional, se produce una entrega de cocaína a cambio de dinero. Los dos estaban juntos, hablan también juntos con los dos individuos no identificados y sin solución de continuidad, suben al vehículo con el que habían llegado al centro comercial y se dirigen hacia el domicilio de Silvia . Actos que se realizan conjuntamente, y existiendo o no la transferencia de la droga en el parking del centro comercial, la misma puede indiciariamente ser afirmada, pues tras dicho contacto con los individuos no identificados y previa detención de ambos acusados se encuentra en el bolso de mano o cartera una sustancia que resultó ser cocaína en un peso neto de 215.83 g y una riqueza del 62.5%. Evidentemente se haya producido o no la transferencia en ese mismo momento del contacto en el parking del centro comercial, ambos son conocedores de la posesión de la citada entidad de cocaína. El sentido común desprecia la posibilidad de que Silvia hubiera salido de su domicilio con tan gran cantidad de droga, sin que su padre tuviera conocimiento de la misma, pues, tras el contacto con estas dos personas no identificadas, regresaron de nuevo su domicilio. Todo ello hace pensar que la droga fue entregada a cambio de dinero por esas dos personas desconocidas. A todo ello añadir que la gran pureza de la cocaína intervenida, 62.5%, implica que se realizó la compra para posteriormente ser cortada la droga adquirida y reducir drásticamente la pureza de la misma.

Todos estos datos, nos llevan a afirmar la coautoría en el delito ya definido de los dos acusados.



CUARTO .- Por la defensa de Desiderio , se solicita principalmente la absolución del mismo. Con carácter subsidiario solicita la condena como cómplice del delito contra la salud pública. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia de 21 Jun. 2002, rec. 4078/2000 , Ponente: Granados Pérez, Carlostiene declarado: ' Esta Sala, como es exponente la sentencia de 28 Nov. 1994 y 2 Nov. 1998 , que «todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 344 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.» Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de aquella referida Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea su rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente no se limita a contemplar una operación de tráfico de estupefacientes, sino que interviene activamente en la misma, conduce el vehículo en el que acuden a distintos domicilios del barrio de Nazaret y acude junto con su hija al centro comercial donde al parecer adquieren los más de 200 g de cocaína, realizando durante el día tareas de favorecimiento del referido tráfico. Así las cosas, el recurrente gozaba del dominio funcional en el tráfico de sustancias estupefacientes y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 19 Feb. 2009, rec. 10803/2008 , Ponente: Granados Pérez, Carlos. Nº de Sentencia: 219/2009 Nº de Recurso: 10803/2008 establece en lo que nos interesa sobre la complicidad o autoría de los acusados 'Por su parte la sentencia de 24 Feb. 1995 del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penalentiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28 Ene. 1978 , 18 Jun. 1981 , 27 Oct. 1982 , 26 Abr. 1989 , 14 Feb ., 15 Jul ., 23 Sep . y 26 Dic. 1993 , y 7 Dic. 1994 ). Esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre la diferencia que existe entre la coautoría, la cooperación necesaria y la complicidad, como es exponente la Sentencia 722/2003, de 12 mayo , en la que se declara que la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que «la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo», refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la «conditio sine qua non», la del «dominio del hecho» o la de las «aportaciones necesarias para el resultado», resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( STS de 6-11-96 y las recogidas en la misma). Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que codominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible. Y tratándose del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, tiene declarado esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal , en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan las conductas típicas con tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. En el supuesto que examinamos, ambos acusados son coautores porque existe un previo acuerdo entre padre e hija, seguido de actos que facilitan la compra y venta de tales sustancias estupefacientes, cocaína en concreto, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea su rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas Y todo ello constituye una conducta que evidencia el dominio funcional en una posesión preordenada al tráfico, como sucedía en el presente caso. No constituye, pues, esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad. Así las cosas, el padre gozaba del dominio funcional en las operaciones de compra y posterior venta en los domicilios a los que acudía solo o con su hija en el barrio de Nazaret, acompañando a su hija tanto en la compra de la droga que se le incauta en su cartera de mano como la posterior y antes mentada venta, bien auxiliándola en la organización, en los momentos de transacción y discusión del negocio o como apoyo logístico y de refuerzo o defensa de su persona y por lo tanto, asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.



QUINTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados, salvo la atenuante analógica de drogadicción el número siete del artículo 21 del código penal en la persona de Silvia . Por la defensa de Silvia se solicita la aplicación de la eximente completa de drogadicción como muy cualificada solicitando se imponga la pena de nueve meses de prisión. La Sentencia de la Sala 2ª del tribunal Supremo, núm. 2151/02, de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 6256) , recuerda los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión. La jurisprudencia ( SSTS de 4.10.90 [ RJ 1990, 7651] , 12 [ RJ 1991, 6149 ] y 27.9.91 [ RJ 1991 , 6636] , 4.7 [ RJ 1992, 6414] y 20.1192, 24.1193 [ RJ 1993, 9008] , 8.4.95 [ RJ 1995, 2859] , 1/97 de 12.3 [ RJ 1997, 1691] , 583/97 de 29.4 [ RJ 1997, 3377] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997, 1955] , 616/97 de 16.4 [ RJ 1997, 3630] , 1517/97 de 5.12 [ RJ 1997, 8765] , 1539/97 de 17.12 [ RJ 1997, 8769] , 37/98 de 24.2 [ RJ 1998, 86] , 102/98 de 3.2 [ RJ 1998, 723] y 1312/99 de 25.9 [ RJ 1999, 8082] ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga. Con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 º del mismo, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito. Respecto a la atenuante del art. 21.2º del CP de 1995 , de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado ( SSTS 1539/97 de 17.2 [ RJ 1997 , 8769 ] , 603/97 de 31.3 [ RJ 1997 , 1955 ] , 276/98 de 27.2 [ RJ 1998 , 659 ] , 312/98 de 5.3 [ RJ 1998 , 1768 ] , 1117/99 de 19 [ RJ 1999 , 7180 ] y 1053/99 de 9.10 [ RJ 1999, 8119] ) que sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia. Las SSTS de 5-6-03 ( RJ 2003, 6856 ) y la de 22-5-98 ( RJ 1998, 2944) insisten en que la circunstancia que como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( SSTS 4-12-02 [ RJ 2002, 10878 ] y 29-5-03 [ RJ 2003, 5519] ). Y que puede apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ),cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción ( STS de 20 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8279] ). En el caso que nos ocupa, fácticamente no hay constatación de una situación real y en el momento de realización de los hechos, de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de ella sobre el hecho cometido ya que tampoco hay base probatoria para sustentarla. A mayor abundamiento cuando estamos ante delitos de tráfico de cantidades no de notoria importancia pero sí de importante cantidad, como se hace difícil mantener la situación de drogadicción como causa de un elevado tráfico de droga, que ayudaría no sólo al pago de su diario consumo sino a un enriquecimiento mucho más elevado. Respecto de la situación de Silvia , en el momento de comisión de los hechos, ninguna prueba pericial médica se ha practicado en acto de juicio oral, para poder valorar la dependencia a sustancias tóxicas y el efecto del consumo sobre su voluntad. No obstante en atención a la petición del ministerio fiscal de concurrencia en Silvia de la atenuante analógica de drogadicción del número siete del artículo 21 del código penal , procede declarar la concurrencia de la misma.



SEXTO .- Se concretará la pena a imponer en base al artículo 66. 6º del Código Penal y a los propios artículos que conforman el delito y en concreto el Artículo 368 del Código Penal establece que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Teniendo en cuenta la petición de condena que realiza el ministerio público, solicitando tres años de prisión para cada uno de los dos acusados y siendo éste el mínimo legal, el tribunal se limita a imponer la pena solicitada. La pena de prisión impuesta conllevaría un imperativo legal la inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Si bien el ministerio fiscal solicita una rebaja de la pena de prisión con relación a la pedida en sus conclusiones provisionales, no realiza la misma disminución respecto de la pena de multa solicitada. El tribunal considera que no se han dado motivos para imponer una multa más allá del tanto, por lo cual se fija la multa en la suma de 21.522 ?, para cada uno de los dos acusados, con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SÉPTIMO .- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria asunción del pago de las costas por mitad por haber sido declarados responsables criminales del hecho delictivo. En aplicación del artículo 127del Código Penal , procede el comiso del dinero intervenido y el comiso y destrucción de la droga y demás efectos intervenidos.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvia como autora responsable directa de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción,a la pena de tres años DE PRISION inhabilitación especial para elderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de21.522' 52 ?, con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas en este proceso.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Desiderio como autor responsable directo de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de tres años DE PRISION inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de21.522 ?, con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas en este proceso.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y destrucción de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.