Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 56/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

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ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 56/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGREL (VALENCIA)

SENTENCIA Nº 759/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Carlos Climent Durán

Magistrados

Dña. Mª del Carmen Melero Villacañas Lagranja

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

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En Valencia a seis de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Público la causa instruida con el número 87/2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Massamagrell (Valencia) por delito de apropiación indebida, contra Fructuoso , nacido el NUM000 de mil novecientos sesenta y nueve, hijo de Jacobo y Santiaga , natural de Valencia, vecino de Algar de Palancia (Valencia), con D.N.I. número NUM001 , de ignorada solvencia, c

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 , 250.1 5 º y 74 del Código Penal del que eran autores responsables los acusados, para quienes solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios para Maximo y la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 15 euros. Solicitó que ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Thyssen Ros Casares S.A. en 235.924,49 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 250.1 5º en relación con el art. 76 del Código Penal del que era autor responsable el acusado Fructuoso , para quien solicitó, sin concurrencia de circunstancias modificativas, las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 15 euros y que indemnice a la empresa Thyssen Ros Casares S.A. en 267.799 euros e intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No reclamo indemnización contra Maximo .



TERCERO.- La defensa de Fructuoso , en igual trámite negó la participación del mismo en los hechos que se le imputan y solicitó su absolución. La defensa de Maximo interesó que se apreciara en la responsabilidad criminal de éste las circunstancias atenuantes de confesión del art. 21.4ª del Código Penal y de dilaciones indebidas, imponiéndole una pena inferior en dos grados a la prevista legalmente.

II.- HECHOS PROBADOS Entre el mes de octubre de 2006 y el de mayo de 2007, Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, aprovechando que era el encargado de controlar los movimientos de bovinas galvanizadas en el almacén de THYSSEN ROS CASARES S.A. en la localidad de El Puig (Valencia), desde 1995, fue seleccionando una serie de bobinas para ser sacadas de la empresa y destinarlas al mercado negro, en un camión con matrícula B-1418-HX que se cargaba en dicho almacén a su presencia y dando la orden pertinente de carga al gruísta y cargador correspondientes. A fin de que no se detectara tal actuación, contaba con la colaboración de Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales que anotaba informáticamente las referencias que Fructuoso le facilitaba de las citadas bobinas haciendo constar que habían sido achatarradas, desapareciendo del stock de la empresa, percibiendo Maximo por ello entre 600 y 1.000 euros.

En total dispusieron de un total de 46 bobinas cuyas referencias son las siguientes: 174988,176600, 174320, 176610, 174658, 175385, 176647, 174337 en el mes de octubre de 2006, 177116, 176620, 175011, 177176, 174924, 174868, 174906, 175898, 174948, 174918, en noviembre de 2006, 178184, 174681, 175159, 175160 en diciembre de 2006, 178721, 174890, 177958, 174749, 178573, 174943, 174944 en enero 2007, 175200, 179540, 175009, 177842, 179692, 175297, 180025, 180106 en febrero de 2007, 175083 y 177704 en marzo de 2007, y 183481, 183494 , 183479, 183426, 179238, 183791 de mayo a junio de 2007.

El valor de adquisición se calcula en 239.752 euros, habiendo sido peritadas 45 bobinas en 235.924,49 euros. De las mismas se recuperaron por THYSSEN ROS CASARES S.A. dos bobinas, las números 183494 y 183481, valoradas en 4.899 y 3.894 euros, y la número 185010 que no fue incluida en la peritación realizada.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno de los hechos que prácticamente no ha sido negado por los testigos en el plenario, es la sucesión de cargas en un camión con matrícula B-1418-HX de bobinas de acero galvanizado de los almacenes de THYSSEN ROS CASARES S.A. y que se hicieron constar como achatarradas en anotaciones informáticas. La ausencia de autorización de esas salidas de material por parte de la empresa y la necesaria colaboración entre empleados de los departamentos de almacenaje y de Informática, se acreditó concluyentemente con todos los testimonios vertidos en el Juicio Oral, así como se probó la forma en que la empresa descubre la substracción; no directamente por manifestación de trabajadores sino por los sorprendentes niveles de chatarra generados durante algunos meses y que podían observarse en los informes periódicos que se emitían por los diferentes departamentos de la empresa. Estas pérdidas de material fueron detectadas por Gaspar , director técnico y responsable de la programación del departamento de Informática, quien examinó los referidos informes de gastos, en los que llamó la atención el alto porcentaje de chatarra generada, preocupante por constituir pérdidas de la empresa. Dicho testigo declaró que pidió al departamento de Programación que se comprobaran las bobinas que generaron en el proceso de su corte en flejes una cantidad de chatarra superior al 3% y descubrió que toda la movilización de dichas bobinas se controlaba informáticamente en la terminal de Maximo . Después procedió a la búsqueda en el almacén de las bobinas que figuraban achatarradas en los meses de mayo y de junio pidiendo a Fructuoso que les ayudara, si bien les informó que no se encontraban allí. Unos días después la empresa encarga a otro trabajador que las busque y encuentra tres de dichas bobinas que, según el citado testigo, aún se hallan en la empresa. Corrobora dicho testimonio el prestado por Leonardo afirmando que cooperó en la búsqueda y que se hallaron las tres citadas bobinas.

Fructuoso , que dijo ser el coordinador de entrada y salida de material y de la ubicación del mismo y del personal en el almacén, negó haber podido ser el autor del delito de apropiación indebida que se le imputa, porque no tenía acceso a la terminal donde trabajaba Maximo ni al lugar donde se achatarraban las bobinas, ni haber pagado a aquél para que lo hiciera. Reconoció, no obstante, que las bobinas tenían un lugar de localización concreto y que su colocación en otro distinto se iba anotando durante algunos años en libretas, y después en un ordenador que los trabajadores trajeron al almacén, y se comunicaban los cambios al departamento donde estaba el coimputado. Tanto éste como los testigos pertenecientes a la empresa dejaron claro que la movilización de las bobinas requería una orden escrita y previa de trabajo donde se especificaba el número de referencia de la/s bobina/s a utilizar y la cantidad de flejes a realizar para cada cliente de la empresa (así consta igualmente en la documentación aportada en el Rollo de esta Sección); y que inmediatamente después del corte en flejes la bobina, identificada con un número de referencia, volvía a almacenarse o bien se hacía constar la incidencia correspondiente en la orden recibida (agotamiento de la bobina o achatarramiento de parte de la misma por defecto apreciado, etc.). Igualmente, como ya se ha indicado, la colocación en un lugar distinto al que ocupaba la bobina utilizada o el corte de bobina distinta a la que figuraba en la orden de trabajo porque no pudiera ser cortada para el cliente al haber detectado defectos (de oxidación, por ejemplo) y su destino a chatarra, eran circunstancias que Fructuoso y los empleados en el almacén tenían que anotar en un ordenador casero, pero conectado a la red desde 2007; de forma que con posterioridad Maximo los incluía en los archivos generales de la empresa, lo que permitió obtener todos los datos manipulados informáticamente, una vez descubierta la substracción de material.

Quedó probado, por otro lado, que los acusados trabajaron en colaboración ya que la desaparición de la empresa de las bobinas de acero galvanizado tenía que constar justificada informáticamente para no levantar sospechas (como las que le provocaron a Maximo ), y ello se efectuaba, como ya se ha dicho, haciendo constar en archivos informáticos la movilización no sólo de la/s bobina/s que figuraban en la orden de trabajo dada a Fructuoso sino otra/s en las que se afirmaba haber realizado flejes por imposibilidad de realizarlos en aquéllas, no siendo cierto esto; o bien cortando en flejes la bobina en los términos de la orden de trabajo pero anotando el achatarramiento del material restante. Todo lo cual se acreditó con la declaración de Gaspar que refirió haber hablado con Maximo , cuyo puesto de trabajo no tiene acceso directo con el ocupado por Fructuoso , y que les confesó que hacía desaparecer informáticamente bobinas bajo el concepto de 'achatarradas' por orden de aquél. El testigo dijo que después pidieron a Fructuoso que buscara unas determinadas bobinas, que en los meses de mayo y de junio aparecían como achatarradas, manifestándoles el acusado que no se encontraban en el almacén, cuando curiosamente las hallaron días después otros trabajadores y se encuentran aún en la empresa a disposición de la causa desde 2007. Maximo confesó la distracción de bobinas, y que detectado el hecho, le pidió explicaciones a Fructuoso quien le ofreció dinero para que colaborase accediendo a ello a cambio de dinero por cuantía que oscilaba entre 600 y 1.000 euros. Reconoció también el contenido del escrito obrante al folio 17, y que lo firmó con la finalidad de colaborar con la empresa por haberse arrepentido. En dicho documento, fechado el 26 de junio de 2007 se afirma que desde el mes de octubre y en connivencia con Fructuoso , que fue quien se lo sugirió, substrajo bobinas enteras de acero galvanizado de la siguiente manera: Fructuoso le informaba del número de referencia de cada bobina que iba a ser sacada de la empresa y el declarante las enviaba a achatarrar informáticamente desapareciendo del stock de la empresa. En dicho documento se facilitó además datos del camión que las recogía, con matrícula de Barcelona, conducido por un hombre mayor; datos que también se corroboraron Leonardo (cargador) y Carlos José (gruísta), quienes aludieron precisamente a dicho camión, afirmando que en un principio venía sólo a descargar a la empresa y luego a cargar, lo que contradice el relato de Fructuoso que en el plenario declaró que conocía de vista al conductor por descargar su camión alguna vez; percepción intencionadamente parcial de quien ostentaba el único cargo de control de movimiento de material en el almacén y que dijo preparaba el inventario.

No nos encontramos, en consecuencia, con una única prueba de cargo, la declaración del coimputado (cuyo valor probatorio, en todo caso, ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de noviembre de 2.000 partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1.988 de 7 de julio , 153/1997 y 49/1.998-, de 14 de abril de 1.989 , 9 de octubre de 1.992 , 115/1.998, de 1 de junio y 29 de septiembre de 1.997 , de 13 de julio de 1998 , 21 de junio de 1999 y 3 de marzo de 2000 ), sino que se ha contado con el testimonio de los responsables de THYSSEN ROS CASARES S.A. que fueron los primeros en detectar anomalías en la producción de un exceso de chatarra no justificable por inusual, y que las anotaciones informáticas del achatarramiento de las bobinas procedían del ordenador de Maximo y que comprobaron, con posterioridad, la existencia en el almacén de bobinas que en los archivos del ordenador figuraban achatarradas en los meses de mayo/junio de 2007; hecho comprobado también por los trabajadores del almacén. No se han acreditado, por otro lado, que medien motivos que induzcan a deducir que el Maximo haya efectuado la imputación a Fructuoso guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. Fructuoso afirmó que se llevaba bien con él como con todos los compañeros, trabajan en departamentos separados y sin otra posible interacción laboral que la vía informática a través del ordenador del almacén, y el delito no pudo cometerse sin la colaboración de uno y otro imputado, porque como se puso de manifiesto por parte de acusados y testigos es la simulación de un destino no dado a las bobinas substraídas de manera informática, lo que sirve de ocultación al hecho; que además se solía hacer movilizando en el almacén previamente la bobina que figuraba en la orden de trabajo y otra no prevista. A ello hay que añadir que Leonardo y Carlos José acreditaron que Fructuoso les daba órdenes no escritas de carga en el camión con matrícula B-1418-HX de bobinas de acero galvanizado; camión que con anterioridad sólo entraba en almacenes para ser descargado; lo que coincide también con el contenido del escrito aportado en la querella (folio 18) y firmado por el testigo Leonardo el 2 de julio de 2007. Anton declaró que accedió en el mes de junio, y a raíz de la conversación mantenida con Maximo , al ordenador de Fructuoso , descubriendo que en ese momento estaba borrando los archivos y que éstos iban a la Papelera de Reciclaje, por lo que pudieron recuperar la información y comprobar el número de bobinas que desde octubre de 2006 se habían substraído. Gaspar , al respecto, afirmó que se enteró que, después de la búsqueda fallida de bobinas con Fructuoso , éste había procedido a borrar los ficheros, y que se detectó el borrado al mismo tiempo que se estaba produciendo desde la terminal del almacén, aunque Fructuoso les había informado que dicho borrado se efectuó en el mes de febrero cuando la empresa cambió de sistema informático. Es decir, Fructuoso ocultaba el contenido de la orden de trabajo a los operarios encargados de su corte y transporte de forma que podía libremente anotar el achatarramiento de las bobinas que le pareciere más conveniente por su peso y tamaño y de este modo apropiarse de las mismas.

La forma en que se llevó a cabo la substracción de bobinas y el número de éstas viene acreditado, por último, con la prueba documental aportada a las actuaciones y que proviene de los archivos informáticos de la empresa denunciante, no impugnada de contrario, entre los que se encuentran los recuperados de la terminal ubicada en el almacén. La relación de bobinas substraídas inicialmente aportada con la querella, es coincidente con la aportada con posterioridad a los folios 283 a 285, 324 y siguientes de la causa y en los folios 70 a 283 del Rollo de esta Sección. Dicha documentación refleja un modus operandi de los acusados similar al detectado por representantes de la empresa y que refirió en el plenario Gaspar , quien explicó claramente que aún figurando el achatarramiento de bobinas no lo habían sido efectivamente (se hallaron en el mes de junio de 2007 tres bobinas cuyo achatarramiento constaba en el archivo informático correspondiente); y que por lo general se actuaba de la misma forma que la detectada respecto a desaparición de la primera bobina substraída en octubre de 2006, con número de referencia 174988: se da una orden de corte de una bobina, en este caso consta al folio 119 del Rollo que fue la orden número 10177 respecto a la bobina 176541 de un peso de 9.270 kilos de los que debían cortarse 9.128 kilos, no efectuándose ningún hecho en el parte de producción (folio 120) pero en el informe de trazabilidad de órdenes se precisa que se cogió además de esa bobina, la número 174988 de un peso de 6.440 kilos (folio 221) y que de la primera bobina se cortaron 6.166 kilos y se achatarraron 3.104 kilos y de la bobina número 174988 se cortan 3.550 kilos y se achatarran 2.890 kilos, por lo que la suma de kilos achatarrados alcanza una cifra equivalente al peso de la bobina desaparecida. Esta misma constancia informática de la necesidad de coger otra bobina y del achatarramiento parcial tanto de ésta como de la que constaba en la orden de corte de fleje correspondiente, o bien la de registrar el achatarramiento de un resto de bobina después de su corte en flejes, se aprecia en el destino dado a las bobinas relacionadas por el querellante en su escrito de querella y en la documentación de los folios 118 y siguientes del Rollo de esta Sección.

Es cierto, como afirma la defensa en su informe, que en el inventario de recuento físico de 2006 a 2007 (folios 70 a 116 Rollo) no obra como achatarrado el número de referencia de todas las bobinas que se incluyen en la relación que la querellante afirma le fueron substraídas, pero lo cierto es que se trata como su nombre indica de un 'recuento físico' de existencias en el almacén, y en la relación no obra de alta en el stock de la empresa ninguna de las que se afirman substraídas. En concreto, en dicho inventario, no se incluyen las bobinas con número 177116, 177176, 174906 de noviembre de 2006, la número 178184 de diciembre del mismo año, las números 178721, 177958 y 178573 de enero de 2007, las número 179540, 177842, 179692 y 180025 de febrero, la número 177704, de marzo de 2007, y las números 183479, 183426, 179238 y 183791 de Mayo/junio del mismo año. No se incluyen ni como achatarradas ni como almacenadas como stock en la empresa como ya se ha dicho; pero además, en la documentación aportada si consta dicho achatarramiento a través del examen de las órdenes de corte, el parte de producción de flejes con las observaciones pertinentes y el informe de trazabilidad que evidencian cómo su corte y achatarramiento 'virtual' ha dado lugar a la desaparición de las bobinas. Así se aprecia respecto a las bobinas números 177116 (cortada y 'achatarrada' por orden núm. 11584 folio 152 Rollo), 177176 ('cortada y achatarrada' fuera de la orden núm. 12196: folios 166 y 168), 174906 ('cortada y achatarrada' sin estar incluida en la orden de corte núm. 12286: folios 176 a 178), 178184 ('cortada y achatarrada' sin estar incluida en la orden de corte núm.12968: folios 195 a 197), 178721 (con un peso de 18515 kilos, cortada en 11.100 kilos por orden de corte núm. 248 y 'achatarrada' en 7.232 kilos: folios 211 a 213), 177958 (con un peso de 9.181 kilos, fue cortada en 3.060 kilos por orden de corte núm. 837 y 'achatarrada' en 6.103 kilos: folios 219 a 221), y 178573 ('cortada y achatarrada' fuera de la orden núm. 1153: folios 227 a 229), 179540 ('cortada y achatarrada' fuera de la orden núm. 1618: folios 243 a 245), 177842 ('cortada y achatarrada' fuera de la orden núm. 1474: folios 251 a 253), 179692 (con un peso de 20.180 kilos, fue cortada en 12.559 kilos por orden de corte núm. 1973 y 'achatarrada' en 7.761 kilos: folios 255 a 257) y 180025 (con un peso de 18.990 kilos, fue cortada en 9.351 kilos por orden de corte núm. 2265 y 'achatarrada' en 9.775 kilos: folios 263 a 265).

Aún quedaría por determinar la desaparición de las bobinas con número de referencia 177704, 183479, 183426, 179238 y 183791, a las que no hace referencia la documentación aludida, pero sí la aportada por la parte querellante a los folios 327 a 564 del Tomo II de los autos, tampoco impugnada de contrario. La misma contiene las hojas de recepción de material con la adjudicación de un número de referencia a cada una de las bobinas adquiridas por THYSSEN ROS CASARES y que contienen además el número dado a las mismas por los proveedores coincidente con el que consta en la factura o albarán que igualmente se aporta a autos. Así puede apreciarse a los folios 332 y 333 respecto de la bobina núm. 174988, a los folios 396 y 397 respecto a la número 176600, a los folios 335 y 336 respecto a la número 174320, a los folios 401 y 402 respecto a la número 176610, a los folios 337 y 338 respecto a la número 174658, a los folios 340 y 341 respecto a la número 175385, a los folios 405 y 406 respecto a la número 176647, folios 342 y 343 respecto a la número 174337, a los folios 524 a 526 respecto a la número 177116, a los folios 410 y 411 respecto a la número 176620, a los folios 345 y 346 respecto a la número 175011, a los folios 419 y 420 respecto a la número 177176, a los folios 348 y 349 respecto a la número 174924, a los folios 451 y 452 respecto a la número 174868, a los folios 354 y 355 respecto a la número 174906, a los folios 357 y 358 respecto a la número 175898, a los folios 360 a 362 respecto a la número 174948, a los folios 348 y 349 respecto a la número 174918, a los folios 514 y 515 respecto a la número 178184, a los folios 363 y 364 respecto a la número 174681, a los folios 366 y 367 respecto a la número 175159, a los folios 366 y 367 respecto a la número 175160, a los folios 505 y 506 respecto a la número 178721, a los folios 369 y 370 respecto a la número 174890, a los folios 481, 490 y 491 respecto a la número 177958, a los folios 372 y 373 respecto a la número 174749, a los folios 471, 476 y 477 respecto a la número 178573, a los folios 360 y 361 respecto a la número 174943, a los folios 360 y 362 respecto a la número 174944, a los folios 375 y 376 respecto a la número 175200, a los folios 554 a 556 respecto a la número 179540, a los folios 345 y 346 respecto a la número 175009, a los folios 495 y 406 respecto a la número 177842, a los folios 449 a 451 respecto a la número 179692, a los folios 460 a 462 respecto a la número 180025, a los folios 446 y 447 respecto a la número 180106, a los folios 546 y 547 respecto a la número 175083, a los folios 426 y 437 respecto a la número 177704, a los folios 436 y 437 respecto a la número 183481, a los folios 432 y 433 respecto a la número 183494, a los folios 436 y 438 respecto a la número 183479, a los folios 442 y 443 respecto a la número 183426, a los folios 537 y 538 respecto a la número 179238 y a los folios 463, 465 y 466 respecto a la número 183791.

Otro dato que revela el mismo hecho (la no constancia en el inventario de recuento físico de bobinas porque los acusados las hicieron desaparecer del stock) es el hecho de que al folio 270 se indican las bobinas números 183494, 185010 y 183481 como las que les constaba achatarradas y se encontraron en el almacén del que era responsable el acusado Fructuoso , aunque sólo las números 183494 y 183481 se incluyeron en el referido inventario.

En resumen, todas las pruebas practicadas en el plenario han evidenciado la veracidad de los hechos denunciados en el escrito de querella presentada por la representación legal de THYSSEN ROS CASARES S.A.: la apropiación material de elevadas cantidades de acero galvanizado de la entidad (cuya entrada en la empresa o adquisición consta documentalmente acreditada) por parte de Fructuoso que se valió de su empleo en la sociedad mercantil para llevarla a efecto, en cuanto se encargaba del control de todos los movimientos y ubicación de bobinas que se efectuaban en el almacén; y fue la persona que ordenó su carga en un camión con matrícula de Barcelona no autorizado a tal fin, para su venta en el mercado negro, sin exhibir la orden de corte en flejes que recibía del departamento de producción ni al cargador ni al gruísta y posteriormente anotaba en archivos informáticos un falso achatarramiento de las bobinas que substraía. Anotación que era recogida por Maximo quien definitivamente las daba de baja en el stock de la empresa como achatarradas, imposibilitando que la empresa conociera la apropiación producida. Ambos acusados obraron de este modo obteniendo ingresos por la venta ilícita del material substraído, como se reconoció por parte de Maximo .

En consecuencia, los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código penal , que requiere la concurrencia de los siguientes elementos constitutivos del tipo: a) en cuanto al objeto, ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, b) que el objeto se entregue en virtud de una relación de confianza que excluya el engaño y que dicha entrega provenga de un título hábil, entendiéndose por tal conforme a la Jurisprudencia el de la administración, la comisión mercantil, el depósito, el comodato, arrendamiento de obras o servicios, el mandato, el cobro de lo indebido, pues obliga a devolver lo cobrado, o cualquier otro título que transmita legítimamente la posesión de los bienes muebles, sin atribuir el dominio o la disponibilidad sobre ellos, c) que exista apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro, d) que se produzca un perjuicio patrimonial siendo la cuantía del perjuicio la que determina la base de la pena imponible y en consecuencia constituye un delito de resultado, y e) la necesaria concurrencia de un dolo característico que está constituido por la voluntad de apropiarse o distraer la cosa, con conciencia del deber de restituirla; dolo que aparece reforzado por los elementos subjetivos del lucro (delito de enriquecimiento) y el abuso de confianza (naturaleza específica). En cuanto a la agravante específica del artículo 250.1.5º del Código Penal , en orden a la especial gravedad cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, ya con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 modificadora del citado texto legal, el Tribunal Supremo (SS. de 14 de junio de 2006 y de 2 de abril de 2007 ) fijó el límite para poder considerar concurrente esa agravante en 30.000 euros, cuando en el presente caso la cantidad apropiada excede en mucho dicho límite, habiéndose acreditado el perjuicio causado tanto con la prueba pericial como con la documental aportada y testimonios emitidos en el plenario.



SEGUNDO.- Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores del número primero del art. 28 del Código Penal los acusados, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.



TERCERO.- Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 1393/2011 de 9 de diciembre de 2011 , núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , núm. 1236/2003, de 27 de Junio , núm. 605/2005, de 11 de Mayo y núm. 8/2008, de 24 de Enero ) las reglas de penalidad vienes establecidas en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptado el 30 de octubre de 2007, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, en el que se conviene que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. La Jurisprudencia subraya la compatibilidad del subtipo agravado del art. 250.1 5º del Código Penal y la continuidad delictiva, de forma que procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 del Código Penal , pero sólo en su apartado 2. No siendo este supuesto el enjuiciado en la presente causa no procede la agravación prevista en el citado art. 74.

Por otro lado, en la realización del presente delito ha concurrido la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal . La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368 ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España EDJ 2012/34487 ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En las presentes actuaciones, se aprecia, en primer lugar, que la admisión a trámite de la querella se demoró en exceso, sin que hubiera actividad instructora alguna; de forma que tras la presentación de la querella tuvo lugar el 24 de octubre de 2007, la incoación diligencias previas el 19 de noviembre del mismo año (folio 84) y la causa se paralizó entonces casi un año hasta la providencia de 17 de octubre de 2008, para finalmente inhibirse el Juzgado de Instrucción 3 de Sagunto a favor del de Massamagrell en fecha 3 de noviembre de 2008, siendo admitida la querella dos meses más tarde, el 12 de enero de 2009. Desde esta fecha, aunque no se produjeron más demoras de la entidad de la referida, se aprecia que la tramitación de la causa ha sido lenta a veces por falta de comparecencia de partes o testigos, localización de uno de los acusados para su emplazamiento como acusado, etc, y por causa también atribuible al órgano jurisdiccional como ocurrió entre el 26 de diciembre de 2011 fecha en la que se presenta escrito de acusación particular, y el 14 de agosto de 2012 en que se dicta la providencia obrante al folio 612 dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

En resumen, se detecta claramente paralizaciones por un total de un año y nueve meses que no resulta razonable y que se considera de intensidad extraordinaria y especial, para apreciar la citada atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y que justifica la imposición de la pena inferior en grado a la prevista legalmente, atendida la complejidad del asunto, las diligencias personales y periciales que se han debido practicar durante la tramitación.

En la responsabilidad criminal de Maximo concurre también la circunstancia atenuante analógica de confesión, prevista en el art. 21.7ª en relación con la 4ª del mismo precepto del Código Penal . Esta atenuante llamada con anterioridad de arrepentimiento fue objeto, primero por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tr. Supremo (cfr. Sentencias de 16 de marzo de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 22 de abril de 1994 y 30 de enero de 1995 ) y después por el legislador de 1995, de una modificación que conllevó la sustitución del fundamento moral que representaba la exigencia del impulso de arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación que consolida la tenencia doctrinal de 'justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia consistente -en el caso de la actual atenuante 4 del art. 21- en proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades ( Sentencia de 31 de mayo de 1999 )'. En el arrepentimiento como atenuante, en consecuencia, debe valorarse más el aspecto de realizar actos de colaboración a los fines de la norma jurídica, facilitando el descubrimiento de los hechos y de sus circunstancias y autores o realizando actos de disminución o reparación del daño causado ( Sentencias de 29 de septiembre y 6 de octubre de 1998 y 15 de marzo de 2000 ). De los hechos probados se concluye que Maximo en el momento de ser preguntado por personal de THYSSEN ROS CASARES S.A. sobre la inusual generación de chatarra, espontáneamente les manifestó ser el responsable junto con Fructuoso firmando un documento, que obra al folio 17 de autos, en el que de forma más precisa se concreta el hecho, de forma que aún no siendo una confesión en los términos exigidos en el art. 21 4.ª del Código Penal , por no haberse efectuado la confesión ante la autoridad competente, lo cierto es que dicho documento, ratificado posteriormente ante la autoridad judicial reportó un indició esencial para la identificación del coautor, sin mayores averiguaciones, y para descubrir el procedimiento, consentido por ambos, para hacer desaparecer del stock de la empresa determinadas bobinas de acero galvanizado.

Atendidas estas circunstancias y las concurrentes al caso, la continuidad en la comisión del ilícito penal, la pluralidad de sujetos activos necesarios para llevarlo a efecto, utilización de medios informáticos y el elevado valor del acero galvanizado apropiado, pero atendiendo también a la fecha de los hechos, se estima proporcionado al caso imponer la pena inferior en un grado y por tanto las de 7 meses de prisión y multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios a Fructuoso y las penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios a imponer a Maximo .



CUARTO.- Las personas responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, en los términos prevenidos en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . En el caso enjuiciado, a tenor del informe pericial obrante 593 de las actuaciones el valor de las bobinas substraídas es de 235.924,49 euros; cifra que se calcula conforme a los precios medios de mercado y que está muy próxima a los 239.752 euros que como coste de compra se determina por la entidad querellante, y que justifica fijar la suma a indemnizar en la última cantidad, al resultar creíble con la prueba pericial practicada y la facturación aportada la reclamación que como precio de compra se incluye en la valoración realizada por la empresa; no así el precio final que consta en dicha documentación (resultado de multiplicar el peso de la bobina por el precio de venta (folio 326); precio de venta es el que la empresa hubiera podido obtener en el mercado por la venta de la bobina) y que se interesa en el escrito de la acusación particular, porque no se ha acreditado que THYSSEN ROS CASARES S.A. tuviera previsto la venta en concreto a un determinado cliente de las bobinas con antelación a su substracción y no se ha acreditado mayor perjuicio que el correspondiente al importe de la compra de material, cuya carencia (motivada por su desaparición) conllevó únicamente el nuevo desembolso por precio de compra de las bobinas a reponer.

No obstante, a los folios 270 y siguientes se acredita que las bobinas recuperadas fueron las número 183494, 185010 y 183481 que aún tiene en su poder THYSSEN ROS CASARES S.A. como se afirmó por parte de Gaspar en el Juicio Oral. De las tres bobinas, las números 183494 y 183481 se incluyeron en la relación de bobinas que se reclamaban por la parte querellante y que fueron objeto de tasación judicial, por lo que su precio de compra (4.899 y 3.894 euros) debe deducirse de la indemnización correspondiente. En consecuencia, la indemnización cuyo pago debe imponerse a Fructuoso será la de 239.752 euros (239.752 - (4.899 + 3.894) = 239.752 - 1.005 = 238.747 euros).

Por último, no procede declarar responsable civil a Maximo al haber manifestado la entidad perjudicada, a través de su letrado, su voluntad de no ejercer acciones civiles contra el mismo y renunciar a las acciones penal y civil que le correspondían en esta causa penal. Y como verdadero acto de disposición expreso, la decisión de renunciar al ejercicio de las acciones es irrevocable, sin perjuicio de la hipótesis de una defectuosa formación del consentimiento contractual, hipótesis o alegación que exigiría a todas luces acreditar el concurso de alguno de los vicios esenciales del consentimiento, que no ha tenido lugar en el juicio celebrado.

Al igual que se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 8 de octubre de 2010, rec. 20048/2009 , 'nos encontramos ante una verdadera transacción extrajudicial mediante la que las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen fin al iniciado ( art. 1809 del Código Civil ). Se trata de un acuerdo de derecho sustantivo sobre la relación material en litigio mediante prestaciones recíprocas pero que procesalmente confiere la denominada excepción de transacción. Así, la renuncia a la acción excluye cualquier litigiosidad futura sobre el objeto transigido. La finalidad de impedir un futuro proceso se consigue mediante prestaciones recíprocas, lo que implica una nueva regulación de fondo sobre el objeto, transmutando una hipotética sentencia futura de contenido incierto en un contrato que proporciona una certeza actual sobre la relación. La renuncia es un negocio de derecho sustantivo que extingue el derecho subjetivo afectado siempre que no contraríe el interés o el orden público, ni perjudique los derechos de terceros ( art. 6.2 del Código Civil ), es decir, siempre que afecte a derechos subjetivos privados. Así ocurre indudablemente con la renuncia al ejercicio de las acciones civiles dirigidas a la obtención de la reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una conducta ilícita ( art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), e igualmente con la renuncia al ejercicio de las acciones penales, en cuanto para el ofendido por el delito el ejercicio de la acción penal no constituye un deber, sino un derecho al que puede renunciar ( arts. 106 , 107 y 274.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'.

La Sentencia de la misma Sala 2ª, de 20 de enero de 2009 , nº 13/2009, rec. 202/2008 dejó sin efecto la indemnización civil concedida a favor de la perjudicada, por entender que la acción civil es renunciable, y no es procedente que el Ministerio Fiscal continúe sosteniendo esa pretensión, ni que el tribunal acuerde indemnización alguna cuando 'la víctima compareció renunciando a las acciones civiles de modo libre y voluntario, lo que determina la impertinencia de cualquier indemnización' (Idem. TS Sala 2ª, SS. 13-11-2003, nº 1496/2003, rec. 225/2003 . y 8-2-2006, nº 109/2006, rec. 2347/2004 ).

La renuncia a la acción penal por parte del ofendido no extingue el ejercicio del jus puniendi, y en este supuesto el Ministerio Fiscal ha ejercitado la pretensión condenatoria no sólo contra Fructuoso sino también contra Maximo .



QUINTO.- Todo responsable penal lo es también del pago de las costas procesales causadas incluyendo en este caso las de la acusación particular devengadas exclusivamente respecto a su imputación contra uno de los acusados, Fructuoso .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso y a Maximo , como responsables criminalmente en concepto de autores, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en el último de los acusados de la atenuante analógica de confesión, de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 7 meses a razón de 6 euros diarios a Fructuoso y a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios a Maximo . El incumplimiento de las penas de multa llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .



SEGUNDO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Fructuoso , como responsable civil, a que indemnice a THYSSEN ROS CASARES S.A. en la cantidad de 238.747 euros, y en los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO: Se imponen las costas procesales con carácter proporcional a Fructuoso y a Maximo , incluidas las devengadas por la acusación particular sólo respecto de Fructuoso .

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes procesales, informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.