Sentencia Penal 408/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 114/2021 de 01 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La acusación particular sostiene en sus conclusiones definitivas:

1. Que ambos acusados, actuando de común acuerdo, contactaron con la empresa Carpigiani Horeca SLU -CH- haciéndose pasar por Eulogio; los contactos los efectuaron a través de la línea de teléfono móvil NUM004 y las direcciones de correo electrónico bebidaalimentacion@gmail.com y alimentacionbebida@gmail.com.

2. Los contactos por dicha vía los efectuaron con el comercial de CH Gerardo.

3. A través de dichos contactos pactaron con CH que ésta les vendiera,

a. en una primera entrega, 29 máquinas granizadoras, cuyo importe ascendía a 28.193,00 euros;

b. en una segunda entrega, 45 máquinas, cuyo importe ascendía a 47.250,50 euros.

4. Se pactó el pago aplazado del precio de las máquinas y todas las compradas fueron retiradas antes del vencimiento del plazo para el pago de las primeramente adquiridas.

5. Los acusados no abonaron las máquinas al vencimiento de los plazos de pago, siendo que desde el primer momento tenían intención de no pagar el precio.

6. De este modo consiguieron apropiarse de las máquinas cuyo precio total ascendía 75.443,50 euros y perjudicaron en dicho importe a la mercantil vendedora.

El Ministerio Fiscal admite que los hechos se cometieron en los términos sostenidos por la acusación, pero considera que las pruebas practicadas no aportan información suficiente como para sostener, más allá de toda duda razonable, que los acusados fueran los autores de los hechos.

La defensa de los acusados sostiene, como el Fiscal, que no hay prueba suficiente de la autoría de los hechos, puesto que no consta quienes efectuaron las llamadas telefónicas a través de las que se concertaron las operaciones, como no consta quien dio de alta las direcciones de correo electrónicas utilizadas para las comunicaciones relativas a la operación comercial, no consta la identidad de la persona que se personó en dependencias de la mercantil y se hizo cargo de las máquinas y, por último, alegó que no cabía apreciar que el engaño desarrollado por quienes consiguieron que CH entregara las máquinas fuera suficiente para provocar el error y la transmisión, en tanto que CH no habría adoptado precauciones mínimas para tener ciertas garantías sobre la capacidad económica y la implantación empresarial de los compradores.

SEGUNDO.- Resultado de la prueba practicada en la vista oral.

1. A través de lo declarado por Gerardo en la vista oral, de su congruencia con los hechos que denunció y con el relato que ofreció en el informe que aportó a la Policía -fs. 6, 7 y 13 a 16 del tomo I- y de los documentos que acreditan intercambios de conversaciones por whatsapp -fs. 14 a 16, tomo I- y de correo electrónico - -fs. 20 a 22, 35, 36 y 44 del tomo I- mantenidos por él con quien se hacía pasar por Eulogio -que era la identidad ofrecida por quien se hizo pasar por el cliente que efectuó los dos pedidos de maquinas granizadoras que sirvió CH-, resulta que los contactos del cliente para solicitar maquinaria y concertar la entrega de la mercancía y la forma de pago, se efectuaron, los telefónicos y por Whatsapp, desde la línea nº NUM005, entre los meses de enero y marzo de 2017 y los realizados por correo electrónico, a través de las cuentas bebidaalimentacion@gmail.com y alimentacionbebida@gmail.com.

2. Las investigaciones policiales -referidas por el instructor de las diligencias, agente NUM006, que las practicó- llevaron a excluir que Eulogio fuera la persona que contactó con el señor Gerardo. Las razones las expuso en la vista oral el citado agente y reiteran lo que consta en informes policiales obrantes a los fs. 1 a 4 y 111 a 112, del tomo I. Conforme a todo ello, se practicaron diligencias para averiguar si la persona que se había identificado como cliente y que había ofrecido su numero de NIE, podía ser la autora de los hechos. A través de las investigaciones practicadas se llegó a contactar con quien decía ser dicha persona, que aportó documentación acreditativa de ello, apareciendo en su pasaporte que había entrado en su país de origen, Bolivia, sin que constaran salidas posteriores, el 15 de abril de 2016; dicho dato se correspondía con la información que ofreció quien se identificó como Eulogio -contactó por correo electrónico con el agente instructor de las diligencias-, quien dijo ser padre de Eulogio -que refirió que su hijo había marchado de España un año antes de las gestiones efectuadas por la policía con él en 2017- y una tercera persona - Salvador- que confirmó lo dicho al agente por Eulogio y es que había trabajado en España cuidando de un anciano y cuando este falleció se fue a vivir con sus padres -los de Eulogio- para, posteriormente, volver a su país.

3. Guillermo ha sido condenado en sentencia firme de fecha 25 de mayo de 2021 - sentencia 316/2021 de 25 de mayo de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia- como autor de un delito de estafa por haber comprado a la mercantil Carpigiani Horeca SLU, entre marzo y junio de 2017, 458 máquinas granizadoras de la marca Sencotel por un precio de venta al público de 420.321,33 euros -v. copia de la sentencia aportada por la acusación particular al inicio de la vista oral-.

En la vista oral, declaró el director comercial de CH - Jose Manuel-, que dijo que tuvo contactos con Guillermo en junio y julio de 2017; dijo que Guillermo, a través del comercial Gerardo, había comenzado a comprar máquinas granizadoras de la marca Sercotel y como se produjeron impagados, contactó con él; la comunicación fue fluida, Guillermo fue dos veces a la fábrica, le hablaba de un socio llamado Luis Alberto -al que no conoció- y sobre octubre o noviembre, tras un impago, al hablar con Guillermo, este le dijo que su socio le había robado la maquinaria y por eso no podía pagar; dijo que lo había denunciado, que iba a solucionar el problema.

También declaró Jesús Carlos, responsable de operaciones de CH, quien manifestó que conoció a Guillermo porque terminada la temporada tuvieron una reunión aparentemente destinada a solventar el problema generado por la deuda acumulada por las compras efectuadas a CH por Guillermo; Guillermo acudió solo, en dicha reunión lo conoció; Guillermo mencionó que tuvo problemas con su socio y debido a ello no podía atender los pagos.

Gerardo manifestó en la vista oral ser la persona que gestionó, como comercial de CH, la relación con Eulogio; dijo que fue éste quien contactó telefónicamente con él, pactaron por dicha vía y por correo electrónico la forma de pago, admitieron el pago diferido; así lo hicieron sin llegar a verse, aunque quedaron en encontrarse cuando el cliente fuera a recoger la maquinaria. No pudo ser porque en dicha fecha él estaba en Italia. Hubo un segundo pedido, pero cuando se recogió, el no pudo encontrarse con Eulogio porque estaba en Madrid. Antes de gestionar un tercer pedido quedaron en encontrarse en Portugal, pero Eulogio no acudió a la reunión y alegó que había vuelto a su país, Ecuador, porque su hermano estaba muy grave debido a un accidente de tráfico. Posteriormente, cuando intentó contactar con él, ya no fue posible. Este relato coincide con lo que revela la documentación obrante a los fs. 13 a 16, donde constan los mensajes que se cruzaron por whatsapp y correo electrónico la persona que se identificaba como Eulogio y Gerardo, así como pedidos, albaranes y facturas generadas por las operaciones comerciales efectuadas.

Gerardo señaló que posteriormente a mantener o iniciar la relación con Eulogio, entró en contacto con él Guillermo. Declaró que también con él negoció la venta de maquinaria con pago aplazado; Guillermo hizo varios pedidos entre marzo y junio de 2017, pagó parte del precio, mientras que, según dijo, Eulogio no pagó nada. Dijo que Guillermo dejó una deuda pendiente de unos 400.000 euros.

Manifestó que Guillermo le dijo que estaba reformando una nave y que cuando la tuviera arreglada, le invitaría para que fuera a verla. Dijo que Guillermo no le habló de que tuviera un socio llamado Luis Alberto y que, de hecho, en alguna ocasión Guillermo le dijo estar muy agobiado porque todo tenía que pasar por él. Dijo que vio a Guillermo en dos ocasiones y mantuvo bastantes contactos telefónicos con él mientras duró la relación comercial, sin que contactara con ninguna otra persona en nombre o por cuenta de Guillermo o su negocio.

4. Las investigaciones policiales obrantes en las actuaciones -fs. 68 a 70, 113 y 114, tomo I- y dirigidas por el agente NUM006, que prestó declaración en la vista oral, revelan que las comunicaciones efectuadas entre enero y marzo de 2017 con la línea de teléfono NUM005, se efectuaron desde dos terminales de telefonía móvil: un teléfono Alcatel Pixi 3, IMEI NUM007 y un Samsung Galaxy Young, IMEI NUM008.

5. La información policial -a la que hicieron referencia en juicio los agentes NUM006 y NUM009-, obrante en los fs. 109 a 184 del tomo I, revela que los dos teléfonos que fueron utilizados durante los meses de enero a marzo de 2017 con la tarjeta SIM asociada al número NUM005 -utilizado para los contactos con Gerardo por la persona o personas que cometieron los hechos (conseguir la entrega de la maquinaria sin abonar su precio)-, fueron empleados, además, con tarjetas SIM a nombres de terceras personas. Así,

a. Teléfono Alcatel Pixi 3, IMEI NUM007:

i. Usado con tarjeta SIM NUM010, activada el 10 de noviembre de 2016 y reciclada el 20 de marzo de 2017 y que estaba a nombre, en dicho periodo, de Juan Luis con domicilio en Hellín.

ii. Usado con tarjeta SIM NUM011, activada el 29 de diciembre de 2016 y reciclada el 19 de mayo de 2017 y que estaba a nombre, en dicho periodo, de Pedro Miguel, con domicilio en Hellín.

iii. Usado con tarjeta SIM NUM012, activo el 9 de agosto de 2017 y que estaba a nombre, en esa fecha, de Indalecio, con domicilio en Hellín.

iv. Usado con tarjeta SIM NUM005, activada el 29 de diciembre de 2016 y reciclada el 19 de mayo de 2017 y que estaba a nombre, en dicho periodo, de Pedro Miguel, con domicilio en Hellín.

b. Teléfono Samsung Galaxy Young, IMEI NUM008.

i. Usado con tarjeta SIM NUM013, activada el 5 de octubre de 2016 y que estaba a nombre de Guadalupe. Esta, según manifestó en juicio al declarar como testigo, ha estado casada con Guillermo desde junio de 2017 a diciembre de 2021 y tenía domicilio en Hellín - CALLE000 NUM014, Hellín, que también era el domicilio de Guillermo (fs. 118 a 122, tomo I)-.

ii. Usado con tarjeta SIM NUM015, activada el 4 de abril de 2017 y que estaba a nombre, en esa fecha, de Indalecio, con domicilio en Hellín - CALLE000 NUM016, Hellín-.

iii. Usado con tarjeta SIM NUM017, activa desde el 7 de febrero de 2018 a nombre de Enrique, con domicilio en Hellín.

iv. Usado con tarjeta SIM NUM005, activada el 29 de diciembre de 2016 y reciclada el 19 de mayo de 2017 y que estaba a nombre, en dicho periodo, de Pedro Miguel, con domicilio en Hellín.

v. Usado con tarjeta SIM NUM018, activada el 4 de noviembre de 2016 y reciclada el 6 de marzo de 2017 y que estaba a nombre, en dicho periodo, de Rosa, sin domicilio identificado.

6. Guillermo manifestó en la vista oral que las dos terminales telefónicas fueron adquiridas por él para el negocio si bien alegó que las utilizaban tanto él como su socio, un tal Luis Alberto, y que a través de éste conoció a Eulogio. Dijo no saber del uso que éste podía haber hecho de los teléfonos y negó haberse hecho pasar por él para contactar con CH. Dijo que dichos teléfonos también fueron usados por su esposa y por Indalecio. Concretó que esos dos teléfonos eran insignificantes, los tenía en el almacén y cuando se averiaba alguno, lo cogían él, su socio, su mujer, Indalecio...Dijo que el teléfono Samsung se lo dio a su suegra y del otro -Alcatel-dijo no recordar si lo compró o era de su socio. Añadió que Indalecio era amigo suyo, pero no colaboró en el negocio de máquinas granizadoras.

Dijo no conocer a Pedro Miguel, a Juan Luis ni a Rosa.

Manifestó que él se asoció con Luis Alberto, que era una persona dedicada a labores de comercial en el sector de la hostelería, vivía en Hellín, estaba casado, tenía hijos. Se asociaron y Luis Alberto dejó una nave que tenía y se fue a la nave que él - Guillermo- tenía; dijo que su nave la tenía alquilada, era del tamaño de la sala de vistas o algo más pequeña y la tenía desde 2016 o 2017. Trabajaban bajo el nombre comercial "Granizados El Chocolate".

Declaró, también, que su mujer, Florinda, no tuvo participación alguna en su negocio, ni conocía a su socio Luis Alberto.

De Eulogio dijo que sólo lo vio una o dos veces, en encuentros cortos, de cinco o diez minutos. Dijo que era Luis Alberto el que tenía la relación con Eulogio y que vendió material a éste, dejó de pagarle y la provocó la ruina. Dijo, también, que Luis Alberto de la noche a la mañana desapareció y se llevó todo el material y ya no pudo contactar ni con Luis Alberto ni con Eulogio.

Negó saber nada de las cuentas de correo bebidaalimentación@gmail.com y alimentacionbebida@gmail.com.

Dijo que tras estos hechos entró en contacto con CH, se identificó, le enseñaron la nave, le dio sus datos, comenzaron a trabajar.

De la relación entre Guillermo y el tal Luis Alberto sólo consta una fotocopia -aportada por la acusación particular con su escrito de conclusiones provisionales, f. 242, vto, tomo II y, al parecer, aportada en el procedimiento que finalizó con sentencia firme por la que se condenó Guillermo como autor de un delito de estafa por hechos análogos a los ahora enjuiciados ( sentencia 316/2021 de 25 de mayo de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia)-. En dicho documento, con una terminología muy simple, se hace constar el acuerdo que habrían alcanzado ambos - Guillermo y Luis Alberto Benjamín- para ser socios de la empresa "Granizados El Chocolate", de la que el administrador sería Guillermo.

7. En apoyo de la existencia de la relación comercial con Eulogio, aportó la defensa de Guillermo dos fotocopias de facturas de venta de máquinas granizadoras por parte de Guillermo a Eulogio, de 27 de febrero de 2017 -factura NUM019, por importe de 11.253,00 euros- y de 26 de abril de 2017 -factura NUM020, por importe de 112.530,00 euros-.

Sin embargo, la acusación particular, junto con su escrito de conclusiones provisionales, aportó copias de facturas, de igual apariencia que las anteriores y, entre ellas, una con idéntica numeración - NUM019- a una de las anteriores, en la que aparece como emisor Guillermo -como en las anteriores-, pero en las que el facturado -presunto comprador- ya no es Eulogio, sino Granizados Lucas S.L; la 2/17 librada contra esta es de fecha 14 de junio de 2017 por importe de 12.100 euros. Así, vemos que hay dos facturas con igual numeración, libradas aparentemente por el acusado Guillermo o por cuenta del mismo, de fechas e importes distintos y contra clientes también distintos. Llama la atención, igualmente, que esta "segunda" factura 2/17 -librada contra Granizados Lucas SL- está fechada después que la 5/17 librada contra Eulogio -cuando en una correcta lógica contable, la factura NUM021 debería, si respondiera a una operación real, tener una fecha posterior-.

De igual manera, la acusación particular aportó con su escrito de conclusiones provisionales copia de la declaración anual de operaciones con terceras personas -modelo 347-presentada por Guillermo y correspondiente al ejercicio fiscal 2017 -v. fs. 240 y 241, tomo II-. En ella no consta Eulogio como cliente -siendo que de ser cierta la operación documentada en las facturas libradas contra el señor Eulogio, lo esperable sería que aparecieran declaradas fiscalmente, al superar el importe mínimo excluido de la declaración (3.000 euros)-.

8. Guadalupe -que fue esposa de Guillermo entre 2017 y 2021, según su manifestación- manifestó no conocer particulares de la actividad comercial que Guillermo dijo desarrollar; también dijo no conocer ni al tal Luis Alberto, ni a Eulogio. Florinda dijo que no saber a que se dedicaba Guillermo, más allá de que era autónomo y que tampoco sabía si tenía una nave o una oficina. Dijo no saber si Indalecio ayudaba a Guillermo; también manifestó que usaba teléfonos móviles de Guillermo y eran para uso personal.

9. Indalecio, por su parte, dijo que en alguna ocasión pudo pedirle prestado el móvil a su amigo Guillermo -el coacusado-, si bien dijo no conocer de nada a las personas a cuyo nombre constan tarjetas SIM que fueron empleadas en los dos teléfonos móviles de Guillermo en las fechas de los hechos enjuiciados y otras posteriores. Dijo que creía que Guillermo se dedicaba al negocio de la hostelería, pero que él no trabajaba con Guillermo, ni tuvo relación con los hechos enjuiciados, ni supo de la nave que pudiera tener Guillermo para sus actividades, ni si a Guillermo le iban bien o mal los negocios, aunque admitió tener con Guillermo relación de amistad. Dijo no conocer ni a Eulogio ni a Luis Alberto.

10. De lo manifestado en juicio por el agente NUM006 y de lo obrante en las diligencias qe instruyó y ratificó en juicio -f. 124 a 126-, se desprende que desde la línea de teléfono NUM015, a nombre de Indalecio, se mantuvo a finales de mayo de 2017 contacto con un teléfono que, finalmente, pudo ser identificado como perteneciente a Constancio. Aunque Indalecio negó haber mantenido tratos con éste, Constancio manifestó -en congruencia de con la información aportada por la operadora telefónica sobre tráfico de llamadas mantenidas desde la línea a nombre de Indalecio- que en mayo de 2017 mantuvo conversaciones con una persona que dijo llamarse Indalecio y hablar en nombre de una empresa llamada Granizados Mauro, de Hellín, que le pidió precios de repuestos de maquinaria de hostelería; como le pidió pago por anticipado, la operación no se llegó a concretar. Dijo que no llegó a verse con el interlocutor.

11. Ese mismo agente NUM006, manifestó en la vista oral que agentes de la Guardia Civil se desplazaron varias veces a Hellín para vigilar los movimientos de Guillermo y de su esposa Florinda y lo que comprobaron es que Guillermo carecía de actividad laboral, iba de su casa a un salón de juego, a bares; estando la mujer embarazada vieron que ella iba sola al médico. También vieron que Indalecio vivía en la casa de enfrente de la casa de Guillermo. No vieron que tuviera ninguna nave o almacén, ni oficina o lugar de trabajo.

En cuanto a Luis Alberto, dicho agente manifestó que averiguaron a través de la Policía Nacional que había pedido la nacionalidad española pero sin llegar a formalizar debidamente la solicitud; rastrearon bases de datos -permiso de conducir, padrón, Seguridad Social, registro central mercantil-. Comprobaron que figuraba empadronado entre 2012 y 2014 y que había sido identificado en dos ocasiones por incidentes de tráfico en 2008 y 2012. La vida laboral del mismo -según la TGSS- concluía en 2011. De la empresa "Granizados Chocolate" no había rastro alguno en registros públicos. Y la firma atribuida a Luis Alberto en el documento privado de constitución de sociedad -el obrante al f. 242 vto, tomo II-, no se correspondía con la que aparecía en el registro del NIE. Señaló que debido a ese conjunto de indicios concluyó que posiblemente Luis Alberto no estaba en España desde años antes, puesto que no figuraba ya empadronado, no había renovado el carnet de conducir, no había formalizado la petición de nacionalidad española y no había rastro alguno en registros públicos.

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada en la vista oral.

Por vía de informe, la acusación particular sostuvo que la prueba practicada aportaba una cantidad relevante de indicios suficientes para sostener la atribución de autoría en los hechos a los dos acusados. Por su parte, el Ministerio Fiscal y la defensa sostuvieron que los indicios no eran suficientes para excluir la posibilidad de que los hechos hubieran sido cometidos por terceras personas.

12. Indicios que aporta la prueba practicada.

La prueba practicada y que se ha detallado anteriormente permite afirmar:

1. La realidad de los contactos mantenidos por el comercial de CH, Gerardo, y de la operación de venta de material. Así se desprende de la corroboración de la versión expuesta por él de manera reiterada, por la prueba documental practicada: intercambio de mensajes vía whatsapp y por correo electrónico, pedidos, albaranes -que fechan las entregas de material el 26 de enero y el 20 de febrero de 2017- y facturas. Además, lo manifestado por otros responsables de CH en la vista oral corrobora la realidad de la operación, en tanto que supieron de la misma. Por lo demás, nadie la ha cuestionado.

a) Que el contacto telefónico mantenido con Gerardo por quien dijo ser Eulogio se efectuó desde el teléfono NUM005. Consta que la tarjeta SIM a la que estaba asociada dicho teléfono usó, en el periodo en el que se efectuaron dichas llamadas, las dos terminales telefónicas que el acusado ha admitido que eran suyas o estaban a su disposición -y ninguna otra-. La tarjeta SIM empleada para dichas llamadas estaba a nombre de un tal Pedro Miguel, sin embargo, ni los acusados, ni ningún otro testigo, alegó conocer a dicha persona -policialmente se ha referido que con dicho nombre hay diez personas en la localidad en la que residían los acusados, Hellín (f. 122, tomo I)-.

b) No hay constancia de que Eulogio estuviera en España a la fecha de los hechos; lo que las averiguaciones policiales han permitido sostener fundadamente -v. aptdo. 2 del FJ anterior-, es que marchó a Bolivia en 2016.

c) Las averiguaciones efectuadas sobre la persona a cuyo nombre fueron creadas las cuentas de correo electrónico utilizadas para los contactos efectuados con CH para la adquisición de las máquinas granizadoras presuntamente compradas por Eulogio, dieron como resultado que una de ellas, bebidalimentacion@gmail.com, había sido creada a nombre de Eulogio y entre el 10 y el 28 de diciembre de 2016 habia sido utilizada o se había accedido al servidor de Gmail para usarla desde una IP localizada en Hellín -f. 21, tomo II-.

d) Consta acreditado y no lo niega Guillermo, que mantuvo relaciones comerciales con la mercantil CH, con la misma finalidad y después de que se materializaran las operaciones de compra-venta gestionadas por la persona que se hacía llamar Eulogio. De lo manifestado por los testigos Jose Manuel, Jesús Carlos y Gerardo y que coincide con los hechos declarados probados por la sentencia dictada el 316/2021 de 25 de mayo de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, a partir del mes de marzo de 2017, Guillermo, en su propio nombre, contactó con Gerardo y consiguió que CH le vendiera máquinas granizadoras, habiendo dejado pendiente de pago, por compras facturadas entre marzo y junio de 2017, un total de 393.321,33 euros.

e) No explica la versión de Guillermo qué razón existía para que Eulogio le comprara máquinas -las detalladas en las facturas NUM022 y NUM023, fechadas en febrero y abril de 2017-, cuando al menos en el mes de febrero de 2017 Eulogio estaba aún en condiciones de comprar directamente la maquinaria a CH -le sirvieron maquinaria en enero y también el 20 de febrero de 2017- y cuando no hay constancia de que Guillermo hubiera comprado máquinas directamente a CH hasta el mes de marzo de 2017. Por lo demás, dichas presuntas ventas de Guillermo a Eulogio no fueron declaradas fiscalmente -cuando sí lo fueron las compras a CH y las ventas a Granizados Lucas SL, documentadas en las facturas aportadas por la acusación particular con su escrito de conclusiones provisionales, fs. 238 y 239 tomo II, tal y como consta en el modelo 347 aportado y obrante a los fs. 240 y 241 del tomo II-.

f) Del mismo modo, no explica su versión por qué razón constan dos facturas emitidas con su nombre, con idéntica numeración -2/17-, de fecha distinta, contra clientes distintos y de importe también diferente -siendo que una de ellas es la que pretende acreditar que vendió maquinaria a Eulogio- cuando a la fecha de la emisión de las dos facturas contra Eulogio aún no se había dado de alta Guillermo en el impuesto de actividades económicas -según el informe obrante al f. 263 y al f. 267 vto tomo I, no se dio de alta hasta el 1 de junio de 2017-.

g) La atribución de protagonismo en los hechos tanto a un tal Luis Alberto, como a Eulogio, se enfrenta con el resultado de las investigaciones policiales, conforme a las cuáles no se detectó rastro alguno de la participación de los mismos en los hechos, existiendo razones -las apuntadas por el agente de la Guardia Civil NUM006 y en la información policial (fs. 1 a 4 y 111 a 112)- para considera fundadamente que ninguno de ellos estaban en España a la fecha de los hechos. Por lo demás, no consta que ninguna de las llamadas efectuadas desde el teléfono NUM005 se efectuara desde fuera de España.

h) La presunta actividad comercial dentro de la que Guillermo ofreció una explicación exculpatoria de los hechos, no se apoya en información alguna de la ofrecida por la prueba practicada. Dijo que se asoció con Luis Alberto, que éste trabajaba con Eulogio, que éste les compró maquinaria y que luego, por un lado, Eulogio no pagó la que le vendieron y, por otro, Luis Alberto desapareció llevándose la maquinaria que le quedaba. Sin embargo, no hay rastro alguno de que Luis Alberto y él se asociaran -más allá del documento obrante al f. 242 vto, tomo II, que ninguna fiabilidad ofrece, por su contenido y por la falta de prueba de la presencia de Luis Alberto en España a la fecha de los hechos-; llama la atención que ni el coacusado Indalecio -según manifestaron ambos acusados eran amigos y consta que eran vecinos-, ni su propia esposa -a la fecha de los hechos, estaba próxima la fecha de la boda- supieran nada, ni de Luis Alberto, ni de Eulogio. De igual modo, llama la atención que Guillermo no haya denunciado a Luis Alberto -que, según su versión, le habría causado un grave perjuicio apoderándose de material que le pertenecía o que les pertenecía a ambos...-. Además, como antes hemos expuesto, las investigaciones policiales permiten sostener fundadamente que Landelino se había vuelto en 2016 a su país, sin que, por lo tanto, pudiera ser la persona que cometiera los hechos.

i) Guillermo refirió disponer de un almacén en una nave -en un bajo-, desarrollar una actividad empresarial con un socio - Luis Alberto-; dijo que se dedicaba a llevar máquinas granizadoras a los bares; sin embargo, ni su amigo y vecino Indalecio, ni la que fue su esposa, manifestaron tener conocimiento del mismo. De igual modo, en los seguimientos policiales, ni se detectó que el señor Guillermo desarrollara ninguna actividad laboral, ni que dispusiera de almacén u oficina.

j) Valoración del conjunto indiciario y compatibilidad con la versión incriminatoria.

Ese conjunto indiciario es congruente con la versión de hechos sostenida por la acusación particular, conforme a la cuál Guillermo -bien personalmente, bien a través de tercero con el que estuviera concertado- habría conseguido concertar una operación comercial de venta de material bajo una persona distinta, se habría comportado -como revelan los mensajes de whatsapp- de la manera propia de un cliente comprometido y que estaba, además, dispuesto a dar facilidades para un encuentro personal, pero que, cuando llegó el momento de materializarlo, para eludirlo, se escudó en una excusa falsa -el viaje al Ecuador por un grave accidente de tráfico de un hermano- pero apta para que el interlocutor - Gerardo- admitiera la posposición del encuentro e, incluso, de la reclamación de la deuda pendiente.

Se usaron móviles de Guillermo para contactar con el señor Gerardo; el nombre del titular de la línea usada para contactar con el señor Gerardo era una persona que no ha podido ser identificada - Pedro Miguel- y de la que ni el propio señor Guillermo ha dado pista alguna, lo que, atendiendo a que la prueba practicada permite descartar la intervención en los hechos de los señores Eulogio y Luis Alberto, permite inferir que la de Pedro Miguel, igual que la de Eulogio, eran identidades utilizadas para evitar dejar rastro del verdadero contratante y usuario de la línea telefónica empleada para contactar con el comercial de CH. El vínculo del señor Guillermo con la operación la fija él mismo al admitir que el señor Eulogio estaba relacionado con él a través del señor Luis Alberto -de hecho, emitió dos facturas al señor Eulogio por la venta de maquinaria- y al admitir que las terminales usadas para los contactos presuntamente efectuados por el señor Eulogio eran suyas y estaban a su disposición.

Que recibida la maquinaria por quien decía ser Eulogio -que aunque mantuvo el contacto vía whatasapp con Gerardo hasta el 30 de marzo de 2017, recibió el ultimo pedido el 20 de febrero de 2017-, iniciara el señor Guillermo una operación análoga con CH, a través del mismo comercial y por un importe muy superior -que tampoco se abonó-, permite sostener la tesis de que el señor Guillermo a partir de lo exitoso -a sus ilícitos fines- de la operación efectuada bajo la identidad supuesta de Eulogio, efectuó por cuenta suya una de idénticas características, pero mucho más lucrativa.

Se sostiene dicha versión, además, en la mendacidad acreditada de la versión exculpatoria del señor Guillermo. La suma de indicios antes ordenados revela:

2. que no existe rastro alguno de que desarrollara la actividad con el socio Luis Alberto -de cuya presencia en España entre enero y marzo de 2017 no hay rastro alguno y de quien su amigo y vecino Indalecio y su entonces novia Florinda no tenían noticia alguna -;

a) tampoco hay rastro alguno de la presencia en España en dichas fechas del señor Eulogio -no lo conocían sus allegados, la información obtenida le sitúa en dichas fechas fuera de España-;

b) no hay tampoco prueba alguna de que desarrollara en esas fechas actividad comercial o empresarial alguna -no consta que tuviera la nave en la que dijo desarrollar su actividad, de ella no tenían constancia ni su amigo Indalecio, ni su entonces novia, Florinda, no fue localizada en seguimientos policiales, no estaba dado de alta en ningún tipo de actividad económica-;

c) las facturas libradas para acreditar actividad comercial y la venta de maquinaria al señor Landelino se revelan mendaces, pues no hay prueba alguna de que la venta documentada en esas dos facturas se realizara y, además, una de ellas tiene la misma numeración que otra de fecha posterior, cuyo cliente e importe son distintos -factura esta que sí fue declarada fiscalmente, cosa que no sucedió con las dos facturas libradas contra el señor Eulogio-.

Por último, en sede de valoración de prueba, acreditado que CH hizo entrega de la maquinaria y de que su precio no fue abonado -este hecho no ha sido cuestionado-, cabe concluir que el encargo de venta se efectuó a sabiendas de que no iba a ser abonado, ocultando, obviamente, tan relevante circunstancia al comercial de CH quien, por el contrario, actuó en la creencia de que quien se identificaba como Eulogio y mantenía una relación fluida por vía telefónica, whatsapp y correo electrónico, era un cliente que iba a cumplir con su obligación de atender el pago. Y cabe alcanzar dicha conclusión, no sólo porque no se ha cuestionado el impago, sino porque la prueba practicada permite afirmar que el verdadero responsable de los hechos se ocultaba bajo una identidad falsa -lo que es indiciario de la ausencia de voluntad de cumplimiento de la obligación de pago-, consiguió que CH le hiciera entrega de toda la maquinaria antes de abonar cantidad alguna en concepto de precio y simuló -como revela la lectura de los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 14 a 16, tomo I- durante un tiempo tener una conducta propia de quien tiene interés en el mantenimiento de la relación -lo que es congruente con la conducta de quien pretende cumplir con sus obligaciones-, para a partir de un momento determinado, desaparecer, no dar noticia alguna, no responder a los mensajes. Esta sucesión de datos aportados por la prueba, en ausencia de explicación alternativa -que permitiera sostener racionalmente que el encargo de la maquinaria se hizo con intención de abonar su precio-, sólo se entiende si quien ideó el plan y lo materializó actuaba en todo momento con la intención de no pagar.

d) Los motivos alegados por el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados para cuestionar la versión incriminatoria.

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Como señala la doctrina -Igartua Salaverría-, para justificar una duda razonable, bastará formular una hipótesis alternativa (a la hipótesis que la acusación ha probado) dotada de una mínima verosimilitud por relación a lo que, según la experiencia común, se considera como normal o familiar, es decir: razonable (no valiendo, por tanto, una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias). Ahora bien, la hipótesis alternativa apta para generar una duda razonable respecto de la sostenibilidad de la hipótesis incriminatoria es aquélla que resulta verosímil contextualmente, es decir, atendiendo a la prueba practicada en el acto del juicio.

La STS 75/2022 de 27 de enero sostiene que "Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante".

Consideramos que la pluralidad indiciaria existente y la congruencia de todos los elementos indiciarios acreditados dentro de la versión incriminatoria, constituyen razones suficientes para afirmar la versión fáctica sostenida por la acusación, en tanto atribuye la comisión de los hechos a Guillermo. Apoya la conclusión, como dato adicional corroborador, el que la prueba practicada permite excluir la hipótesis defensiva ofrecida por el señor Guillermo.

En todo caso, debemos analizar si las objeciones alegadas por el Fiscal y la defensa son suficientes para cuestionar la sostenibilidad de la hipótesis acusatoria.

El Fiscal, en la vista oral, se remitió a los argumentos expuestos por escrito en su informe, fechado el 22 de marzo de 2021, emitido en apoyo de su petición de sobreseimiento provisional de las actuaciones. Señaló que no había constancia de que el teléfono usado para las comunicaciones que permitieron que la mercantil CH considerara que el interlocutor tenía la voluntad cierta de cumplir con las obligaciones derivadas de la relación comercial, hubiera sido utilizado por Guillermo. Señaló, también, que no había constancia de que las dos cuentas de correo electrónico utilizadas para dicho fin, estuvieran vinculadas con el señor Guillermo; indicó, por último, que el empleado que había hecho entrega de los dos pedidos había manifestado, en fase de instrucción, que si bien podría reconocer a quien los recogió si volvía a verle, no podía decir quién era por no recordar datos personales del mismo -fs. 177 y 178, tomo II-. Añadió que existían facturas de venta de maquinaria por parte del señor Guillermo al señor Eulogio, constaba que las terminales telefónicas empleadas con la tarjeta SIM asociada al número de teléfono utilizado para los intercambios de llamadas y mensajes que propiciaron la compra-venta, habían sido usadas con tarjetas SIM a nombres de personas diversas y ninguna de las citadas tarjetas -tampoco la del número empleado para contactar con el señor Gerardo, de CH-, estaba a nombre del señor Guillermo. Todo ese conjunto indiciario, a criterio del Ministerio Fiscal, resultaba insuficiente para dirigir la acusación contra el señor Guillermo o contra alguna otra de las personas investigadas.

La defensa de ambos acusados se adhirió a dichos argumentos.

Sin embargo, tales argumentos no sirven para cuestionar racionalmente la atribución efectuada al señor Guillermo. No es descartable que en los hechos pudiera haber participado alguna otra persona -a sabiendas o no, de la ilicitud de los hechos-. Sin embargo, el conjunto indiciario, plural, antes expuesto, no encuentra otra reconstrucción razonable. El acusado ha admitido vinculación con la persona que consta como cliente que habría efectuado el encargo de máquinas granizadoras servidas por CH a nombre del señor Eulogio; el acusado no ha rechazado que persona vinculada con él efectuara dichas compras. El acusado tenía a su disposición las terminales telefónicas utilizadas en el periodo de los hechos con la tarjeta SIM asociada al número empleado para mantener los contactos comerciales con el comercial de CH. El acusado ha ofrecido una versión alternativa de los hechos que se ha revelado falsa -como anteriormente se ha expuesto-. El acusado, coincidiendo en el tiempo con el momento en el que el cliente que compró maquinaria granizadora a CH a nombre de Eulogio había conseguido la maquinaria y había eludido encontrarse con el comercial de CH, contactó con el mismo comercial para iniciar a su propio nombre una relación comercial análoga -comprar a CH máquinas granizadoras- pero por un importe muy superior. En este contexto, la pregunta sería ¿quién distinto al señor Guillermo pudo cometer tales hechos?. Del titular de la línea telefónica usada para los contactos que condujeron al perfeccionamiento de la compra-venta, Pedro Miguel, no hay constancia alguna, siendo llamativo que el señor Guillermo -en cuyos teléfonos se empleó la tarjeta SIM a nombre del señor Pedro Miguel- nada pudiera decir al respecto. De la persona cuya identidad se utilizó en dicha relación comercial - Eulogio- no hay dato alguno que lo sitúe en España a la fecha de los hechos, cuando el teléfono empleado para los contactos con el comercial de CH llamaba desde España -fs. 146 a 184, tomo I-. Y como hemos reiterado, la versión exculpatoria -que la maquinaria comprada por Luis Alberto a CH fue vendida a Eulogio pero éste no la abonó o el señor Luis Alberto se fugó apropiándosela- se ha revelado falsa. Como, por lo reiteradamente apuntado, la operación por la que CH vendió a Eulogio fue antecedente muy próximo en el tiempo de la materializada y protagonizada por el señor Guillermo, que le permitió obtener un beneficio económico mucho mayor que el provocado por la primera operación -la que es objeto del presente juicio-, se aprecia una vinculación manifiesta entre ambas que, por todo lo expuesto, no existiendo versión alternativa que implique a terceras personas -o que explique los hechos sin la intervención del señor Guillermo-, conduce, necesariamente, a afirmar que el señor Guillermo cometió los hechos enjuiciados -por sí o con la colaboración de alguna tercera persona-: no podía desconocer lo que se hacía -puesto que se empleaban teléfonos suyos para operaciones que le sirvieron para las que luego ejecutó personalmente y la versión exculpatoria que ha ofrecido es falsa-; estaba en disposición de ser la persona que ejecutaba los hechos; ha aportado documentos destinados a dar una explicación exculpatoria de los hechos que se han revelado mendaces -las facturas de venta de Guillermo a Eulogio-; tales hechos sirvieron para que cometiera los posteriores; no ha ofrecido, pudiendo hacerlo si existiera, la vinculación de tercera persona con los hechos y una versión alternativa cierta.

3. La participación en los hechos de Indalecio.

En la vista oral quedó acreditado:

4. que el mismo era amigo y vecino de Guillermo;

a) que utilizó las terminales telefónicas de Guillermo empleadas con la tarjeta asociada al número empleado para la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, si bien los empleó con tarjetas asociadas a número diferentes - tarjeta SIM NUM012, activa el 9 de agosto de 2017 y tarjeta SIM NUM015, activada el 4 de abril de 2017-;

b) que era de la misma nacionalidad y población que Eulogio; ambos, según consta a los fs. 55 y 128 del tomo I, nacieron en la ciudad de Santa Cruz, Bolivia;

c) desde la línea de teléfono NUM015, a nombre de Indalecio, se mantuvo a finales de mayo de 2017 contacto con un teléfono que, finalmente, pudo ser identificado como perteneciente a Constancio. Aunque Indalecio negó haber mantenido tratos con éste, Constancio manifestó -en congruencia de con la información aportada por la operadora telefónica sobre tráfico de llamadas mantenidas desde la línea a nombre de Indalecio- que en mayo de 2017 mantuvo conversaciones con una persona que dijo llamarse Indalecio y hablar en nombre de una empresa llamada Granizados Mauro, de Hellín, que le pidió precios de repuestos de maquinaria de hostelería; como el señor Constancio le pidió pago por anticipado, la operación no se llegó a concretar.

Dichos elementos indiciarios permiten sostener que Indalecio, a pesar de lo manifestado en la vista oral - tanto por él como por Guillermo-, tuvieron algún tipo de relación o vínculo más allá de la mera relación de amistad y vecindad. Los contactos mantenidos con Constancio son atribuibles al señor Indalecio. Él no ha dado explicación de dichas conversaciones; y tampoco de cómo, si no fue él quien las mantuvo, un tercero pudo usar un teléfono que él admitió haber podido usar -admitió que Guillermo pudo haberle prestado en alguna ocasión alguna terminal telefónica- con una tarjeta SIM a su nombre, en llamadas vinculables con la actividad que entonces desarrollaba Guillermo -compra de máquinas granizadoras- y en las que el interlocutor que llamaba al señor Constancio se identificaba con su nombre - Indalecio- y decía hablar en nombre de una empresa o negocio que llevaba su apellido -Granizados Mauro-. Sin embargo, aunque dichos argumentos conducen a la conclusión de que Indalecio fue quien llamó al señor Constancio, ello no le vincula necesariamente con la ejecución de actos penalmente relevantes en los hechos enjuiciados.

Cierto es que dado que nació en la misma ciudad boliviana que Eulogio, no sería descartable que pudieran conocerse y que fuera Indalecio quien facilitara datos de Eulogio al señor Guillermo. Sin embargo, dicha hipótesis no viene apoyada en prueba adicional alguna. Y en todo caso, de ser así, no cabría descartar que la información se hubiera facilitado -la que pudiera tener Indalecio sobre Eulogio- sin que supiera que se pretendía utilizar en alguna actividad penalmente ilícita.

La vinculación de Indalecio con el señor Guillermo aparece, con la información aportada por la prueba practicada, en abril de 2017 -cuando activa la tarjeta telefónica asociada al número NUM015 que empleó en mayo para llamar al señor Constancio y que utilizó sirviéndose de una terminal telefónica del señor Guillermo-. Por lo tanto, en fechas posteriores a aquélla en que CH había hecho la segunda de las entregas de los pedidos de máquinas efectuadas a nombre de Eulogio -dicha segunda entrega tuvo lugar el 20 de febrero de 2017-. Consiguientemente, no se practicó en la vista oral prueba suficiente para vincular a Indalecio con los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 249.1º y 250.1.5º del Código Penal.

1. Delito de estafa.

La STS Sala II de 9.4.2003 señala que la doctrina jurisprudencial identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la L 8/1983 y el CP de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP de 1973 y el art. 248 del CP de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

En relación al elemento del engaño, las sentencias del TS de 23/4/1992, 23/1/1998 y 4/5/1999 entienden que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las SS 22/11/1986, 10/7/1995, 31/12/1996, 7/2/1997 y 4/5/1999, han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la STS 1855/2001, de 19 oct., recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones 1469/2000, de 29 Sep. y 1128/2000, de 26 Jun., insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

También se ha tratado por la jurisprudencia de deslindar el dolo penal y del civil, y trata de hacerlo del siguiente modo (aunque también se ha dicho por parte de la doctrina que realmente no hay diferencia):

1) El dolo civil, descrito en el artículo 1.269 del Código Civil, consiste, según su tenor literal, en el empleo de palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes induciendo al otro a celebrar un contrato que sin ellas no se hubiera celebrado. Debe concebirse ampliamente, pero sin mediar malicia o engaño, y es más bien una acechanza puesta al consentimiento de otra persona.

2) El dolo criminal, característico de la estafa, consiste en falsas aseveraciones, siendo su esencia el engaño, y caracterizado por una mayor entidad cualitativa. Se ha de concretar en cualquiera de las formas establecidas en el Código Penal. Cuando media un contrato, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir, apareciendo el contrato como una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno.

En este sentido, dice la STS de 28/3/2000: "El delito de estafa, paradigma de las defraudaciones, sigue la línea del Código anterior en su versión de 1983, haciendo del engaño el elemento esencial del mismo, definiéndolo el vigente artículo 248.1 como el cometido "por el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Como señala la sentencia de este Alto Tribunal de 27/1/1999 , consolidando la Jurisprudencia anterior, el engaño equivale a "maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero". Ello conlleva la ejecución de un plan preconcebido, el desarrollo de una trama cuya finalidad no es otra que producir error en el sujeto pasivo, constituyendo error y engaño dos elementos diferentes, pero interdependientes y en relación de causa a efecto, el engaño ha de ser bastante para provocar el error del sujeto pasivo. La suficiencia del engaño, que el legislador califica de "bastante", debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos, siendo trascendental su entidad para definir la clase de responsabilidad exigible. Junto a dicho elemento esencial, la Jurisprudencia exige la presencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto y el desapoderamiento patrimonial de un tercero como consecuencia del engaño productor del error del sujeto pasivo. La aplicación de lo anterior a las relaciones contractuales, criminalización del negocio jurídico civil, no es siempre fácil, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y Jurisprudencia se decantan por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento presente en las relaciones jurídicas civiles constituye supuesto de responsabilidad penal. Por ello la Jurisprudencia ha ido perfilando los elementos que deben concurrir en el contrato civil para considerar su criminalización en aras a la presencia de los elementos típicos ya señalados. En primer lugar, la simulación que consiste en aparentar un propósito serio de contratar cuando en realidad se trata de aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por la vía de la inferencia partiendo de la prueba indiciaria ( SSTS, entre otras muchas, 28/6/1983 , 27/199/1991 , 24/3/1992 y 27/1/1999 con cita de las anteriores). En segundo lugar, la simulación señalada (engaño), concurriendo aparentemente los elementos precisos que definen la existencia concreta de un contrato civil o mercantil, debe desencadenar error bastante o suficiente en la otra parte que, a su vez, es causa del desplazamiento patrimonial, pero en todo caso la provocación del mismo cronológicamente debe ser antecedente al otorgamiento del contrato, no sobrevenida, de forma que incida directamente en el consentimiento propio de aquél. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( SSTS 24/3/1992 , 13/5/1994 y la citada más arriba de 27/1/1999 )".

De la doctrina expuesta resulta que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, se halla inmersa dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo antijurídico civil, de tal forma que sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebase el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede cuestionarse la consumación del delito. Esto es así, porque la simple lesión contractual, si no va unida a otros elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, no tiene necesariamente que desembocar en el campo penal porque la Ley da medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios del puro orden civil, sobre todo si de supuestos dudosos se trata, en los que la frontera entre lo civil y lo penal aparece difusa.

En el presente caso, los hechos declarados probados contienen los elementos objetivos y subjetivos exigidos para la tipificación como delito de estafa. Se contrató la compra-venta de máquinas granizadoras de la manera propia, habitual, a través de un comercial de la vendedora. Nada había en la conducta de la persona que manifestó voluntad de compra y que gestionó la recepción de la mercancía que permitiera hacer pensar que el propósito manifestado no fuera cierto. Sin embargo, ocultaba, a sabiendas, que no iba a cumplir con la obligación que contraía. Su conducta se desarrolló con las características propias del comerciante dispuesto a cumplir con sus obligaciones, lo que permitió que los responsables de CH le vendieran la maquinaria en la creencia de que el comprador procedería al pago. Pago que el comprador consiguió que se pospusiera a fecha posterior a la recepción de la mercancía, momento a partir del cuál, aunque aparentó -a través de mensajes- su disposición a encontrarse con el comercial de CH para conocerse y gestionar lo relativo al pago de la mercancía, se limitó a retrasar el momento en el que desde CH pudieran ser conscientes del engaño sufrido.

Así, medió un engaño -la ocultación de la voluntad de incumplimiento de la obligación contractual de pagar el precio-, engaño que provocó un error en los responsables de la mercantil vendedora, que creyeron que quien se identificaba como Eulogio pagaría lo que compraba; error que provocó el desplazamiento patrimonial -la entrega de las máquinas en dos fechas distintas- momento a partir del que lo vendido dejó de estar bajo la posesión de la empresa vendedora y pasó a estar bajo disposición de la persona que se había identificado como Eulogio y que ha provocado también el perjuicio patrimonial a la vendedora CH, que vio defraudada su legítima expectativa de cobro. Perjuicio patrimonial que, a su vez, es la causa del beneficio ilícito obtenido por quien actuó bajo la identidad de Eulogio.

Es de aplicación el subtipo agravado del apartado 5º del art. 250.1, dado que el importe de lo defraudado supera los 50.000 euros.

La defensa de los acusados alegó que la mercantil vendedora había desarrollado una conducta manifiestamente imprudente, al aceptar la operación sin recabar garantía alguna sobre la solvencia y fiabilidad de la persona a la que admitieron vender maquinaria por importe de 75.443,50 euros.

La STS 121/21 de 11 de febrero señala: "El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.(...)

Por solo citar alguna, entre las más recientes, las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre , con cita de otras varias, analizan pormenorizadamente la cuestión y concluyen, como bien recoge la sentencia de instancia, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada

La afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño".

En el presente caso, cabe apreciar una cierta credulidad en la actitud del comercial de CH y de los responsables de la misma en tanto admitieron el desarrollo de la operación y, en particular, la entrega de ambos pedidos sin que mediara pago a cuenta ni aportación de información comercial del comprador que pudiera revelar que el mismo desarrollaba actividad comercial y, al menos, aparentaba capacidad financiera para hacer frente al pago de la mercancía.

Sin embargo, de lo manifestado en juicio por varios testigos - Jesús Carlos, Jose Manuel, Gerardo y Constancio-, se desprende que la actividad de venta de máquinas granizadoras es estacional, que las ventas se reanudan a principios de año, que son máquinas que se amortizan en menos de un año, que por ser CH la distribuidora de la única máquina en el mercado la relación con la clientela estaba basada en la confianza, fijándose las condiciones de pago en función de las sensaciones que el cliente le ofrecía al comercial. Así, no resultaría infrecuente operar del modo que se hizo en el presente caso. Dijo Gerardo que solicitó del cliente lo que habitualmente pedían: dni, nombre, correo electrónico... Cierto es que Jose Manuel, director comercial de CH, admitió que aunque se podían admitir pagos aplazados sin garantía, pudo existir en este caso un exceso de confianza por parte de Gerardo, toda vez que lo habitual cuando se trataba de clientes nuevos era que el comercial se reuniera con ellos para conocerlos. En el presente caso, como revelan los mensajes intercambiados por Whatsapp, el comercial intentó dichos encuentros con el cliente y diversas vicisitudes lo impidieron.

En definitiva, atendiendo a los parámetros jurisprudenciales antes señalados, lo que no se observa que el engaño fuera absolutamente burdo, ni que la conducta de CH vulnerara las más elementales reglas de prudencia o entraran en el terreno de la credulidad carente de fundamento alguno; no se aprecia que CH actuara con una actitud absolutamente negligente o descuidada. Su comercial tenía vías de contacto con el cliente, sus datos, una relación fluida a través de correo y mensajería electrónica y anuncios viables de encuentro con el comercial que, finalmente, no se dieron. En tales condiciones, la atribución de credibilidad al cliente y la confianza en que se comportaría conforme a la buena fe, no resultaba descabellada.

Por lo expuesto, no cabe sostener la ausencia de engaño bastante en la conducta analizada.

2. Delito de usurpación de estado civil.

La acusación particular sostuvo que los hechos eran, también, constitutivos de un delito de usurpación de estado civil del art. 401 del Código Penal.

Como recoge la SAP 260/2020 de 9 de junio de la AP de Madrid, Sección 17, la redacción que presenta el art. 401 es la misma que tenía el antiguo 470 (Código1973) que a su vez repite el texto del 485 del Código Penal de 1870. Pero la novedad más relevante es que sin alterar la configuración del tipo en el Código de 1995, cambia de título, y regulado antes dentro de los delitos "contra el estado civil " ahora se incluye dentro de la rúbrica de Falsedades (Titulo XV, Capit. IV, Libro II), lo que significa que el interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, falacia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de otra. En tal sentido, continúa diciendo la Sentencia, esta Sala (STS 1.6.2009 ) como la doctrina más caracterizada considera que el delito se comete tanto si se sustituye a una persona viva, como muerta. En tal sentido se dice "que la acción consiste en simular una identidad o una filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido". En la STS 1045/2011, de 14 de Octubre, se afirma que "el estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y calificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnes . La conducta típica gira en torno al verbo -usurpar. Hay que entenderlo como -quitar a uno lo que es suyo- o -arrogarse algo de otro-, en este caso el estado civil. En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6 , que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde. En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. El delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la suplantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado".

La Audiencia Provincial de Lleida en sentencia nº 406/2007 de 13 de diciembre en el mismo sentido " el tipo en cuestión, recogido en el artículo 401 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), señala que "El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años". Se trata por lo tanto de la utilización, manifestada en uso público, del estado civil que corresponde a otra persona, viva o fallecida, y su objeto incide, lógicamente, en el nombre y apellidos que por filiación corresponden a otra persona, consistiendo en usarlos como propios, de tal manera que las restantes personas puedan creer que son los nombres y apellidos que pertenecen realmente al usurpador. La conducta típica consiste en "usurpar", y por usurpar hemos de entender la acción de atribuirse algo que no es propio, o, como señala la STS de 15 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7708), "quitar a uno lo suyo, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es, fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen". Por estado civil ha de entenderse el conjunto de condiciones familiares que configuran la personalidad de un individuo y su usurpación es fingirse una persona para usar de sus derechos suplantando su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales con el ánimo de sustituirla, siendo, en definitiva, la falsedad aplicada a la persona ( STS 23 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2873) ). Se trata de un delito de simple actividad que no exige un resultado dañoso, y la conducta tipificada exige una cierta permanencia.

La jurisprudencia ha venido definiendo la conducta que constituye tal delito como "la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios... por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad" ( STS de 26 diciembre 2005 (RJ 2006, 1269) , en la que además se cita la de 26 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2378)). Por su parte la STS de 23 mayo 1986 (RJ 1986, 2873) establece que "no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su status familiar y social". Y la STS de 26 de marzo de 1991, resolviendo un supuesto en el que el procesado se identificó en una causa judicial con la filiación de su hermano con el propósito de eludir la acción de la justicia, filiación con la que resultó condenado, rechazó que tal conducta constituyera un delito de usurpación de estado civil, y si en cambio uno de uso público de nombre supuesto. Señala esta sentencia que el delito de usurpación de estado civil está constituido por la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de sus derechos; y que, por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro, ya que, como ha declarado la Jurisprudencia, es condición precisa que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones, recordando que según decía la STS de 23 de mayo de 1986 usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad, aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera, añadiendo que "no es bastante, para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la personalidad sustituida; constituye, pues, exigencia de este delito un elemento subjetivo del injusto -que no aparece en el tipo legal- el propósito de ejercitar derechos y acciones de la persona suplantada". Finalizaba resaltando que este delito planteaba el problema de marcar las líneas o rasgos distintivos frente al delito de uso público de nombre supuesto recogido en el artículo 322 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255) con el que tenía muchos puntos de contacto, declarando a este respecto, la STS de 15 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7708), que en el delito del artículo 322, el autor "se limita a enmascarar o disfrazar su propia identidad pero sin suplantar o atribuirse otra ajena, ni subrogarse, o intentarlo, en la posición jurídico-familiar de otra persona".

En el presente caso, el acusado no suplantó el estado civil del señor Eulogio, no se hizo pasar por él para poder beneficiarse de los elementos integrantes del estado civil del mismo, ni para ejercer sus derechos o acciones. De hecho, el señor Eulogio no resultaba nadie conocido para el comercial de CH, ni para persona alguna de CH, por lo que el acusado no se hizo pasar por el señor Eulogio, no se aprovechó de aspectos específicos asociados a su estado civil para beneficiarse mendazmente de ello en la ejecución de su proyecto criminal; se limitó a usar su identidad frente a terceros para ocultar la propia y consumar su acción defraudatoria de manera que pudiera impedir, sino dificultar, ser perseguido por ello o pudiera dificultar la ejecución del íntegro proyecto delictivo -manifestado y ejecutado a través de la estafa posterior por la que el señor Guillermo ya ha sido condenado en la sentencia 316/2021 de 25 de mayo dictada por la Sección 4ª de la AP de Valencia-. Por lo tanto, la utilización mendaz de la identidad de otro - Eulogio- formó parte del engaño destinado a consumar la estafa y a intentar garantizar intereses del autor -la impunidad, la posterior continuación en la ejecución del delito-, pero no reúne los elementos típicos del delito de usurpación de estado civil.

QUINTO.- Autoría.

Del delito de estafa resulta responsable en concepto de autor D. Guillermo, con arreglo al artículo 28 del Código Penal.

Como antes señalamos, la prueba practicada no permite atribuir a Indalecio ningún tipo de participación en los hechos enjuiciados. Por el contrario, sí que permiten afirmar que Guillermo fue quien bajo la identidad de Eulogio gestionó la compra de la maquinaria cuyo precio no pagó -ni pretendía pagar cuando contactó con CH-.

SEXTO.- Pena.

No se ha alegado la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni aparecen razones para apreciar alguna de oficio.

La acusación particular solicita la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión y una multa de nueve meses a razón de diez euros por cuota diaria.

Debemos tener en cuenta que, atendiendo a los hechos que fueron declarados probados en la sentencia 316/2021 de 25 de mayo de la Sección 4ª de la AP de Valencia y a los argumentos que se han ido exponiendo a lo largo de esta sentencia, los hechos objeto de dicha sentencia y los que declaramos probados en la presente, reúnen los requisitos propios de un delito continuado: coinciden autor, víctima y dinámica delictual, desarrollándose de manera continuada en el tiempo y facilitando la comisión de los hechos objeto de la presente la continuación en la dinámica delictiva consumada en los hechos que fueron objeto de aquélla sentencia -donde el señora Guillermo consiguió, mediante una dinámica delictual similar, sin necesidad de ocultar su identidad, que CH le vendiera máquinas granizadoras por importe de 420.321,33 euros-; las únicas diferencias relevantes entre unos y otros hechos es que en esta segunda fase de la ejecución del plan delictivo, el acusado no ocultó su nombre y, para ganarse la confianza de la vendedora, hizo pagos a cuenta por un importe total de 27.000 euros.

Existe entre unos y otros hechos los vínculos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la continuidad delictiva. Sin embargo, el enjuiciamiento separado de unos y otros hechos lo ha impedido. Desde la STS 500/2004 de 20de abril, la jurisprudencia ha venido dando la siguiente respuesta a este tipo de casos: "la solución debe venir por la imposición en la causa que se analiza, de la pena que corresponda a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento(...), con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre él las consecuencias adversas de una doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable. Esta solución se considera preferible a la solución del indulto que se propuso en la STS 751/99 de 11 de Mayo antes citada, y por otra parte no se trata de decisión ayuna de hecho precedente. Antes bien, puede citarse el art. 23-2 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al referirse a la nacionalidad del delincuente como criterio de atribución competencial en favor de los Tribunales españoles, se refiere a que si el español juzgado en el extranjero hubiese cumplido parte de la pena "...se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionadamente la que le corresponde..."". Esta solución ha sido acogida por la jurisprudencia, estando entre las sentencias más recientes la STS 524/19 de 30 de octubre -que detalla las diversas sentencias en las que el TS se ha decantado por la opción de limitar el máximo de pena imponible a la que hubiera sido posible imponer de haberse enjuiciado los hechos en un sólo procedimiento-. Una aún más reciente que menciona dicha jurisprudencia es la STS 630/2022 de 23 de junio.

Atendiendo a la cantidad defraudada en los hechos enjuiciados -75.443,50 euros- y a la dinámica delictual ejecutada por el acusado -que no se reveló, en estos hechos, especialmente elaborada ni, por tanto, peligrosa-, resulta razonable fijar como pena a imponer la de dos años de prisión; sumada a la impuesta en la sentencia 316/2021 de 25 de mayo de la Sección 4ª de la AP de Valencia, no supera el límite penológico de seis años de prisión fijado en el art. 250.1 del Código Penal ni, desde luego, el que resultaría de la aplicación del art. 74. La suma de penas constituye además una respuesta proporcionada al perjuicio económico causado y a la peligrosidad revelada por el acusado, examinada conjuntamente la totalidad de su actuación en los términos declarados probados en ambas sentencias.

La pena de prisión conlleva - art. 56.1.2º del Código Penal-, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, si bien consideramos razonables imponer, conforme a los parámetros de fijación de la pena de prisión, una pena de ocho meses, dado que en la sentencia de 25 de mayo de 2021 se le impuso una de nueve meses de duración no procede imponer una que supere los tres meses, puesto que sumadas ambas penas alcanzan la máxima imponible por el delito continuado que, al tratarse de un delito patrimonial, no puede sancionarse con pena superior al máximo típico -en este caso los doce meses de multa- salvo supuestos de notoria gravedad o perjuicio a una generalidad de personas -circunstancias no concurrentes en el presente caso ni aun tomando en consideración los hechos enjuiciados en la sentencia de 25 de mayo de 2021-.

Fijamos la cuota de multa en diez euros, por tratarse de una cuota próxima a la mínima legal, que jurisprudencialmente -v.gr. STS 146/2021 de 18 de febrero- se viene admitiendo para supuestos en los que no consta la capacidad económica del penado, pero en los que tampoco consta su indigencia o precariedad. En el presente caso, la información económica existente del señor Guillermo -fs. 262 a 271- revela que en los años 2017 y 2018 era titular de cuentas bancarias, estaba dado de alta en diversas actividades económicas, era dueño de un coche debidamente asegurado y con la ITV pasada y llevaba sin cobrar prestación por desempleo desde 2013, conjunto de datos que permiten sostener que disponía de ingresos suficientes para atender sus necesidades diarias y, por lo tanto, para atender una cuota como la solicitada por la acusación particular.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

Conforme a lo previsto en los art. 109, 110 y 116 del Código Penal, los criminalmente responsables del delito deben responder, igualmente, de las consecuencias civiles del mismo lo que, en el presente caso, exige que el mismo responda de la reparación del perjuicio económico causado, que es el importe de las máquinas granizadoras que compró a CH bajo la identidad de Eulogio y no abonó: 75.443,50 euros.

OCTAVO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal, así como los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tiene declarada la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). En el presente caso, concurren los elementos objetivos jurisprudencialmente señalados para incluir las costas de la acusación particular en la condena en costas del acusado condenado, puesto que dicha parte ha sido la que con la denuncia, la aportación de documentación relevante para la acreditación de los hechos y manteniendo en exclusiva el ejercicio de la acción penal, ha permitido dar la respuesta sancionadora procedente a los hechos delictivos cometidos por el señor Guillermo. Ahora bien, ello sólo respecto de una cuarta parte de las costas, puesto que el señor Guillermo es absuelto del delito de usurpación del estado civil y el otro acusado lo es por los dos delitos que le atribuía la acusación particular, por lo que tres tercios de las costas, incluidas en dicha proporción las costas de la acusación particular, deben ser declaradas de oficio.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,