Sentencia Penal 434/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 93/2021 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Como cuestión previa, por la defensa del SR. Rubio Fenollosa, se planteó que la mercantil UNIFY BUSINESS S.L. no había sido debidamente emplazada, al haberse entendido el emplazamiento con el SR. Edemiro y no con quien era la administradora, la Sra. Joaquina, por lo que no se había cumplimentado lo previsto en el art. 784.1 de la LECRim.

El Ministerio Fiscal informó que el SR. Edemiro en sus declaraciones reconoció que, aunque formalmente la administradora de la sociedad era su esposa, él era el administrador de hecho y consta que se emplazó a la mercantil firmando el emplazamiento el propio Sr. Edemiro, quien se presenta como administrador. Si bien no se opondría a lo solicitado por la parte.

La acusación particular informa en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, oponiéndose a lo interesado por la defensa por considerar que el emplazamiento en la persona del Sr. Edemiro cumplimenta debidamente el de la mercantil, siendo el administrador de hecho.

Ya se adelantó por la sala la resolución frente a la pretensión de la defensa, denegando la misma, por argumentos que deben reiterarse.

De la causa resulta que al folio 168 consta el emplazamiento a que hace referencia el art. 784 de la LECrim, que se entiende con D. Edemiro en su propio nombre y quien dice ser administrador de la mercantil Unify Business S.L.

Como consecuencia del emplazamiento, se dicta auto de 30-11-2020,-folio 171 Tomo II,- en el que se recoge expresamente que el Sr. Edemiro fue emplazado en su persona y como administrador de Unify Business SL, que se tiene por designado al letrado Juan Enrique Claramunt Martín, quien ya le asistió en las primeras declaraciones y se requiere al colegio de Procuradores para que designe profesional que le represente, resultado designado D. José Gil Aparicio.

Seguidamente, se dicta DIOR de 7-04-2021, folio 185 Tomo II, teniendo por designado al Procurador D. José Gil Aparicio, por el turno de oficio, en representación de Edemiro y Unify Business SL, que actuará bajo la dirección letrada del abogado don Juan Enrique Claramunt Martín. Se acuerda dar traslado de las actuaciones, las cuales quedan en este juzgado, a disposición del procurador don José Gil Aparicio que lo es del acusado Edemiro y de Unify Business SL, para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, presente escrito de defensa en el plazo de 10 días, frente a las acusaciones formuladas.

Ni el auto de 30-11-2020 ni la DIOR de 7-04-2021, que fueron debidamente notificadas, fueron recurridas. Ni en ningún momento anterior al acto del juicio se puso de manifiesto el defecto en el emplazamiento de la mercantil, frente a quien las acusaciones, realizaban petición de condena como responsable civil subsidiaria, escritos que se habían trasladado, debidamente, a las defensas.

Aunque formalmente conste, folio 33 Tomo II, que la administradora única de Unify Busines SL era Dña. Joaquina, el Sr. Edemiro ha actuado durante todo el procedimiento en nombre de la mercantil, llegando a contestar en el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal que " a la fecha de los hechos el administrador de la mercantil era él, su mujer constaba formalmente pero era él el administrador, tiene el 75% de las acciones de la sociedad, su mujer no sabe nada".

Por lo que debemos concluir, que la mercantil Unify a través del Sr. Edemiro ha tenido conocimiento del procedimiento, ha sido debidamente emplazada con notificación de las resoluciones judiciales y traslado de las acusaciones, se le ha tenido como asistida por el Letrado D. Juan Enrique Claramunt Martín y representada a través de la Procurador D. José Gil Aparicio, ha comparecido a juicio en la persona del Sr. Edemiro y ha podido ejercer su derecho de defensa sin que, en ningún momento, se le ha causado indefensión material.

Este es el sentido de la jurisprudencia que centra el defecto en el emplazamiento, en que se cause verdadera indefensión material. En la STS Nº 467/2018, de 15 de octubre, el Tribunal Supremo sienta doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria señalando que "Para que exista responsabilidad debe existir pretensión, debatirse en juicio y condena para estos extremos debe estar emplazado de modo que pueda ejercitar su derecho".

Y la STS 28-06-2013: Así pues, es claro que, ante la falta de emplazamiento del responsable civil subsidiario, no procedía entrar a dilucidar en la sentencia recurrida la posible responsabilidad del dueño del arma, ya que de hacerlo se le habría generado indefensión material y habría resultado nulo cualquier pronunciamiento que se hiciera contra él. Situación que también se produce ahora en el marco de la casación, donde ya no cabe, obviamente, entrar a examinar la posible responsabilidad de una persona a la que no se ha dado entrada en ningún momento en el proceso, según se desprende de la propia jurisprudencia de esta Sala sobre supuestos similares (SSTS 546/2006, de 4-5 ; y 630/2010, de 29-6 ).

Y es doctrina del TC, así en la STC, Constitucional sección 1 del 14 de diciembre de 2015 ( ROJ : STC 266/2015 Recurso: 5290/2014 , Ponente: RICARDO ENRIQUEZ SANCHO, estima el amparo por vulneración del art. 24 de la Constitución pues la demandante de amparo, había sido judicialmente requerida de desposesión, material y registral, del bien inscrito a su nombre en ejecución de un fallo judicial que declaró nulos asientos registrales vinculados a la finca de autos y que se dictó inaudita parte sin haber emplazado al tercero, generando con ello efectiva indefensión y donde se concluye:

Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones (por todas, STC 65/2007, de 27 de marzo , citada por la demandante) que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin indefensión encuentra una de sus manifestaciones en el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes en todo proceso judicial ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional "un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses" ( STC 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2, con remisión a otras anteriores). Corresponde así a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé esa necesaria contradicción con idénticas posibilidades de alegación y prueba; en definitiva, con efectivo ejercicio del derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del proceso ( SSTC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 , y 91/2000, de 30 de marzo , FJ 2). En relación con los procedimientos inaudita parte, expuso este Tribunal en la STC 181/2011, de 21 de noviembre , FJ 2, por remisión a las SSTC 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7 , y 62/2009, de 9 de marzo , FJ 4, que para que la indefensión alcance en estos casos la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado gravemente en el proceso el derecho de las partes a alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional. No basta con una vulneración meramente formal: "es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 3 , y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7).

Por lo expuesto debe concluirse, tal y como se ha explicado, que en el presente supuesto no se ha causado indefensión material pues la mercantil Unify Business SL ha sido debidamente emplazada, ha conocido las pretensiones que se deducen frente a ella y ha estado presente en el procedimiento en la persona del Sr. Edemiro, así como en el acto del juicio, constando debidamente asistida y representada.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados se ha realizado atendiendo al resultado arrojado por la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad siendo valorada conforme a las reglas de la sana crítica del art. 741 de la Lecrim.

Para que la prueba practicada en juicio sea apta para enervar la presunción de inocencia es preciso que se haya practicado en condiciones de validez, se haya obtenido de manera lícita y tenga contenido incriminatorio; es preciso, a su vez, que no existan razones que cuestionen la fiabilidad y verosimilitud de la prueba incriminatoria o que las aducidas por la defensa no puedan ser acogidas tras un examen imparcial de la prueba y conforme a las reglas de racionalidad y aptitud acreditativa.

1.- Relación mercantil de Edemiro con E. Tamarit Export S.A.

No ha resultado controvertido que la mercantil E. Tamarit Export S.A. se dedicaba a la compra de naranja y mandarina para su comercialización una vez limpiada y embolsada y que contactó con el SR. Edemiro, para que intermediara en la compra de fruta, en concreto naranja, de la zona de Andalucía para la empresa.

Así resulta de la declaración del Sr. Constancio, como Legal Representante de Tamarit Export, quien en el acto del juicio ha reconocido que Edemiro les compraba naranjas, era intermediario, primero con operaciones esporádicas aunque luego negociaron que se encargara de la zona de Andalucía. En el mismo sentido es la declaración del Sr. Edemiro.

Ambos señalan que, por parte de la empresa E. Tamarit Export, era el Sr. Jesús Ángel quien realizaba los contactos con el acusado pues era quien se encargaba de la zona de Andalucía. El Sr. Fenollosa ha manifestado que Jesús Ángel era su corredor de Sevilla y Córdoba, que iba al almacén todos los viernes, a él le entregaba toda la documentación: lo relativo a la recolección, fichas de compras, le entregaba adelantos, todo tipo de documentos y éste, los llevaba a la empresa.

También coinciden las partes en señalar que cuando el Sr. Jesús Ángel es despedido, quien le sustituye, es el Sr. Rafael.

No se ha cuestionado que el Sr. Edemiro actuaba como administrador de hecho de la mercantil Unify S.L; en su declaración en el acto del juicio, como también hizo en su declaración en instrucción, confirmó que su mujer constaba formalmente pero era él el administrador, que tenía el 75% de las acciones de la sociedad y que su mujer no sabía nada de la mercantil ni participaba en la gestión.

En cuanto al modo en que se desarrollaba la intermediación, ante la ausencia de documental al respecto, debemos acudir a las declaraciones del propio Sr. Edemiro y de los testigos.

De las mismas resulta, que la forma de financiar las operaciones de intermediación encomendadas al Sr. Constancio era con la entrega de pagarés, nominativos - a nombre de UNIFY BUSINESS SL- y a la orden.

El Sr. Constancio ha declarado que " Le entregaron pagarés para financiar las operaciones puesto que además de hacer la compra hacía la recolección, todos los gastos que implica la operación desde la compra hasta colocar la mercancía en el camión que eran por cuenta de él, de manera que, para las entregas a cuenta, pagos de jornales y demás se acordó el diseño de emitir pagarés que él descontaría y así financiaba las compras".

El Sr. Constancio ha explicado que cuando Jesús Ángel es despedido, a partir de ese momento la relación con el Sr. Edemiro la toma el Sr. Rafael, y es ahí cuando se formaliza una relación de manera continua y donde se instrumenta lo de los pagarés que se plasma en un documento. Que el tema de los pagarés se hace a partir de un momento no antes. Hasta ese momento al ser operaciones esporádicas vendía una finca de naranjos, se hacía entrega, se recolectaba y se le pagaba, no había un compromiso de colaboración, surge después un sistema, una colaboración de continuo, el SR. Edemiro iba a ser su representante en Sevilla-Córdoba.

Sin embargo, de la declaración del Sr. Rafael, quien confirma que sustituyó a Jesús Ángel cuando fue despedido, se desprende que la entrega de pagarés fue anterior a este momento pues ha manifestado que ya en el primer viaje se le encargó por la dirección de la empresa que reclamara la entrega de los pagarés al Sr. Edemiro y continúa que, cuando él sustituye al Sr. Jesús Ángel, la empresa Tamarit pagaba la compra de naranjas a través del SR. Edemiro pero no se hacía por pagarés, sino por transferencia, y con supervisión de pagos, y no se entregaban documentos de pago al Sr. Edemiro.

Es decir, que la entrega de pagarés para la financiación de las operaciones que debía hacer el Sr. Edemiro se hizo cuando estaba el Sr. Jesús Ángel y precisamente cesa cuando éste fue despedido y sustituido por el Sr. Rafael, momento en el que los pagos se hacen por transferencia y con supervisión.

La operativa con los pagarés la ha explicado el SR. Constancio señalando que eran cantidades a cuenta porque él debía realizar las compras, recolectaba y facturaba y a medida que se desarrollaba, ellos pagaban, a modo de ejemplo, si se hubiese hecho una cantidad de un millón de kilos a un precio de 0,50 o 0,55 céntimos por kilos supone 500.000 /550.000 euro en montante de la operación de los que ya se había entregado una cantidad a cuenta de esa operación, que se descontaría del importe total.

Añade que se cuantifica por kilos lo que se va generando y la cantidad entregada a cuenta a través de los pagarés queda como saldo a cuenta de la futura liquidación definitiva. Se va operando, se van comprando y recolectando naranjas, llega a los almacenes, pasado un tiempo se liquida, normalmente cada tres meses o por ahí, se van haciendo liquidaciones y del importe total de la cantidad de las operaciones, se irían liquidando los pagarés entregados a cuenta y descontados.

También ha señalado que al Sr. Edemiro se le dieron más pagarés, además de los cinco denunciados y que al SR. Edemiro se le decía que, en el caso de no utilizar los pagarés entregados, tenía que devolverlos, se firmó un documento en ese sentido.

Este modo de operar lo ha reconocido, en parte, el Sr. Edemiro. Es él quien señala marzo de 2017 como la fecha de comienzo de la colaboración declarando que en marzo de 2017 se le encarga comprar las naranjas, recolectarlas y mandarlas a Chilches, donde estaba el almacén de Tamarit.

También reconoce que se emitieron muchos pagarés, entre ellos, en mayo cuatro del Santander y en junio cuatro de Cajamar, en concreto ha señalado que, aunque no sabe exactamente la numeración, seguro que sí se le entregaron y mantiene que, con los pagarés, se compraron para la empresa E. Tamarit Export dos millones y medio de kilos de naranjas en esa temporada pues ese año solo compró para esa mercantil.

Ha explicado que " Tamarit le daba pagarés para comprar fruta en Andalucía y Portugal, los pagarés los mantenía hasta que hacía el trato, siempre hizo trato, hizo trato de dos millones y medio de kilos. Las fincas no le dejaban pagar con pagarés, habitualmente le tocaba negociar los pagarés porque Tamarit no era una buena referencia en Andalucía, con los pagarés o los endosaba o los descontaba, había gente que no admitía pagarés de Tamarit. Él tenía una línea de descuento en Cajamar, pero fue después sobre octubre/diciembre de 2017.

Que Ildefonso dueño de La Chacona y Fausto le permitieron endosar los pagarés, pero muchos otros no. Endosó al dueño de La Chacona, Ildefonso, 2 pagarés para pago de la fruta."

Y ha explicado que " habiendo más naranja, se suele adelantar el dinero y la diferencia es para otras naranjas o para señalar otra finca, también se pagaron adelantos de otras fincas para más adelante, y luego se cortaban con total normalidad, de hecho, tiene pendientes cosas con Fausto, cuentas pendientes de más extracciones.

Controlaba que los pagarés se correspondían con la fruta que ellos le entregaban para Tamarit porque estaba in situ, era el primero en llegar y el último en irse."

Por lo tanto, de las declaraciones resulta que ambas partes coinciden en explicar que los pagarés era la forma de financiar las operaciones que debía desarrollar el Sr. Edemiro para la empresa E. Tamarit Export S.A. considerados como anticipos a cuenta. El importe de los pagarés iba destinado a pagar tanto los kilos de naranja comprada, como a financiar otros gastos que pudiera tener el Sr. Edemiro puesto que, además de hacer la compra, hacía la recolección, y, en palabras del Sr. Constancio, corrían de su cuenta todos los gastos que implica la operación desde la compra hasta colocar la mercancía en el camión. También debía señalizar campos de naranjas entendido como reserva de cosechas futuras. Y se ha mencionado por el Sr. Roman, que se incluían las cantidades correspondientes a comisiones por la intermediación.

Como se ha explicado, fueron varios los pagarés que se le entregaron, no solo los cinco denunciados.

La única posibilidad para el Sr. Edemiro de realizar los pagarés era, bien endosándolos o bien descontándolos. Él mismo ha señalado que, como Unify Business SL no tuvo línea de descuento hasta octubre/diciembre de 2017, solo podía endosarlos, operación permitida por el librador pues eran pagarés emitidos a la orden.

No consta que por parte de la empresa Tamarit se pusiera alguna restricción a los endosos o condición a los mismos, por eso, no se entiende a qué se refieren las acusaciones cuando señalan que un pagaré del Banco de Santander (número NUM005) por importe de 25.000 euros y dos pagarés de Cajamar de 25.000 (número NUM009 y NUM010) se endosaron con conocimiento y consentimiento de E. Tamarit Export S.A., pues no se ha explicado cómo se manifestó dicho consentimiento.

Necesariamente el control del destino de los pagarés debía pasar por las liquidaciones periódicas de los gastos, a través de los documentos acreditativos de los pagos tales como facturas de kilos comprados, albaranes de entregas, facturas de transporte, facturas de gastos generados, liquidación de comisiones y cualquier otro, en tal sentido.

Sobre este punto, ningún documento se ha aportado. El Sr. Edemiro mantiene que toda la documentación la entregaba al Sr. Jesús Ángel que era su contacto con la empresa E. Tamarit Export; ha manifestado que normalmente los camiones los ponía Tamarit, pero dependía del trato, cada finca es distinta. Que los partes de trabajo, de recolección, se entregaban a Jesús Ángel, era el que estaba en Andalucía y todos los viernes se volvía a casa, hasta que Tamarit prescindió de Jesús Ángel. Toda la documentación llegaba a Tamarit Export, y las fichas de compra, pues cada camión llevaba su ticket de peso de báscula. Además, él llevaba una agenda donde apuntaba todo.

El hecho de que la documentación sobre la compra viajara con el camión, no ha sido negado por el Sr. Constancio quien ha señalado que el tema de gestión laboral, personal, y demás era de Rubio y su empresa, ellos compraban la fruta recolectada arriba del camión, el tráfico de la documentación en sí viaja con el camión y mercancía, cada camión llevaba partes de compra y se genera facturas cuando llega al almacén, el camión va a la báscula, se pesa y al de la báscula se le entrega la documentación. El pesaje de las fincas normalmente va a básculas públicas ellos siempre toman como referencia de peso real en sus básculas. Si había diferencia de peso se comunicaba y se habla y se ajusta.

Y el Sr. Rafael ha manifestado que el camión, la documentación sobre los trabajadores no, entregaba documentación del transporte, caja, peso, variedad y origen, se pesaba en la báscula de Tamarit (si la diferencia era inferior 200kilos entre origen se aceptaba si era superior se planteaba el peso de destino), en el almacén se entregaba en la recepción la documentación y se pasaba a oficinas y al circuito para pagar y control de la fruta. Que la documentación lleva los albaranes en que figura el campo, variedad, peso, nº de cajas y destino, nada más, eso estaba vinculado a un contrato de compra.

Por lo que era la empresa E. Tamarit Export quien tenía en su poder dicha documentación y quien hubiera podido aportarla. Tampoco consta que se haya practicado liquidación de cuentas con el Sr. Edemiro. El SR. Constancio dijo que creía que sí se hacían liquidaciones de cuentas cada tres meses y se hizo la liquidación final, cuando finalizó la relación, señalando que desapareció y por eso finalizó la relación al estar ilocalizable, y que contablemente harían la anotación correspondiente. Sin embargo, ha resultado probado, no solo por lo declarado por el propio acusado sino también a través del Sr. Rafael, que cuando se despidió al Sr. Jesús Ángel, no se envió a nadie más a Andalucía, siguió el SR. Edemiro, dos campañas más, siendo la persona de apoyo en Andalucía, por lo que toda la documentación relativa a la temporada 2017 debía constar en la mercantil.

2.- Prueba sobre los cinco pagarés denunciados.

En el desarrollo de la operativa entre las partes, en fecha de 24 de mayo de 2017 la mercantil E. Tamarit Export entregó al Sr. Edemiro, hecho que no ha negado, cuatro pagarés números NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 vencederos los días 24, 25, 26 y 27 de septiembre de 2017, por importe de 25.000 euros cada uno del Banco Santander emitidos a favor de la empresa Unify Business SL.

Tampoco ha negado haber recibido en fecha de 14 de junio de 2017 otros cuatro pagarés números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 vencederos los días 23, 25, 26 y 27 de septiembre de 2017 por importe de 25.000 euros cada uno, de la entidad Cajamar emitidos a favor de la empresa Unify Business SL.

Las acusaciones señalan que con el conocimiento y consentimiento de la mercantil E. Tamarit Export S.A. el acusado Edemiro compró naranja y mandarina y en pago de la fruta comprada a tercera empresa descontó el pagaré número NUM005 del Banco Santander por importe de 25.000 euros. Igualmente, con el conocimiento y consentimiento de la mercantil E. Tamarit Export SA el acusado Edemiro compró naranja y mandarina y en pago de la fruta comprada a tercera empresa descontó los pagarés NUM009 y NUM010 de Cajamar por importe de 25.000 euros cada uno.

El acusado ha señalado que se endosaron por la compra de la naranja de La Chacona.

Como ya se ha dicho, el acusado no negó haberlos recibido, aunque ha señalado en el acto del juicio, que no podía saber los números de los pagarés porque recibió muchos. No consta documentada la entrega de los pagarés, las fechas derivan de las propias afirmaciones de la acusación particular. La primera fecha 24-05-2017 es también la fecha de libramiento de los pagarés números NUM004, NUM005 (se endosó y no se tiene, no sea podido comprobar), NUM006, NUM007; sin embargo, el 14 de junio de 2017 es anterior a las fechas de libramiento de los pagarés de Cajamar, siendo el número NUM008 de fecha 15-06-2017 y el número NUM011 de fecha 19-06-2017, se infiere que las fechas de entrega de los pagarés son aproximadas.

Respecto a los cinco pagarés, la mercantil denunció en fecha de 9-08-2017 el extravío o apropiación de éstos, si bien dichos pagarés habían sido endosados por el Sr. Edemiro, en nombre de Unify, a la mercantil Indibex del Sr. Fausto, quien, a su vez, los descontó en la sucursal del Banco Santander de Orihuela.

A este respecto no deja ninguna duda la documental que obra en autos. Constan unidos los originales de los pagarés a los folios 239 y 240 (Tomo I)con un oficio del Banco Santander de la oficina de Orihuela, que recoge que los pagarés de Banco Santander SA con número NUM004, NUM006, NUM007 de la cuenta de E. Tamarit Export SA nº NUM012 con vencimientos 24, 26 y 27 de septiembre de 2017 respectivamente y de importe 25.000 euros cada uno de ellos se presentaron al descuento en nuestra oficina por parte de D. Fausto con NIF NUM002 apoderado unipersonal de la mercantil Indibex Agrícola SLU con CIF B54821335.

Los pagarés de CAJAMAR números NUM008, y NUM011 de la cuenta de E. Tamarit Export S.A. nº 30582176102710000042 de dicha entidad con vencimientos 23 y 27 de septiembre de 2017 respectivamente y de importe 25.000 euros cada uno de ellos se presentaron al descuento en nuestra oficina por parte de D. Fausto con NIF NUM002 apoderado unipersonal de la mercantil Indibex Agrícola SLU con CIF B54821335.

En los propios pagarés se pueden ver las fechas en que se presentaron y las fechas en que se denegaron los pagos, y del oficio de SANTANDER folios 58 a 70 (Tomo I) se puede extraer la fecha de descuento de los pagarés de Cajamar:

NUM004 presentado el día 25-09-2017 denegado el pago el 26-09-2017

NUM006 presentado el día 26-09-2017 denegado el pago el 27-09-2017

NUM007 presentado el día 27-09-2017 denegado el pago el 28-09-2017

NUM008 descontado (folio 70) el 3-07-2017 y consta denegado el pago el 27-09-2017

NUM011 descontado (folio 64) el 7-07-217 consta denegado el pago el 29-09-2017

Las acusaciones mantienen que el 14 de junio de 2017, cuando el Sr. Jesús Ángel entregó los cuatro pagarés de Cajamar al Sr. Edemiro, éste debía devolver los tres que no había podido endosar del Santander y que tenía en su poder. Y con posterioridad, a través del Sr. Rafael, también se le reclamó la devolución de los otros dos de Cajamar que no realizó. Que el Sr. Edemiro afirmó en todo momento que los había devuelto al Sr. Jesús Ángel, quien lo negó, resultando que habían sido endosados a la compañía Indibex Agrícola SL por medio de su administrador y socio único Sr. Fausto y descontados por el Banco Santander. Mantiene que no existió compra de fruta con Indibex por parte de E. Tamarit Export y que hubo acuerdo entre los acusados para apropiarse de los 125.000 euros de los pagarés y repartírselo.

La prueba practicada en el acto del juicio no ha sido suficiente para confirmar la tesis acusatoria. Tanto el Sr. Constancio como el Sr. Roman mantienen que es el propio Sr. Edemiro quien les comunica que no podía descontar los pagarés de Santander y que por eso se emitieron los de Cajamar. Estas negociaciones se hicieron por parte del Sr. Roman y se plasmaron en un documento.

La declaración del SR. Roman en el acto del juicio, no ha permitido esclarecer estos extremos. Ha señalado:

Recuerda que el Sr. Edemiro tenía deudas con ellos por anticipos para pagar naranjas, hacer negocios y señalizar naranja para ellos. Llega un momento que habla con ellos, en verano tuvieron una reunión, hizo un documento que redactó él, un reconocimiento de deudas y pedía más dinero, se transformó en tres pagarés de 25.000 euros de Santander, era un reconocimiento de pagos a cuenta que debía porque no había entrado la fruta y más dinero para compra de fruta.

Se le pregunta si cuando se le dan los pagarés se le dice que si no los utiliza debe devolverlos a Tamarit Export y contesta que se le dijo algo así, no recuerda el documento. Se le dan los tres de Santander, con el tiempo un pagaré lo hizo efectivo para gastos que tenía él pendiente y los otros dos, trasladó, no recuerda si directamente a él o a través de Rafael, director de producción y responsable de campo, que no los podía hacer efectivos en el banco Santander al no poderlos descontar y pedía que hiciera otros pagarés de otra entidad. La otra entidad con la que operaban era Cajamar y se hicieron dos nuevos de 25.000 euros para cambiarlos por uno del Santander.

No sabe qué pasó con los pagarés, no sabe cómo se mandaron, si a través de un transportista, había un intermediario que trabajaba para ellos el Sr. Jesús Ángel, eran padre e hijo, era el padre quien trabajaba por la zona, no sabe cómo llegaron al Sr. Edemiro, el hecho era que se los mandaban, pero él tenía que devolver los otros dos del Santander, no sabe si bajó Rafael o se mandó por transportista, pero los pagarés no volvieron.

Se le pregunta si en septiembre, cuando los pagarés vencieron, Tamarit se hizo cargo y contesta que al no llegar los pagarés dieron denuncia de robo o extravío y se hizo denuncia a los dos bancos. Santander reclamaba la deuda y Cajamar no recuerda, mientras él estuvo no reclamó nada, estuvo hasta hace 3 años.

Luego investigaron una gestión a través de Santander, que habían sido descontados por un tercero que no tenía nada que ver con Edemiro, pidió explicaciones. Un tercero los descontó, luego no estaban extraviados, alguien se lo había endosado.

Reitera que había tres pagarés, pero había un reconocimiento de deuda por pagos anticipados para gastos y para señalización de naranja que no había realizado, era una parte del primer pagaré, hasta 75.000 euros, era para pagos a cuenta, de estos dos pagarés los tuvieron que cambiar por dos de Cajamar porque no los podía descontar ,que su banco no los quería descontar, no los podía hacer efectivo, no podía hacer negocio y no podía señalizar naranja para comprar, mandaron los dos pagares, le hicieron firmar un documento de ampliación de la deuda, reconocimiento y que se cambiaban unos por otros, su sorpresa fue que esos pagarés no volvieron y presentaron denuncia por extravío o robo a los dos bancos no tenían ni naranja ni los pagarés. Santander les informó que habían sido descontados por una empresa.

Se rechazó el pago y no se pagó a Santander y a Cajamar cree que tampoco. Los pagarés son a la orden y por vía de regreso si no los paga nadie que lo ha descontado se los pueden reclamar a la mercantil.

Luego, durante dos campañas, siguieron trabajando con Rubio, era la única forma de que fuera pagando y de las comisiones ya pagadas y no comprada fruta, no se pagaron comisiones por la fruta que compraba, y se dedujeron de la deuda que les debía, no la liquidó, la deuda eran 5 pagarés de 25.000 euros, estos que se reclaman, no sabe cuánto pagó a lo mejor 20.000 euros.

Se le pide aclaración por la Sala sobre los conceptos por los que se emiten los pagarés señala que el reconocimiento era por deudas de Francisco que debía a la empresa, se le entregan 3 pagarés de Banco Santander una parte de deudas pendientes, para echar una mano de futuras comisiones a cobrar y otra para hace pagos a cuenta por fruta.

Se le pide que aclare los conceptos, explica que les debía dinero de anticipos para fruta y toda la fruta no entraba, se le anticipa gastos de locomoción, para dormir y señalización de fruta. Del primer pagaré una parte es el reconocimiento de deuda y el resto y los otros dos para comprar fruta. Él dijo que había hecho efectivo de uno, pero los otros dos, su banco no los descontaba.

El señor andaba corto de dinero, y tenía deudas, le llegó a él y realizó el documento, tres pagarés, parte del pagaré era para ayudarle a él, a que cumpliera con compromisos de pagos y parte de gastos, el resto para señalizar.

La explicación ofrecida por el Sr. Roman no resulta clara, no se compadece con los hechos que sí resultan probados, ni explica el libramiento de los pagarés de forma razonable y lógica. Habla de unos pagarés de Santander fijando que fueron 3, cuando ha quedado probado que se le entregan cuatro. Desde el principio dice que, del primer pagaré, una parte es por un reconocimiento de deuda del Sr. Edemiro con la empresa, porque se le habían adelantado gastos suyos-anticipos de gastos- y de naranja señalizada que no había finalmente comprado, -anticipos de fruta- y el resto del pagaré y los otros dos, serían para comprar y señalizar naranja. Dice que de estos tres solo pudo realizar uno restando dos, como su banco no los descontaba, para ayudarle, le mandaron dos pagarés de Cajamar (manifiesta 2 o3, cuando se le entregan cuatro). Mantiene que firmaron un documento donde se hacía una ampliación del reconocimiento de deuda y se comprometía a devolver los pagarés de Santander. Reconoce que no sabe cómo se mandan los pagarés, ni aclara fechas de entrega de éstos.

De lo declarado resulta que la idea que subyace en la entrega de los pagarés es el concepto genérico de pago anticipado, bien para gastos, bien para compras de frutas o señalizaciones de frutas, no siendo coherente que, según lo expresado, sea el acreedor, quien emita pagarés al deudor, por un reconocimiento de deuda de éste.

El documento al que se refiere, donde se recogía la entrega de pagarés y los conceptos a que respondía, al que también se refiere el Sr. Constancio, no consta en autos. Al preguntarle al Sr. Constancio por la ausencia de dicho documento, señala que puede ser que, con el cambio de abogado, al jubilarse el primero, se haya extraviado.

En cuanto al contenido de dicho documento, tampoco puede extraerse de la declaración del Sr. Constancio pues es testigo de referencia, afirmando que es el SR. Roman quien trató este tema con Edemiro.

La versión acusatoria pierde fuerza al no aportarse el documento al que se refieren el Sr. Constancio y el Sr. Roman que sirve de sustento a sus propias declaraciones pues, solo con lo declarado, no puede determinarse ni la fecha del acuerdo, ni el contenido de éste en lo referente a los conceptos por los que se emiten los pagarés, por lo que no puede confirmarse que se libraran unos en sustitución de otros y con la obligación de devolver los no negociados.

La declaración del Sr. Rafael lo único que confirma es que le reclamó los pagarés al Sr. Edemiro, sin más explicaciones. Dice que s e le encargó por la dirección de la empresa que reclamara la entrega de los pagarés al Sr. Edemiro, iba acompañado por la hija del gerente, le pidieron los pagarés, la empresa dijo que había que recuperarlos. ... que era la primera vez que iba. Iba a ver fruta y se le encomendó, le dijeron que hablara con Paco que se los diera, se los pidió y él dijo que se los había entregado al Sr. Jesús Ángel, mediante un transporte a la sede de la empresa.

No le explicaron por qué se le tenía que reclamar.

Habló con el SR. Edemiro, le dijo que ya se los había entregado al Sr. Jesús Ángel, estaba Mariana. El Sr. Jesús Ángel aún estaba activo en la zona de Andalucía. No habló con él, no estaba en su lugar de trabajo, ellos estaban comprando fruta y el Sr. Jesús Ángel de camino a Valencia, cuando debía estar haciendo el trabajo que le mandaron a él, ese fin de semana fue despedido.

Se le lee su declaración en instrucción que consta al folio 218 TOMO I dijo que del 22 al 24 de junio fue cuando fue a Andalucía, en ese momento le dijo que no los tenía, luego le comunicó que los había entregado a Jesús Ángel.

Por otro lado, la versión mantenida por el Sr. Edemiro, también genera dudas. Afirma que los 5 pagarés objeto del procedimiento los endosa a Indibex Agrícolas SL, le compró una finca, y que esas naranjas fueron entregadas a la mercantil E. Tamarit Export, que se le entregaron dos millones y medio de kilos de naranjas en esa campaña, estuvo un año comprando naranjas solo para ellos. Él compra la finca a Indibex y paga con los pagarés, para poder empezar a recolectar la naranja. Compra la finca a Indibex y entrega los pagarés a Fausto por el valor de la fruta, los iba realizando en su línea de descuento según él iba recolectando la finca.

Se le pide que aclare cuando en su declaración en instrucción, folio 181 Tomo I, dijo que 4 pagarés los devolvió a Jesús Ángel, cuáles eran, contestando que todos los viernes le daba a Jesús Ángel todo y recuerda devolverle un pagaré, uno el de la naranja late, los demás no recuerda, se lo daba todo, recolección, fichas de compras, le entregaba adelantos....

Al confirmar, él mismo, que los cinco pagarés objeto del procedimiento se endosaron a Indibex señala que dijo que se los dio a Jesús Ángel porque le daba todo.

También ha confirmado que por l os cinco pagarés de Tamarit que endosó a Indibex, sí hubo recolección de naranjas para Tamarit, todos los documentos los tiene Tamarit, no tiene las facturas ni de estas ni de los dos millones y medio de kilos que recolectó.

Añade que negoció todos los pagarés, q ue Tamarit le daba pagarés para comprar fruta en Andalucía y Portugal, los pagarés los mantenía hasta que hacía el trato, siempre hizo trato, hizo trato de dos millones y medio de kilos.

Se le pide que aclare por qué en su declaración en instrucción, dijo que era él quien compraba naranja a Florencio, que no eran del grupo Tamarit, ha contestado que Florencio tiene una finca que no es propiedad de él pero sí la naranja, él le compraba la naranja, y le pagaba con los pagarés, Fausto habla con su banco le dice que puede negociarlos, y recoge la naranja. Falló que pactaron más kilos de los que finalmente salieron, entregó los pagarés pensando que saldrían 225.000 kilos pero luego salieron 150.000 kilos y un pico, si hubiera tenido más ojo no le hubiera entregado los cinco pagarés, le entregó los cinco con esa previsión. La falta de fruta la compensaron por otro sitio.

Preguntado sobre el precio del transporte si iba incluido en la compra contesta que no, dependiendo de la finca, normalmente los camiones los ponía Tamarit, pero dependía del trato cada finca es distinta. Los partes de trabajo, de recolección se entregaban a Jesús Ángel, era el que estaba en Andalucía y todos los viernes se volvía a casa, hasta que Constancio prescindo de Jesús Ángel, unos meses después y entonces fue Rafael quien bajaba a Sevilla a ver las fincas y comprar con él a las fincas. Toda la documentación llegaba a Tamarit Export fichas de compra, cada camión llevaba su ticket de peso de báscula, y él llevaba una agenda donde apuntaba todo.

Después de la compra de INdibex siguió comprando fruta, dejó de comprar fruta cuando se acabó la campaña, dura desde agosto 2017 hasta agosto de 2018, se le entregaron más pagarés.

Que los pagarés que endosó a Constancio eran de 125.000 euros importe final de las naranjas 75.000 euros, siguieron entrando naranja no de esa finca de otras todas compras para Constancio, fue una operación real en 2017, la finca existía el dueño Luis Andrés que tenía un encargado.

Aclara al Fiscal que cuando en su declaración en instrucción dice que compra naranja y no era para el grupo Tamarit. No está de acuerdo con la redacción, fue por videoconferencia y fue un desastre. Ese año solo trabajó para Tamarit, la respuesta no la entiende. Era él quien le compraba a Fausto. Habiendo más naranja, se suele hacer adelantar el dinero y la diferencia es para otras naranjas o para señalar otra finca., cuando tenía alguna finca que iba entrando, también se pagaron adelantos de otras fincas para más adelante, porque los agricultores no querían pagarés y luego se cortaban con total normalidad, de hecho, tiene pendientes cosas con Fausto, cuentas pendientes de más extracciones.

Finalmente, cuando se le pregunta cómo controlaba que los pagarés se correspondían con la fruta que ellos le entregaban para Constancio, estaba in situ, era el primero en llegar y el ultimo en irse.

De su declaración resulta que reconoce que tenía dificultades para realizar los pagarés, porque debía endosarlos, él no contaba con línea de descuento en ese momento, y los agricultores, como regla general, no aceptaban pagarés, aunque afirma que realizó todos los pagarés y que solo devolvió uno a Jesús Ángel, diferente a los referidos en la denuncia. No ha reconocido la reunión con el Sr. Roman, ni la firma de documento alguno, ni que se le entregaran los pagarés de Cajamar en sustitución de los de Santander. Lo que mantiene es que negociaba muchos pagarés, que recibió los pagarés, 4 pagarés de Santander, al parecer el 24 de mayo de 2017 y, al parecer, el 14 de junio de 2017 los otros 4 pagarés de Cajamar dentro de la operativa normal de la empresa, es decir, para hacer frente a los gastos derivados de su labor de intermediación, como anticipos para las distintas operaciones de compra de naranja para la empresa E. Tamarit Export a nombre de Unify en la persona del acusado SR. Edemiro.

Indirectamente ha reconocido que el Sr. Rafael le reclamó la entrega de unos pagarés, aunque no identifica los mismos, que dijo que los había entregado al Sr. Jesús Ángel porque le entregaba todo y que la explicación que hizo en su declaración de instrucción, por videoconferencia, incurre en muchos errores involuntarios, pues tiene claro que endosó los pagarés a Indibex y compró naranja para E. Tamarit Export, tanto de esa finca inicial de Indibex como de otras posteriores, entregando los documentos acreditativos al Sr. Jesús Ángel. Afirma que no tiene ninguna documental, ni de esta operación, ni de ninguna otra porque todo se entregaba al Sr. Jesús Ángel quien debía entregarlo en la empresa.

Aunque la versión del acusado ofrece dudas, lo cierto es que la prueba practicada en el acto del juicio no tiene suficiente fuerza incriminatoria para fundamentar una condena. No se ha acreditado que los pagarés de Cajamar se emitieran para sustituir los de Banco Santander, pues de ser así se debía haber hecho en unidad de acto, no entregar los de Cajamar si no se devolvían los de Banco Santander en el momento. Para la empresa, la entrega de pagarés suponía pagos anticipados para satisfacer diferentes conceptos algunos futuros, por lo que se debía haber documentado. Además, eran pagarés emitidos a la orden, y, por tanto, con la posibilidad de endosarlos hasta la fecha de vencimiento.

Aunque la declaración del Sr. Rafael es fiable, pues no se ha puesto de manifiesto tacha alguna que haga dudar de su credibilidad, ni móvil espurio que pudiera presidir la misma, y aunque se entienda que le reclamó la entrega de los cinco pagarés, no resulta acreditada que se hiciera llegar al Sr. Edemiro la obligación de devolver los pagarés no negociados, nada consta por escrito, y según el tenor de los propios pagarés, mientras no llega el vencimiento, son negociables. Tampoco consta claramente la voluntad de la empresa denunciante pues, primero podía no haber entregado los pagarés de Cajamar hasta obtener la devolución de los de Santander, y segundo, si se le requirió la devolución, como señala el SR. Rafael y no se devolvieron, hubiera podido cesar la relación con el Sr Edemiro sin embargo continuó una temporada más hasta julio de 2018, según su propia declaración.

Por lo que cuando el SR. Edemiro, afirma que endosó los 5 pagarés objeto de la denuncia en el ejercicio de su labor encomendada de compra de naranja, resulta razonable.

Se plantea también por la acusación que no se recibió naranja correlativa a los cinco pagarés y que no tuvo relación comercial alguna con Indibex.

La prueba válida es la practicada en el acto del juicio, la explicación ofrecida por el Sr. Edemiro, en sede de juicio oral, dista mucho de la que dio en sede de instrucción, y que consta documentada a los folios 180 a 184 del Tomo I. Preguntado en el acto del juicio por estas contradicciones el SR. Edemiro apuntó a que se habían producido defectos en la transcripción, pues se hizo por videoconferencia, como consta documentado, y afirma que la calidad de la comunicación no fue buena no entendiendo las preguntas. Es cierto que estaba presente el abogado de la defensa y no hizo ninguna protesta al efecto, pero también es verdad que algunas respuestas carecen de sentido, así se refleja que contestó que no le compraba naranja al Sr. Fausto, sino que era al contrario y que era Fausto quien le pagaba a él, o cuando refleja que la naranja no era para la empresa Tamarit.

En cualquier caso, declarando en el juicio y sometido a interrogatorio cruzado por las partes, ha aclarado su declaración. De la misma resulta que la dinámica que explica el SR. Edemiro, coincide con la que venía realizando en su labor de intermediación para E. Tamarit Export S.A.

Los pagarés fueron endosados, es cierto que no consta la fecha del endoso. D. Fausto dijo que cree que se le dieron en junio; de los del Banco Santander tampoco consta la fecha del descuento; de los de Cajamar consta que se descontaron el 3 y 7 de julio de 2017. El Sr. Rafael señaló que su visita a Sevilla cuando reclamó la devolución fueron los días 22, 23 y 24 de junio de 2017 las fechas referidas tampoco nos permiten concluir de forma certera que el endoso se produjera antes o después de la visita del SR. Rafael.

El Sr. Edemiro ha explicado que endosó los pagarés para poder empezar a recolectar, que hubo un problema con el cálculo de las naranjas del campo que compró a Indibex. Esta empresa era propietaria de las naranjas, no de la finca, entregó los pagarés pensando que saldrían 225.000 kilos pero luego salieron 150.000 kilos y un pico, si hubiera tenido más ojo no le hubiera entregado los cinco pagarés, le entregó los cinco con esa previsión, y luego le entregó más naranja de otros campos.

En este mismo sentido ha sido la declaración de Fausto, Administrador de Indibex agrícola SL, quien reconoce que Edemiro le endosó 5 pagarés, que sabía que eran de Tamarit porque lo ponía en el pagaré. Que Aportó facturas con Edemiro por 75.000 euros, con esa empresa Tamarit, y luego hubo con otras empresas que también eran suyas. Que incluso queda algún pico por resolver.

El SR. Fausto ha presentado diferente documental justificativa de la venta de naranjas:

Al Folio 263 del Tomo I se unió una factura de fecha 22-06-2017 por 25.000 euros especificando la cantidad de 53.419 kilos de naranja valenciana.

Al Folio 276 del TOMO I se unió una factura de fecha 1-07-2017 por 50.000 euros de naranja valenciana sin especificar kilos.

En el Modelo 347 de declaraciones de operaciones con terceros, aparece al folio 5 de la declaración, correspondiendo el 268 del Tomo I de las actuaciones, como Declarado 3 la mercantil UniFy Business SL asociado con clave de operación B, donde se recoge una declaración, en el trimestre 2, de la cantidad de 25.000 euros y en el trimestre 3, de la cantidad de 50.000 euros.

Al folio 12 del documento, correspondiendo el folio 275 del Tomo I de las actuaciones aparece como Declarado 2 la mercantil UniFy Business SL con clave de operación A declarándose en el trimestre 1 la cantidad de 64.939,89 euros y en el trimestre 2 la cantidad de 15.000 euros.

Señala la acusación particular que no hay correlación entre las operaciones recogidas la anterior documental y las ventas de naranjas que refieren los acusados. Sin embargo, según información de la Agencia Tributaria, la clave A corresponde a adquisiciones de bienes o servicios, es decir compras o gastos del declarante y clave B, corresponde a entregas y prestaciones de servicios, es decir, ventas del declarante, existiendo correlación con las operaciones recogidas con la clave B.

Además se aporta el Libro de facturas, unido al folio 9 del TOMO II, donde están anotadas las dos facturas.

Con esta documental Fausto ha acreditado la venta a Unify de naranjas por importe de 75.000 euros.

La documental correlativa a los albaranes de entrega de los kilos de naranja, transporte y recepción y pesaje en los almacenes de E. Tamarit Export según manifestaciones de Constancio, Rafael y el acusado Edemiro o bien se entregaban a Jesús Ángel o bien se transportaban con los camiones hasta llegar al almacén de E. Tamarit Export.

Plantea la acusación que no se ha acreditado la compra-venta de más naranja entre los coacusados, ni se han identificado las empresas del SR. Fausto que completaron los kilos de naranja en los 50.000 euros restantes. Sin embargo, como señala el Sr. Edemiro, él no tiene ninguna justificación documental de ninguno de los kilos que compró para E. Tamarit, que compró más de dos millones y medio de kilos en la temporada, que compró solo para esa empresa y que continuó trabajando una temporada más.

3.- Análisis del tipo penal:

Se califican los hechos como delito de apropiación indebida del 252 del CP en relación con los arts, 249 y 250.5 del CP y la acusación particular con el 250.2 y 5 del CP.

El Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-05-2020, nº 185/2020 analiza en profundidad el delito de apropiación indebida y refiere "...Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ).

Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP vigente a la fecha de los hechos (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. (...).

Y la reciente STS 27-06-2022:

"esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. 2) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del antiguo artículo art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir. 3) un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro. 4) ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble (dinero) que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SSTS 8/2008, de 24 de enero , 513/2007 , de 19 de junio. 279/2007 , de 11 de abril y 1274/2000, de 10 de julio , entre otras muchas).

Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño. Todos estos componentes del tipo delictivo se dan cita en la conducta del acusado, incluido el ánimo de lucro de cuya concurrencia parece disentir el recurrente.

El delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP (en el momento de los hechos) comprende dos etapas bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

La doctrina jurisprudencial hace también especial hincapié en la necesidad de que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado. Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio , para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio .

No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ).

La apropiación indebida, según plantea la acusación, se basa en dos conductas, la no devolución de los pagarés no negociados, respecto del SR. Edemiro y el no haberlos destinado a la compra de naranjas, en este caso respecto de los dos acusados.

En cuanto a la primera conducta, debería haber quedado acreditado más allá de toda duda razonable el momento en que el SR. Edemiro debía haber devuelto los pagarés a la empresa, pues, en la dinámica que se ha explicado, de la intermediación el Sr. Edemiro recibió pagarés de la mercantil para negociarlos y destinarlos no solo a la compra de naranjas sino a la recolección, pagos del propio acusado, y señalizaciones de naranjas. Es decir, eran anticipos. Y se podían negociar hasta el vencimiento que era en septiembre de 2017.

Como se ha explicado no ha resultado probado que se emitieran los pagarés de Cajamar para sustituir los de Banco Santander, ni que se pactara que los pagarés no negociados se tuvieran que devolver-al menos si no había llegado la fecha de vencimiento-, no se ha aportado el documento que lo contempla y que la acusación señala que firmó el acusado; solo consta que el Sr. Rafael en fecha de 22, 23 y 24 de junio le pidió la devolución de los cinco pagarés, sin que se hayan aclarado los términos de ese requerimiento, obligaciones para el acusado ni consecuencias de la no devolución.

No puede extraerse de esta afirmación que esta petición de devolución integre los elementos del delito de apropiación indebida.

En cuanto a la segunda conducta, ciertamente se ha acreditado que los cinco pagarés fueron endosados a Indibex a través de Fausto, que Indibex los descontó en su línea de descuento en la sucursal de Orihuela de Banco Santander.

Se ha acreditado que con Indibex se vendieron a Edemiro naranjas por importe de 75.000 euros.

Afirman ambos acusados que se vendieron más naranjas a través de otras empresas de Fausto, nada se justifica. Además, la mercantil E. Tamarit Export no aporta ninguna documental, ni liquidaciones trimestrales de las operaciones realizadas por el SR. Edemiro, - siendo que el Sr. Constancio declaró que se hacían, - ni aporta liquidación de cuando finalizó su trabajo. El Sr. Edemiro afirma que él no posee dicho documental: ni facturas, ni albaranes, ni documentos de transporte.

No se ha acreditado de ninguna forma que los dos acusados actuaran de consuno con ánimo de perjudicar a la mercantil denunciante ni que se causara un perjuicio para la parte denunciante, la empresa E. Tamarit Export S.A. emisora de los pagarés, ni un beneficio para los acusados.

Más allá de la relación comercial entre los acusados no se ha probado ni una coautoría ni una cooperación necesaria, incluso el SR. Ildefonso señala que todavía tiene cuestiones pendientes con Edemiro ante el impago de los pagarés descontados; ciertamente el Sr. Fausto aparece más como perjudicado, descontó los pagarés en su línea de descuento lo que implica que el banco adelantó, salvo buen fin, su importe cobrando la comisión correspondiente y llegado el vencimiento, al no poder realizarse por la denuncia de extravío o robo, el banco reintegra el importe adelantado manifestando, que los debe en el Baco Santander.

No se ha afirmado, ni probado, el beneficio que ha podido obtener el Sr. Edemiro.

Tampoco ha resultado acreditado perjuicio alguno para la mercantil E. Tamarit pues, como ha señalado Enrique Tamarit Cajamar se hizo cargo del importe de los pagarés y Banco Santander tampoco se pagaron por la empresa. El perjuicio lo ha fijado el Sr. Constancio en la no renovación de unos riesgos bancarios con Santander pólizas que vencían a finales de septiembre que estaba todo negociado para renovar pero el Banco les imponía unas condiciones para la renovación, como consecuencia del impago de los pagarés, que no quisieron aceptar- un préstamo para que lo firmasen para cancelar por su cuenta los pagarés descontados- que no aceptaron y cancelaron los riesgos, causándoles quebranto de más de un millón de euros de daños y perjuicios. Nada se ha acreditado documentalmente.

La STS num. 1024/2021, de 03 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1026/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1026 ) dispuso que

" Por otra parte, como ha señalado esta Sala (vid. STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022 ):"Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal, la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene, sino que deben mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

..."

En definitiva, del análisis de las pruebas practicadas en el plenario, el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción suficiente en el que fundar la condena de los acusados, por lo que procede su absolución en virtud del principio in dubio pro reo, el cual cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. En el bien entendido y conforme a constante jurisprudencia que el in dubio pro reo constituye un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

TERCERO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabra efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,