Sentencia Penal Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 60/2012 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

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SENTENCIA JUICIO ORAL-P. ABREVIADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46194-41-1-2009-0000566

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000060/2012

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000071/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE PICASSENT

SENTENCIA Nº 000026/2013

ILTMOS. SEÑORES

MAGISTRADOS:

D. DOMINGO BOSCA PÉREZ

Dª BEATRIZ GODED HERRERO

Dª ISABEL SIFRES SOLANES

En Valencia, a 16 de enero de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 71/2010 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Picassent y seguida por el delito de estafa contra los siguientes acusados:

Catalina con N.I.E. número NUM000 , hija de Manuel y de Rpsa, nacida en Valencia, el día NUM001 /1978 y vecina de Picassent, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , s

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 5 de diciembre de 2012 y 11 de enero de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248-1 , 250-1, circunstancias 5 y 6 del Código Penal . 3) En la segunda, estableció que es responsable Isaac y Catalina . conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurren. 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que se imponga a cada uno de los acusados las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa con una cuota diaria de 20 ? con aplicación, en caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales. Estas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral con las siguientes modificaciones: en cuanto a la responsabilidad civil se fija la cifra en 68.400 ? de indemnización (72.000 entregados menos lo devuelto en varias entregas de 300 ? hasta un total de 3.600 ?) y alternativamente a la calificación hecha en conclusiones provisionales, propone la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida, art. 252 del Código Penal con iguales penas y demás pedimentos.



TERCERO.- La acusación particular de Oscar , en sus conclusiones provisionales: 1 ) En la primera, se remitió a la calificación del Ministerio Fiscal. 2) En la segunda, se remitió a la calificación del Ministerio Fiscal. 3) En la tercera, se remitió a la calificación del Ministerio Fiscal. 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, estimó que concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22-6 del Código Penal . 5) En la quinta, en cuanto a las penas, costas y responsabilidad civil, interesó que se imponga a cada uno de los acusados las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 ? con aplicación, en caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y pago de las costas procesales. Estas conclusiones provisionales se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral con las siguientes modificaciones recogidas en escrito presentado en el acto del juicio oral: Alternativamente a la calificación anterior, se consideran los hechos, que se describen, constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 250.1, circunstancias 5 y 6 del Código Penal , de entenderse que los imputados se apropiaron de dinero que revivieron en depósito o Administración u otro título que producía obligación de entregar o devolver. Concurre la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal y solicita las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 ?, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de costas causadas. En cuanto a la responsabilidad civil deberán indemnizar los acusados solidariamente a Oscar en 72.000 ?, incrementada en los intereses legales, y costas. En el acto del juicio oral, se solicitó además por la acusación particular, que en la cantidad procedente por responsabilidad civil hay que añadir cantidad de 10.800 en concepto de beneficio prometido.



CUARTO.- La defensa de los acusados Catalina y Isaac en sus conclusiones provisionales y definitivas negaron las correlativas de las acusaciones, solicitando la absolución para sus defendidos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que Catalina y su hermano Isaac , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, aprovechándose de la confianza que Oscar tenía en aquella, quien le atendía realizando labores de empleada doméstica, y de la circunstancia de tratarse Oscar de una persona de avanzada edad, en cuanto nacido en 1928, analfabeto y sin familiares directos, careciendo de esposa y de descendencia, conociendo Isaac , al igual que su hermana, todas estas circunstancias, le convencieron ambos para que les entregara la suma de 72.000 euros, so pretexto de ser Isaac un experto en finanzas, para que este realizara gestiones beneficiosas para él, cantidad que le devolvería en el plazo de un año y por la que recibiría la suma mensual de 300 ? en concepto de intereses, haciéndole firmar un documento que Oscar no estaba en condiciones de comprender ni de aceptar libremente, en el que Isaac se declaraba poseedor de la referida cantidad de dinero, garantizaba que no habría pérdidas del capital y asumía el pago de los 300 euros mensuales en concepto de intereses, sin que en ningún momento tuviera Isaac , ni su hermana Catalina , intención seria de cumplir lo prometido, y sí ánimo de enriquecerse ellos personalmente.

Así las cosas, el día 15 de octubre de 2007, se efectuó una transferencia bancaria de 69.687,02 euros desde la cuenta de Oscar a favor de Isaac , dándole la cantidad restante hasta los 72.000 euros en efectivo, entregando Isaac a Oscar la cantidad de 300 euros durante 12 meses, con la finalidad de mantenerle en el engaño, a partir de cuyo momento ni Isaac ni Catalina le han reintegrado cantidad alguna, habiendo incorporado a su patrimonio el dinero de Oscar .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 249 y 250-1, nº 5 y nº 6 del Código Penal , siendo criminalmente responsable en concepto de autor Isaac , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, y como cooperadora necesaria Catalina , conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Dicha participación de Isaac y de Catalina como autor ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas: 1.- La versión de los hechos que refiere el propio perjudicado Oscar , convenciendo de credibilidad a este Tribunal. Al mismo se le recibió declaración como prueba anticipada en su día, por este mismo tribunal, en presencia de todas las partes, con inmediación, publicidad y contradicción. Se hizo en previsión de las eventualidades que la avanzada edad del perjudicado y su precario estado de salud pudieran provocar, habida cuenta las sucesivas suspensiones provocadas por cambios de letrado de la defensa. Se grabó la declaración así tomada, con acuerdo de todas las partes y se ha reproducido en el acto del juicio oral, habida cuenta la inasistencia justificada de Oscar , como se acredita con informe médico de fecha 9-1-13.

Oscar padece de sordera, de vista, es analfabeto, está enfermo y tiene en la actualidad 84 años (nacido en NUM008 de 1928) Refirió en juicio que Catalina le hacía las labores domésticas hasta que la echó de su casa porque descubrió que le cogía la cartilla del mueble donde la tenía y le sacaba dinero del banco sin saberlo él. Es cierto que él antes había llegado a hacer un testamento a favor de ella pero él era dueño de todo mientras viviera y al descubrir que le quitaba el dinero y echarla lo revocó. Niega que quisiera tener intimidad con Catalina , ella simplemente hacía labores domésticas. En cuanto a los concretos hechos de autos, refiere que fue al banco a sacar 12 millones para comprar un chalet y el del banco le dijo que le tenía que quitar casi un millón de pesetas de esa cantidad para poderla sacar. El dinero lo tenía porque ha sido emigrante en Francia, el dinero es fruto de 70 años de trabajo. A él no le pareció bien perder un millón de pesetas y entonces Catalina le dijo que su hermano lo aclararía y entonces le puso en contacto con el hermano Isaac . Se fió de ella y del hermano y le engañaron en definitiva, y le hizo el traspaso a su hermano para sacar más rentabilidad, pero el dinero era suyo y se lo tenía que devolver. Recibió intereses un tiempo y después se negó a devolverle el dinero.

2.- La declaración de la acusada Catalina , que no puede fundar adecuadamente su pretendida absolución: En instrucción se acogió Catalina a su derecho a guardar silencio, y no quiso declarar, exponiéndose por vez primera su versión de los hechos en el escrito de recurso (folio 81) contra el auto de transformación a procedimiento abreviado, en el que se dice que el dinero se entregó en concepto de préstamo a Isaac , no siendo beneficiara en modo alguno del dinero Catalina : 'Dicho documento -el del folio 12--, de interpretación compleja, sólo indica una disposición de fondos del querellante a favor del imputado, consentida por ambos, y a título de préstamo, pero sin indicio de engaño, ... ' y en cuanto a Catalina , 'ni siquiera fue beneficiaria del préstamo del querellante, no obteniendo beneficio económico alguno'.

Ahora, en el acto del juicio oral, cambia la versión, y ya no habla de préstamo al hermano y de desconexión de ella con el tema, sino de verdadera donación libre y voluntaria de Oscar para ella y para sus hijos.

Dice que trabajaba para Oscar y entonces este, declara Catalina , como quería darle todo el dinero para ella y para sus hijos, le propuso invertirlo. Luego aclara y rectifica que Oscar en realidad, le dio directamente el dinero a ella para ella y para sus hijos, y fue ella la que decidió dárselo a su hermano para que lo invirtiera. El problema de esta versión es que no es esto lo que resulta del documento al folio 12 de las actuaciones, que firmó el propio Oscar directamente, con el hermano de la acusada, sin intervención formal de Catalina .

Después añade, sin coherencia con la donación que supuestamente dice que le hizo Oscar , que su hermano cumplió con los pagos a Oscar , hasta que Oscar le denunció, porque no le pareció comprensible que les denunciara. Lo cierto y verdad es que lo que no es comprensible es que se deje de pagar lo debido, precisamente porque se le exige el pago de lo que se reconoce debido.

Reconoce Catalina que Oscar le daba a ella dinero constantemente (1.200?, pagó sus deudas tras el divorcio, etc.) y dice que lo hacía porque quería. el perjudicado sin embargo, reconoce generosidad con ella, pero lo que afirma es que le quitaba dinero, incluso utilizando subrepticiamente su cartilla del banco.

Añade la acusada, que Oscar tenía familia pero él no quería saber nada de la familia, porque sólo iban a pedirle dinero. Incluso le propuso matrimonio a ella para que la familia no se hiciera con el dinero, proponiéndole tener intimidad con ella y ella no quiso Esto sin embargo no se acredita ni tiene nada que ver con los hechos que se imputan por la acusación; es una excusa con mero interés de defensa que no se prueba. Lo que sí que acredita es que Catalina era perfectamente conocedora de que Oscar no tenía familia directa que le pudiera proteger y que disponía de una economía saneada y a su fácil alcance, de la que se podía apoderar fácilmente.

Añade también Catalina , con la intención de desvincularse del negocio fraudulento que sólo por su cooperación necesaria pudo llevar a cabo su hermano, que Oscar no conocía a este. Fue su madre, dice, quien le dijo que su hermano le había invertido en bolsa y entonces quiso conocerlo, por iniciativa del propio Oscar . No es esto, sin embargo, lo que se ajusta a la declaración más creíble del perjudicado, señalando que fue Catalina la que le puso en contacto con el hermano, y le convencieron los dos de entregarle a este el dinero para que estuviera seguro y rentable.

3.- La declaración del acusado Isaac , que tampoco permite sostener su absolución, contra lo que su defensa pretende. En instrucción se acogió igualmente a su derecho a guardar silencio, y no quiso declarar, exponiéndose por vez primera su versión de los hechos en el escrito de recurso (folio 81) señalado, en el que se dice que el dinero se entregó en concepto de préstamo a Isaac , no siendo beneficiara en modo alguno del dinero Catalina .

Ahora, en el acto del juicio oral, cambia la versión, y ya no habla de préstamo, sino de verdadera donación a su propia hermana Catalina . Dice así que su hermana le dijo que Oscar quería darle un dinero, que estuviera tranquilo que el dinero era para ella, y que incluso Oscar la había hecho heredera. A él le pareció muy extraño, se atreve a reconocer, por eso habló con Oscar para corroborarlo y entonces este le confirmó que el dinero era para su hermana.

Su hobby, dice, era invertir en bolsa, era 'broker' desde casa, aunque trabajaba en otra cosa, no acreditando desde luego ante este Tribunal preparación alguna para hacerse cargo de los fondos del perjudicado. Como el dinero era para su hermana, señala, firmaron el documento al folio 12, recibió el dinero y pagó 300 ? mensuales a Oscar durante 'demasiado tiempo'. En cuanto a la razón por la que no devolvió el dinero, y dejó de pagar los 300 ? mensuales, dice el acusado, sin coherencia ninguna, que como tenían pacto verbal de que el dinero que le dio era para su hermana, a él le pareció mal que rompiera el pacto verbal y por eso no le dio el dinero cuando le pidió que se lo devolviera y cuando le denunció le dejó de pagar la cantidad de 300 euros mensuales. Además, añade, le pareció mal que Oscar se hubiera buscado a otra persona distinta de su hermana para que lo cuidara.

En cuanto al dinero de Oscar , dice que lo ha perdido todo, que lo invirtió en bolsa y lo perdió. Le llegó a proponer a Oscar vender las acciones y devolverle el dinero, pero no se llevó a cabo. Añade, además, con argumentos de cierta desfachatez, que precisamente por culpa de Oscar , dejó su trabajo para dedicarse más a la bolsa y devolverle el dinero a Oscar , pero perdió todo, el trabajo, el dinero y a su novia por culpa de esto precisamente.

4.- La prueba documental, consistente en el documento al folio 12 de las actuaciones, es también muy elocuente. El referido documento señala: 'Yo, Isaac (...) me declaro en posesión de la cantidad de 72000 ? procedentes del Sr. Oscar con la condición de mantenerle esta cantidad fija sin que en ningún caso se puedan reflejar pérdidas sobre dicha cantidad mencionada. Además, me comprometo a transferirle mensualmente la cantidad de 300 ? a su cuenta bancaria de la CAM en concepto de liquidación de intereses'. Tras este contenido, están los nombres de Oscar y de Isaac y este firma.

El documento está redactado sin expresión de la fecha, sin alusión a la causa de la entrega del dinero, sin referencia tampoco a la obligación de devolver, aunque la acusación sostiene el pacto verbal de devolución al año. En todo caso, no hace referencia a una donación ni a Isaac ni a Catalina , sino una transferencia posesoria, con lógica y obligada permanencia de la titularidad o propiedad de Oscar , y evidente obligación de devolución al mismo. Hace referencia, además, en este sentido, el documento, a que Isaac recibe la posesión de esa cantidad de dinero a condición de 'mantenerle esa cantidad fija' a Oscar , o sea, reconociendo el mantenimiento de la propiedad a favor de Oscar , y que el capital no sufrirá 'perdidas', lo que implica un respeto a su integridad y a la titularidad de Oscar . No importa, en todo caso, un mayor análisis del documento, en cuanto siendo instrumento del delito, nada vale, más que como ardid del delito. El documento fue una apariencia puesta al servicio del fraude.

5.- El documento que presenta Isaac al acto del juicio es también muy significativo. Se presenta por el mismo para tratar de acreditar, que se dedicó a intentar hacer rendir el dinero de Oscar , invirtiendo en Bolsa, pero lo que este Tribunal observa es libre y franca disposición del dinero obtenido fraudulentamente, apareciendo un ingreso de 70.000 ? el 17/10/2007 y disposiciones en efectivo por importe de 12.454 en 2007, 28.987 ? en 2008 y 8.800 en 2009, con compras, ventas y transferencias numerosas. En todo caso, no se ratifican ni aclaran los referidos 'informes patrimoniales' supuestamente expedidos por la sociedad 'Renta 4', que no aparecen tampoco suscritos por firmante alguno, y cuyo funcionamiento -el de Renta 4 y el de la información que se presenta- no se explica tampoco por persona legitimada de la entidad supuestamente emisora. En todo caso, aún admitido que parte del dinero que, por medio del engaño al anciano, se desplazó desde el patrimonio de este hasta el de los acusados, fue invertido y perdido en bolsa por el acusado Isaac , ello no afectaría más que a la faceta del agotamiento del delito, sin valor alguno en la justificación o exculpación de su conducta: si en parte dispusieron los hermanos del dinero en sus caprichos, en su hobbies o en sus necesidades personales, y ya no lo tienen o simplemente lo mantienen escondido para impedir que lo recupere Oscar esto no importa; lo trascendente es que se valieron de un engaño, por fácil que fuera, para apoderarse de su dinero y se lo repartieron a conveniencia.

Estiman las defensas de Isaac e Catalina que no concurre en los hechos el engaño bastante constitutivo del elemento esencial de la estafa, pues el traspaso de la cantidad de 72.000 desde el patrimonio de Oscar a Isaac , hermano de su empleada doméstica, debe ser considerado como un acto jurídico libremente realizado, con consentimiento válido, puesto que lejos de ser fruto de un engaño y abuso del anciano, fue una decisión sólida de este, fundada en que Catalina , como su empleada doméstica era la única persona en que podía confiar Oscar , dado el alejamiento de sus parientes, que sólo iban a buscarle por su dinero. Niegan, en consecuencia, las defensas, que el desplazamiento patrimonial se haya producido mediante engaño. Lo acreditado, en cambio, es que Isaac e Catalina se aprovecharon de la confianza generada por los cuidados prestados por esta, la dependencia en la que se encontraba al carecer de esposa, hijos y parientes cercanos y el deterioro mental provocado por su avanzada edad, su estado de salud y su analfabetismo, para convencerle, con la facilidad más absoluta, dada la tendencia a la credulidad de estos ancianos, de que bajo la administración del hermano de su empleada doméstica, el dinero estaba seguro y obtendría una alta rentabilidad, con la única finalidad, en realidad, de obtener el traspaso del dinero para disponer a su propio albedrío y beneficio, incorporándolo definitivamente a su patrimonio. El engaño consistió en obtener el traspaso con falsos pretextos, utilizándolo en su propio beneficio, jugando en bolsa o gastándolo en lo que quisieran, con el reparto que dispusieran los hermanos, sin intención seria de devolver el dinero a su propietario. Tanto Isaac como Catalina eran plenamente conscientes de la ancianidad, deterioro de salud, y analfabetismo de Oscar , y se aprovecharon precisamente de ello y de la confianza derivada del ascendiente de Catalina sobre el anciano como empleada doméstica del mismo, para despojarle de una parte importante de su patrimonio.

Es claro en consecuencia, que nos encontramos ante un engaño antecedente, causante y bastante, que se infiere racionalmente de todas las circunstancias concurrentes, y que son autores del delito de estafa, tanto Isaac , por su realización material y directa de los hechos, como Catalina , por su imprescindible colaboración, sin la cual los hechos no podrían haber sido cometidos, al ser ella, por su posición de empleada doméstica del anciano, la única que tenía acceso al mismo, conocimiento de su situación personal y económica, y ascendiente para convencerlo para aceptar tan ruinoso negocio.



TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1, apartados 5 y 6 del Código Penal del que es autor el acusado Isaac y su hermana Catalina como cooperadora necesaria.

Los requisitos legales y jurisprudenciales de delito de estafa concurren plenamente en el caso de autos. La STS, Sala 2, sección 1, de 05/5/ 2009, recurso: 1068/2008 se refiere a ellos y encajan en el caso que nos ocupa: «Hemos dicho en sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero , que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr. STS de 10-11-2008, nº 697/2008 ) STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 10/11/2008 (rec. 2196/2007 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro , elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr. SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ). » El aprovechamiento de la situación de debilidad y desamparo de la víctima Oscar , para convencerle de la realización de un negocio que no tenían ni el firmante Isaac ni su hermana Catalina intención seria de llevar a cabo, debe ser considerado engaño bastante a los efectos de integrar el tipo penal del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . La acusada hizo creer al perjudicado que lo cuidaría en su ancianidad y que su hermano era un profesional de las finanzas, con quien estaría su dinero seguro y que le ayudaría a obtener la mejor rentabilidad y obtenida su confianza, lo indujo a realizar un acto de disposición, lucrativo para su hermano y para ella y gravemente perjudicial para el anciano. Está claro, por otro lado, que los acusados no pensaron jamás en hacerse cargo efectivamente del perjudicado, ni mucho menos en devolverle su dinero, por lo que su oferta de obtener la mayor rentabilidad para su dinero era sencillamente mendaz --como lo demostró su propio comportamiento cuando el mismo le pidió la devolución del capital y en ese momento cesan las pequeñas entregas de 300 euros con las que los acusados pretendían mantener al anciano en la creencia de que su dinero estaba seguro y rentando--, y que, por otra, ese engaño era suficiente para convencer al perjudicado de que pusiera gran parte de su patrimonio a disposición de la acusada y de su hermano, porque su edad y su situación le empujaban fácilmente a la credulidad, llegando a aceptar el documento al folio 12 que Oscar no estaba en realidad en condiciones de comprender.

Así la STS 2004/02, de 28-11 considera delito de estafa un caso en el que la perjudicada, internada en una residencia geriátrica que le genera una situación de miedo, soledad, etc., que le resta capacidad de respuesta crítica a las situaciones presentadas es despatrimonializada en beneficio del urdidor de la acechanza a su patrimonio, con el fin de recibir asistencia en la residencia que, precisamente, acababa el día siguiente de la realización de los actos fraudulentos. En similar sentido, la STS 736/03, 22-05 que se refiere al aprovechamiento del deterioro mental de unas hermanas ancianas y con deficiencias psíquicas y la STS 737/05, 10-6 que se refiere a una víctima analfabeta y con un retraso mental evidente. La STS 33/04,22-1 considera también estafa agravada el caso del anciano que, a cambio de ser atendido, dona todos sus bienes. También la STS, Sala Segunda, nº 1038/2003 de 16 Jul. 2003, rec. 1011/2002 confirma la condena a las acusadas que se aprovechan de la ancianidad y la enfermedad mental, respectivamente, de sus víctimas, es decir de su especial fragilidad mental, y de la confianza derivada del ascendiente de una de ellas como Directora de la Residencia de Ancianos donde estaban ingresados los perjudicados, para despojarles parcialmente de su patrimonio.

Estamos además en el caso de autos ante la modalidad agravada de estafa del artículo 250.1.5ª, habida cuenta la cantidad defraudada, superior a los 50.000 ? y del art. 250-1-6, pues hay que tener en cuenta, además, que la acusada Catalina tenía una relación personal con el anciano, dada su condición de empleada doméstica del anciano, y se aprovechó de ello y de la confianza nacida de esta relación y del conocimiento de la menesterosidad del anciano, necesitado de ayuda y compañía, dada su edad avanzada y la falta de parientes directos, para llevar a cabo los hechos. Así establecida esta relación con carácter previo a los hechos que aquí se juzgan, se aprovechó de ello, para conocer la existencia del dinero que tenía este depositado en el banco y llevar a cabo el fraude antes descrito. La relación personal entre la acusada y el anciano no fue creada e instrumentalizada desde el principio para ganarse la confianza del anciano y despojarle de su dinero, sino que preexistiendo a estos hechos, fue aprovechada, y por ende abusada, para llevarlos a cabo, siendo ello conocido y aprovechado igualmente por el hermano Isaac , concurriendo por ello en ambos la circunstancia 6 del art. 250-1 del Código Penal . En cuanto a la comunicabilidad de esta circunstancia en concreto, la STS 13/11/07 , rec. 519-2007 señala precisamente que el abuso de la relación personal no sólo alcanza a Catalina , sino también a Isaac , en la medida que era conocido no solo por Catalina , sino también por el hermano, quien conocía la situación del anciano, que su hermana lo cuidaba y confiaba en ella, que tenía dinero, era mayor, estaba solo, era analfabeto y confiado, y se aprovechó igualmente de ello: 'La doctrina ha discutido si las circunstancias que integran un subtipo agravado deben seguir el régimen de comunicabilidad que se establece en el artículo 65 para las agravantes genéricas. Es decir, si las agravantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal solo deben aplicarse respecto a aquellos en quienes concurran o si, por el contrario, al formar parte del tipo, en realidad del subtipo agravado, aunque tengan naturaleza subjetiva, son aplicables a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que las conozcan y de una u otra forma las acepten (...)La cuestión, por lo tanto, debe resolverse estableciendo la comunicabilidad del elemento típico que determina la agravación, si bien es preciso que sea conocida su existencia no solo por quien lo aprovecha directamente, sino por los demás autores o partícipes. Estos deben conocer no solo que el elemento concurre en los hechos, sino que es aprovechado de alguna forma en la ejecución de la acción. En el caso, es preciso, no solo que los acusados supieran que el perjudicado era suegro del coautor Sebastián, sino además que conocieran que éste aprovechaba esa circunstancia para hacer más eficaz el engaño. Tal aspecto debe encontrar sus bases fácticas suficientemente expresas en el relato fáctico.'

CUARTO.- En cuanto a circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal no concurren en el caso, sin que se pueda apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22-6 del Código Penal , cuando ya la hemos apreciado en el subtipo agravado de estafa antes aludido, pues en otro caso se conculcaría el principio de non bis in idem.



QUINTO.- En cuanto a la penalidad, el delito de estafa de los arts. 248-1 , 249 y 250-1, nº 5 y 6 del Código Penal está castigado con las penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, considerando este Tribunal que la consideración a la gravedad económica y moral de los hechos, en atención al importe defraudado y daño patrimonial y psicológico ocasionado a una víctima especialmente vulnerable, por una persona, su empleada doméstica, a la que aquel se había especialmente encomendado, merece una pena que no debería situarse en la mitad inferior, y mucho menos en sus límites mínimos. Ahora bien, en interés de la reparación de la víctima, este Tribunal estima conveniente la imposición de las penas en sus límites bajos, en aras de permitir la entrada en juego del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas privativa de libertad no superior a 2 años, conforme al art. 80 y siguientes del Código Penal , con la inexcusable condición de que se abonen por Catalina y Isaac las responsabilidades pecuniarias a favor del perjudicado, de forma inmediata. En atención a esto, exclusivamente, se imponen las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas.

En cuanto a las accesorias referidas, procede la imposición de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, al estar prevista por el art. 56 del Código Penal , como accesoria de la pena de prisión de hasta 10 años.

Y en cuanto a la multa establecida, señalamos la cuota diaria de 6 euros, al tratarse de una cifra estándar de continua referencia en el foro, estar situada en la zona baja de la previsión legal, no superar siquiera las cifras del salario mínimo.



SEXTO.- Respecto a la responsabilidad civil, procede fijar la indemnización de 68.400 ? a favor de Oscar , correspondiente a la diferencia entre los 72.000 entregados menos lo devuelto en varias entregas de 300 ? hasta un total de 3.600 ?, sin que se pueda ampliar la indemnización además a los intereses prometidos de 300 ? mensuales, como se ha solicitado, sí procediendo los intereses legales desde el 15 de octubre de 2007, fecha del traspaso patrimonial. En este sentido, la STS de 12-5-00 contempla este tipo de interés legal, considerando que procede desde la comisión del delito, declarando lo siguiente: 'Respecto al pago de intereses es también clara la razón que asiste al recurrente al haberse desechado la inclusión de lo debido en el convenio de acreedores, ya que: a) Con arreglo a lo establecido en el art. 1108 del Código Civil , 'si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora la indemnización de daños y perjuicios... consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio en el interés legal'. En el caso que nos ocupa es claro que la obligación civil de indemnizar surge de un delito pero con los mismos efectos que si se tratara de una obligación nacida de un contrato, por lo que al no haberse hecho efectivo su pago, en todo o en parte, se incurrió en mora y es obligado el abono de intereses. b) En cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses consideramos que es aquel en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no del posterior al de la firmeza de la sentencia que así los declara ( Sentencias, entre otras, de 18 de octubre de 1993 '.

Los intereses anteriores son independientes, desde luego, de los previstos por mora procesal en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que igualmente procederá deducir, estableciendo dicho precepto que desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse al condenado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

En cuanto a las costas de la acusación particular, deben entenderse incluidas en la condena en costas, habiendo declarado el Tribunal Supremo que el pago de las costas de la acusación particular debe corresponder a los procesados como regla general, salvo supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente supérflua, inútil e incluso perturbadora, lo que no ha sido el caso, sosteniendo dicho Alto Tribunal un criterio sobre la relevancia de su actuación que se ha ido relajando y matizando en sus sucesivas sentencias hasta poderse calificar de prácticamente abandonado, en pro de una postura ampliamente favorable a su inclusión, como se reconoce, entre otras, en STS 2ª, S 25-01- 2001, núm. 1980/2000, rec. 3869/1998 . Debe, por último, tenerse en cuenta, que cada vez más se empieza a considerar la naturaleza 'indemnizatoria' de las costas, como un perjuicio más del delito que debe ser resarcido o indemnizado, y así se señala en la STS 2ª, de 25-01-2001 que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, siendo el efecto de este principio el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Catalina y Isaac , como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA antes definido, a las penas de 2 años de prisión, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Oscar en la cantidad de 68.400 ?, con sus intereses legales desde el día 15 de octubre de 2007, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

A los efectos intervenidos, en su caso, se les dará el destino legal.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.