Sentencia Penal 532/2022 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 2, Rec. 105/2022 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO.- La tesis de las acusaciones es que el acusado, por si mismo o con la ayuda de un tercero no identificado, manipuló el cuentakilómetros del turismo Mercedez Benz que había adquirido previamente en Bélgica, lo ofreció en venta y anunció el kilometraje resultante de la modificación -sensíblemente inferior al real- y, de ese modo, consiguió captar el interés del señor Mariano. Este lo habría adquirido en la creencia errónea de que compraba un vehículo con los kilómetros anunciados y, tiempo después, habría sabido, al llevar el coche a un concesionario oficial de la Mercedes Benz, que el vehículo había pasado una revisión en Bélgica, anterior a la fecha de la compra-venta, con un kilometraje sensíblemente superior a aquél con el que -una vez manipulado el cuentakilómetros- se le había vendido. Este dato se habría visto corroborado cuando tiempo después se supo que el kilometraje del turismo, al pasar la ITV, una vez en España, para poder ser matriculado y poco antes de la venta, era de 170.425 kilómetros.

La tesis de la defensa es que no hay prueba de que el acusado manipulara el cuentakilómetros del coche.

Sin embargo, la prueba practicada ofrece una serie de hechos que cabe dar por acreditados y que sólo encuentran una explicación lógica en la versión incriminatoria.

1. Consta acreditado que el turismo, a fecha 10 de marzo de 2016, pasó una revisión en un concesionario de la Mercedes Benz y que en dicho momento se hizo constar que el coche tenía 142.701 km. Consta este dato en el informe aportado al f. 5 de las actuaciones; consta que dicho informe es del mismo coche que el acusado vendió al señor Mariano porque coincide el número de bastidor de aquél con el del coche vendido por el acusado -en el informe de la ITV de 14 de noviembre de 2015, al f. 199, consta que el bastidor del coche es el mismo que el del coche al que hace referencia el informe obrante en el f. 5-.

2. El acusado reconoció haber comprado dicho vehículo en Bélgica y haberlo traído a España, acompañado de otra persona.

3. Admitió que cuando el coche pasó la ITV, revisión necesaria para poder matricular el vehículo en España, el coche tenía los kilómetros que aparecen en el informe emitido por la estación en la que pasó la inspección -f. 199-, es decir, 170.425 km.

4. Dijo el acusado que el coche lo vendió al señor Mariano, tal y como consta en la factura de venta -f. 3 vto- y por el importe que consta en ella y en la orden de transferencia documentada y aportada como medio de prueba -f. 4-. Admitió, por tanto, que vendió el coche por cuenta de Hostelcar Luxury Europa SL a Aplika Rehabilitaciones del Sur SLU, representada por el señor Mariano, el 25 de noviembre de 2016, por 25.600 euros.

5. De lo manifestado por el acusado, por el señor Mariano y por su esposa - Eugenia- resulta que el acusado ofreció el vehículo a la venta a través de una página de anuncios por internet; aunque el acusado dijo no recordar cuál fue la vía empleada, no hay motivos para dudar de lo afirmado al respecto por el señor Mariano y su esposa y es que la página utilizada fue "mil anuncios".

6. El acusado dijo no recordar si al anunciar el vehículo se hizo constar el kilometraje. El señor Mariano y su esposa mantuvieron que sí que se indicaba el kilometraje del vehículo, que en concreto se ofrecía con 122.000 kilómetros y que ese dato fue muy relevante para la compra; señalaron que, incluso, buscando información sobre vehículos que les pudieran interesar, excluían los que pudieran tener más de 130.000 kilómetros, a través del filtro de la propia página, que permitía discriminar vehículos por su kilometraje.

7. Se aportaron unas fotos del coche y del velocímetro de un coche -fs. 120 y 121- con 123.941 kilómetros. El señor Mariano y su esposa, la señora Eugenia, manifestaron en la vista oral que dichas fotos las hizo ésta cuando el señor Mariano llegó a su domicilio en Bormujos, Sevilla, el mismo día de la compra del coche.

En relación a dichas fotos, en fase de instrucción, el señor Mariano había manifestado que eran las que le había enviado el vendedor -el acusado señor Modesto- antes de la compra del coche.

8. El 26 de mayo de 2017, cuando el señor Mariano llevó el vehículo a Concesur S.A., un concesionario oficial de la marca del vehículo -Mercedes Benz-, el cuentakilómetros presentaba 130.995 kilómetros -así consta en la factura de taller obrante al f. 5, también al f. 31-. Según el señor Mariano, desde el taller, al poder visualizar reparaciones anteriores en concesionarios oficiales, detectaron que en la revisión de 10 de marzo de 2016, en un concesionario belga, el kilometraje del vehículo era de 142.701 km. Señaló el señor Mariano que fue en ese momento cuando supo que había comprado un vehículo con un kilometraje inferior al real.

9. Señaló, también, el señor Mariano, que fue él quien obtuvo el informe de la ITV emitido el 14 de noviembre de 2016 y en el que consta que el coche, en dicha fecha, tenía 170.425 km.

10. De la prueba pericial practicada -ratificada por el perito en la vista oral- se desprende que un turismo de las características del que compró el señor Mariano al acusado, con los kilómetros reales -al menos con los recogidos en el informe de la ITV de 14 de noviembre de 2016-, tenía, a la fecha de la venta, un valor aproximado de mercado de 22.922,12 euros -fs. 284 y 285-; igualmente, se desprende que ese mismo vehículo, con los kilómetros que tenía el 10 de marzo de 2016 - 142.701 km-, tenía un valor de mercado de 24.508,19 euros -fs. 262, 263-. Señaló el perito que el kilometraje influye sobre el valor del vehículo.

La prueba documental practicada avala, por tanto, que el coche sufrió, en algún momento entre la fecha en que pasó la ITV previa a la matriculación del coche en España y la revisión del coche en el concesionario Concesur -26 de mayo de 2017-, una manipulación del cuentakilómetros. Cierto es que no se ha acreditado el contenido del anuncio con el que el acusado ofreció a la venta el coche; señaló el señor Mariano que supo que su coche tenía más kilómetros de los que ponía el cuentakilómetros cuando le informó el concesionario Concesur del kilometraje que el coche presentaba en la revisión de 10 de marzo de 2016. Señaló que intentó recuperar el anuncio, pero en la página web correspondiente, dicho anuncio ya había sido retirado.

El acusado, en la vista oral, manifestó no haber documentado la compra del coche en Bélgica con un contrato de compra-venta, al igual que no se extendió contrato por la venta del coche al señor Mariano -que lo compró como administrador único de la mercantil Aplika Rehabilitaciones del Sur, SLU, como consta en la escritura obrante a los fs. 167 y ss y en la factura de venta al f. 3 vto y como se desprende del hecho de que la cuenta desde la que se efectuó la transferencia del precio a la cuenta de la mercantil vendedora, estaba a nombre de Aplika (f. 4)-. Dijo el acusado no recordar si en el anuncio se hizo constar el kilometraje, dijo que el coche fue llevado a pasar la ITV, pero que lo llevó una persona que le ayudaba; también atribuyó la gestión del anuncio a algún amigo, sin dar más datos. Dijo no recordar si antes de la venta le pudo decir al comprador que el coche tenía unos 123.000 km.

Por su parte, el señor Mariano y su esposa fueron contundentes en afirmar que el kilometraje del vehículo, con el que era anunciado, era 122.000 km y que ese era, aproximadamente el kilometraje que presentaba cuando el señor Mariano lo compró. En prueba de ello aportaron la foto de un cuentakilómetros que afirmaron que se corresponde con el del coche comprado al acusado y que se tomó el día de la compra, por la noche, una vez que el señor Mariano llegó a su domicilio, después de haber viajado en el coche desde el lugar de compra, en Alzira.

La cuestión a determinar es si cabe o no considerar verosímil lo declarado por el señor Mariano y por su esposa o si, por el contrario, cabe admitir como no despreciable, que la manipulación del cuentakilómetros tuviera lugar con posterioridad a la venta del coche.

La hipótesis acusatoria es congruente con toda la prueba practicada; da explicación al hecho incontestable de que el coche al tiempo de la venta tenía, al menos, el kilometraje indicado con ocasión de la ITV de 14 de noviembre de 2016 , 170.425 km y, en cambio, siete meses después, el 26 de mayo de 2017, presentaba un kilometraje de 130.995 km. Dicha hipótesis ofrece una explicación racionalmente comprensible a tales hechos, que es la que suele aparecer en supuestos de manipulación del kilometraje coincidente con un cambio de titularidad de un vehículo, cual es "maquillar" un dato muy relevante en la adquisición de un coche, que informa del uso del mismo, del desgaste de las piezas e incide sensiblemente, como resulta de la prueba pericial, en el precio de mercado del coche de segunda mano. Así, la información pericial revela que la manipulación del cuentakilómetros permitía una modificación relevante del precio de mercado -de los 26.500 euros que pagó el señor Mariano por el vehículo a los aproximadamente 23.000 euros que cabría fijar como precio con el kilometraje real-; de igual modo, la información pericial revela que el precio abonado por el señor Mariano era sensiblemente superior al de mercado para el supuesto de que se hubiera ofrecido y vendido con el kilometraje real, lo que constituye un elemento racional adicional que soporta la tesis acusatoria, en tanto no parece razonable que se abonara por un coche que tenía 170.425 km, el precio de un coche de casi cuarenta mil kilómetros menos.

Debe tenerse en cuenta, además, que no se revela que el señor Mariano y su esposa, tuvieran motivos para poder haber construido una versión incierta de los hechos y atribuir al acusado lo que no hizo. El precio que pagó el señor Mariano por el coche, de haber tenido los kilómetros con los que dijo haber comprado el coche, era un precio de mercado -según resulta de la prueba pericial, que revela que de tener el coche, no ya 122.000 km, sino 142.701 km, el precio serían 24.508 euros, por lo que el precio de 26.500 abonado por el señor Mariano era adecuado al precio de mercado atendiendo al kilometraje aparente-. Ninguna incidencia se produjo en la transacción protagonizada por el acusado y el señor Mariano, pues así resulta de sus respectivas declaraciones. De no ser cierta la hipótesis incriminatoria, la manipulación del cuentakilómetros, bien se habría efectuado por el señor Mariano o por alguien a su instancia, bien la habría efectuado una tercera persona, sin consentimiento del señor Mariano. No se revela que el señor Mariano pudiera encontrar un beneficio relevante con la manipulación, no parece que el beneficio que pudiera obtener -el pretendido por vía de indemnización- sea suficiente como para mover a alguien que no tiene animadversión hacia el acusado, a intentar perjudicarle denunciando hechos falsos. Y la hipótesis de que un tercero ajeno al señor Mariano fuera quien hubiera manipulado el cuentakilómetros, tampoco se revela sostenible, en tanto no hay constancia de qué beneficio pudiera obtenerse con ello.

Así, la hipótesis incriminatoria emerge como la única racionalmente sostenible; hipótesis que, además, encuentra corroboración en la foto del cuentakilómetros aportada -f. 120- y en lo declarado al respecto por el señor Mariano y su mujer - siendo razonable que pudieran haber dudado al localizarla sobre cómo la habían obtenido y que, posteriormente, en juicio, hubieran recordado las circunstancias de su obtención en los términos que declararon en juicio-. Por el contrario, la hipótesis defensiva hubiera podido ser objeto de acreditación si se hubiera aportado prueba de que el vehículo se había anunciado con el kilometraje real -el que aparecía en el informe de la ITV de 14 de noviembre de 2016- , algo que podía estar al alcance del acusado -v.gr. recuperando documentos sobre cómo se gestionó el anuncio del coche y cuál era el contenido del mismo-.

Por último, debe señalarse que la prueba practicada permite declarar probado que el acusado fue quien cometió los hechos, bien personalmente, bien con la ayuda de un tercero. No resulta admisible, a título de hipótesis apta para generar una duda razonable que, atendiendo a los hechos acreditados, pudiera haber intervenido el acusado en la venta en los términos en los que consta que lo hizo, sin conocer que vendía un coche que tenía más kilómetros de los que figuraban en el cuentakilómetros al momento de la venta. Dijo que se encargó de traer el vehículo a España desde Bélgica; consta que gestionó personalmente su venta; aunque dijo que no se encargó materialmente de pasar la ITV, ni de poner el anuncio del vehículo, no dio dato alguno de las personas que dijo que colaboraron con él en dichas actividades. En todo caso, admitió saber que el vehículo había pasado la ITV. En tales circunstancias, no se revela racionalmente posible que pudiera no conocer cuál era el kilometraje con el que el coche había sido anunciado, ni que desconociera que el real era muy superior a aquél por el que se había ofrecido y muy superior al que constaba en el cuentakilómetros al momento de la transmisión material del turismo al comprador.

Por todo lo expuesto, procede declarar probados los hechos que sustancialmente sostienen las acusaciones.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

1. Delito de estafa.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248. Y 249 del Código Penal, al concurrir en ellos todos los elementos objetivos y subjetivos propios del delito: concurrencia de una acción engañosa -la simulación de un kilometraje en el vehículo inferior al real- que provocó en el comprador del turismo un error -creyó que compraba un turismo con un kilometraje inferior al real- y provocó en el mismo un perjuicio económico - compró el vehículo por el precio de mercado correspondiente a un turismo con un kilometraje inferior al real y, por tanto, hizo un desembolso económico superior al que procedía por el turismo que compraba- al tiempo que el vendedor obtuvo un beneficio económico -el sobreprecio que consiguió por vender el coche como si tuviera un kilometraje inferior al que realmente tenía-.

La acción engañosa fue previa al desplazamiento patrimonial y éste se produjo porque el comprador cayó en el engaño necesario para que se produjera dicho desplazamiento. No cabe duda de que el engaño desencadenó el error en el comprador, puesto que como señalaron éste y su esposa, su voluntad era la de comprar un vehículo con menos de 130.000 kilómetros -y adquirieron uno que aparentaba tener 122.000 km, cuando en realidad superaba los 170.000-, de manera que, no sólo es que de saber el kilometraje real no habría comprado el coche por ese precio, sino que simple y llanamente no lo hubieran comprado -alegación verosímil, en tanto que el kilometraje de un vehículo es un dato relevante en la compra de coches de segunda mano-. En todo caso, el señor Mariano compró por el precio correspondiente a un vehículo de las características del que adquirió pero con 122.000 kilómetros -26.500 euros-, cuando el precio del vehículo que realmente adquiría -por tener, al menos, 170.425 kilómetros- era 22.922,12 euros. No cabe duda de que la acción engañosa -la ocultación del kilometraje del vehículo mediante la manipulación del cuentakilómetros- generó un error en el sujeto pasivo y que dicho error fue desencadenante del desplazamiento patrimonial, sin que quepa presumir una intencionalidad en la acción engañosa que no sea la de obtener un lucro ilícito -el derivado de vender un vehículo con las características alteradas para poderlo cobrar a un precio superior al correspondiente al vehículo que en realidad se vendía-.

Para un supuesto similar, el ATS 3909/2016 de de abril, señala: " Los anteriores indicios llevan a la conclusión de que el denunciante actuó con engaño en la compraventa del vehículo, ya que desde un primer momento ocultó el dato de la manipulación del kilometraje para vender el vehículo al comprador, provocando por parte de éste una disposición patrimonial para la compra del vehículo que de haber conocido el dato de la manipulación del dicho cuentakilómetros, no hubiera comprado el vehículo. Y ello ha quedado probado con base en: la declaración del denunciante, la declaración del mismo acusado y la documental obrante en autos sobre el historial de reparaciones del vehículo. En definitiva, ha quedado probado, para la Sala de instancia, que el recurrente conocía sobradamente que el kilometraje que indicaba el vehículo, en el momento de la venta, no era el real. No cabe duda de que el Tribunal contó con prueba suficiente para llegar a la convicción que expresa en el hecho probado sin que el recurrente muestre inexistencia o ilicitud de pruebas ni tampoco irracionalidad o arbitrariedad en su apreciación por parte de la Sala enjuiciadora."

De hecho la mencionada resolución del TS también indica que : "En el caso que nos ocupa, el engaño se desprende de los hechos probados con base en que el recurrente aparentó que el vehículo tenía un kilometraje menor que el real, lo que generó error en el denunciante, sobre las condiciones del vehículo y le entregó la cantidad de 11.500 euros en concepto de la compra del vehículo. En consecuencia el recurrente actuó a sabiendas de que las condiciones reales de uso del vehículo no eran las que constaban en la documentación, aparentado que tenía menos uso del que realmente tenía. La operación determinó que el denunciante entregara la cantidad citada y por tanto la calificación jurídica de los hechos es correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido."

2. Subtipo agravado del art. 250.1.6 CP.

Justificada la calificación jurídica como delito de estafa, lo que no cabe es estimar la pretensión de la acusación particular de que se aprecie la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6: comisión de la estafa con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechando este su credibilidad profesional o empresarial.

En el presente caso, lo alegado por la acusación particular en apoyo de dicha calificación fue que el acusado se presentaba como empresario dedicado a la compra venta de coches de lujo. Alegó que, de hecho, como señaló en juicio el señor Mariano, no habría comprado el coche a un particular, por lo que el acusado habría aprovechado su condición de empresario para conseguir que el comprador confiara en que la venta se iba a desarrollar sin problemas.

El Fiscal, por su parte, efectuó alegaciones en contra de la aplicación del subtipo agravado; señaló que la empresa vendedora era una empresa recién constituida, la entrega del coche, como señaló el propio comprador, se produjo en la calle; el propio denunciante manifestó que no llegó a ver la sede del concesionario. Añadió que la jurisprudencia es pacífica: no basta, para la aplicación del subtipo agravado con que el vendedor se apoye en un posible crédito empresarial, sino que debe haber una especial relación que genere una especial confianza, que medien relevantes relaciones previas que hayan hecho al estafador depositario del crédito del que se beneficia para conseguir que el engaño prospere.

El Fiscal, efectivamente, recogió en su informe, con notable precisión, la posición de la jurisprudencia en relación a cuáles deben ser los requisitos del subtipo agravado cuya aplicación propuso la acusación particular. Dice la STS 221/2016 de 16 de marzo: "El art. 250.1.6 del CP incrementa la pena asociada al tipo básico cuando el delito se comete aprovechando el defraudador "... su credibilidad empresarial o profesional". Es evidente que esta forma agravada de estafa no opera de forma automática, ni se actúa ante la mera existencia de esa credibilidad ( STS 383/2013, 12 de abril ). En otras palabras, si la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos del delito de estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el citado tipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( STS 1077/2007, 13 de diciembre ).

Es el factum el que ha de contener los datos precisos para el juicio de tipicidad y, por tanto, para la aplicación del tipo agravado por el que ha optado la Audiencia. (...)

(...) no existe presupuesto alguno sobre el que construir la aplicación del tipo agravado. No basta constatar una intervención profesional de intermediación. Tampoco es suficiente con ofertar los servicios profesionales al público a través de una o varias oficinas. Es preciso algo más. Este delito no lo comete el empresario o el profesional que engaña a otro y le induce a realizar un acto de disposición patrimonial en su favor. Es menester que un sujeto en el que concurre esa condición empresarial o profesional se valga de las ventajas asociadas a ese estatus para debilitar las habituales prevenciones de toda hipotética víctima.

El Ministerio Fiscal, sin apoyar expresamente el motivo, sugiere el insuficiente respaldo fáctico de la agravación. Considera que la aplicación del tipo agravado se expresa en la sentencia recurrida "... de un modo lacónico pero suficiente" al apuntar que se "... trata de un nombre comercial que lleva operando en el sector inmobiliario en esta ciudad durante bastante tiempo".

Hemos de insistir en que no basta la existencia de un nombre comercial más o menos asentado en una localidad para que la aplicación del tipo agravado resulte obligada. Carecería de sentido que todo delito de estafa cometido en ese entorno tuviera que ser encajado en la agravación del art. 250.1.6 del CP . Un empresario o cualquier otro profesional pueden también cometer la modalidad básica de estafa. Que el juicio de tipicidad se incline por una u otra alternativa dependerá del sustrato fáctico que proporcione el relato de hechos probados. En el presente caso, la parquedad descriptiva sólo puede operar a favor del reo".

En similar sentido, la STS 735/2018 de 1 de febrero, dice: " El subtipo no consiste en cometer la estafa o apropiación indebida con motivo de una actividad profesional o empresarial. Exige que se abuse de la credibilidad derivada de esas condiciones, que se detecte un aprovechamiento de esa cualidad. No toda estafa (o apropiación indebida) cometida en el ámbito empresarial o profesional merece la cualificación ( STS 383/2013, de 12 de abril citada por los recurridos). Es necesario un plus que no se pone de manifiesto aquí .

La credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravaciones automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional y la relación de la actividad defraudatoria con esa cualidad. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se llega a identificar.

La doctrina de esta Sala sobre ese punto queda bien reflejada en el precedente que representa la STS 813/2009, de 7 de julio :

" La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas - abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...".

En el presente caso, el relato de hechos del escrito de acusación carecía de contenido apto para provocar la aplicación del subtipo agravado. Lo único que permitía sostener la calificación -aunque de una manera, conforme a la jurisprudencia expuesta, manifiestamente insuficiente- era la afirmación de que "el acusado, al momento de los hechos administrador de HOSTELCAL LUXURY EUROPA SL (...) otorgaba toda la confianza necesaria para el éxito de las relaciones comerciales. Usaba el correo electrónico xplosival@hotmail.com y trataba con total naturalidad en la gestoría donde se tramitó la transferencia de titularidad del vehículo".

Pero es que, además, la prueba practicada, no revela que el comprador tuviera motivos particulares para ver reforzada la credibilidad del vendedor en elementos derivados de la condición de empresario del mismo. No había tenido previa relación ni con el acusado ni con la mercantil vendedora; el conocimiento que tuvo de la oferta y de la identidad de la mercantil vendedora fue a través de un anuncio en una página de ofertas de venta localizada en internet, sin que hubiera existido conocimiento previo, ni recomendación. Nada se acreditó en juicio que revelara que el acusado obrara de manera tal que acompañara su oferta de datos adicionales vinculados a la condición de empresario, que pudieran facilitar de manera relevante una confianza en el buen fin de la operación que coadyuvara a rebajar las ordinarias prevenciones en una operación de compra-venta de un vehículo de segunda mano. De hecho, el señor Mariano, en la vista oral, manifestó que el acusado le dijo que su mercantil tenía una tienda, una sede donde vendía coches de alta gama y que él le pidió ir a dicha local, pero fue el acusado quien propuso quedar en otro lugar para la entrega del coche. Por lo tanto, ni siquiera cabe sostener que el acusado utilizara la apariencia de tener un local lujoso, que aparentara solvencia -si es que tal extremo puede ser adecuado para tal fin-, para reforzar la fiabilidad de su conducta.

En definitiva, ni el escrito de acusación contenía hecho alguno que, de haber quedado probado, pudiera permitir la inclusión en sentencia de un hecho apto para permitir la aplicación del subtipo agravado, ni la prueba practicada, en cualquier caso, hubiera permitido declarar probado hechos que soportaran dicha agravación.

TERCERO.- El acusado, Modesto, es jurídicamente responsable del delito en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo. Fue quien, a sabiendas de que el turismo que vendía había sufrido una manipulación en el cuentakilómetros que provocaba que apareciera con casi cincuenta mil kilómetros menos de los que tenía recorridos, lo vendió al señor Mariano como si tuviera alrededor de 122.000, ocultando, obviamente, tal circunstancia; así, fue quien protagonizó la venta fraudulenta en la posición de vendedor mendaz que, como se desprende de los hechos acreditados y por lo que, anteriormente, en sede de justificación del relato de hechos probados, se explicó, conocía la situación real del vehículo que vendía y aprovechó la ocultación de dato tan relevante -el kilometraje real del coche- para conseguir una doble ventaja: facilitar la venta del coche y venderlo a un precio superior al que, con su kilometraje real, hubiera alcanzado.

CUARTO.- No concurren en los hechos declarados probados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Atendiendo a la calificación jurídica de los hechos, la pena imponible puede oscilar entre los seis meses y los tres años de prisión.

El importe del beneficio obtenido con la conducta defraudadora asciende a 3.577,88 euros -la diferencia entre el precio abonado y el precio de mercado del vehículo, atendiendo al kilometraje que en realidad tenía-. Esa es la cantidad que debe tenerse en cuenta al valorar la lesividad de la conducta. En cuanto a la culpabilidad, no cabe duda de que la acción defraudadora exigió de una conducta elaborada y exigida de conocimientos técnicos avanzados -como para poder manipular el cuentakilómetros del coche-; y, además, se trata de una conducta que dificulta mucho la detección del engaño y, por lo tanto, peligrosa para el bien jurídico protegido. Así pues, aunque la lesividad de la conducta no es, en términos relativos, muy elevada, los factores de culpabilidad y peligrosidad identificados exigen imponer una penalidad proporcionada a ellos por lo que consideramos procedente imponer al acusado una pena de un año nueve meses de prisión -la pena prevista para el delito en su mitad-.

La acusación particular solicitó la imposición al acusado, como accesoria, la inhabilitacion especial para oficio y comercio de compraventa de vehículos.

Dice la la STS 64/2022 de 27 de enero:

" (...) el art. 56.1.3 CP , supedita la imposición de las penas accesorias que en el mismo se relacionan, entre ellas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio ... o cualquier otro derecho, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, conforme señalábamos en las SSTS 1121/2006, de 27-11 y 20/2007, de 22-1 , en cada caso, por razones de proporcionalidad, el tribunal deberá imponer la pena accesoria que mejor se adecúe a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo, cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la pena accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc... que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo ( STS 244/2020, de 27-5 ).

Por ello, en relación a esta pena de inhabilitación especial, esta Sala ha expresado la necesidad de diferenciar cuando esta pena reviste el carácter de pena principal ( art. 42 CP ) de aquellos casos en los que se impone como pena accesoria ( art. 56 CP ). Frente a una serie de infracciones penales para las que, por la mera satisfacción de sus exigencias típicas, el legislador ya ha contemplado la imposición de la pena de inhabilitación especial (pena principal), se contemplan otros supuestos (pena accesoria) en los que la operatividad de la inhabilitación queda encomendada a una discrecionalidad judicial sujeta a dos limitaciones consistentes en: que la gravedad del hecho justifique ese mayor rigor punitivo, así como que la vinculación de la actuación ilícita, justifique, en términos de prevención general o especial, la imposición de la sanción elegida. El art. 56 CP exige, para que la inhabilitación opere como pena accesoria respecto de un determinado empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, o del ejercicio de la patria potestad, de la tutela, curatela, guarda o acogimiento o de cualquier otro derecho, que el ejercicio de esta función o derecho haya tenido una relación directa con el delito cometido; imponiéndose, en garantía del correcto ejercicio de la discrecionalidad judicial, que la sentencia determine expresamente esa vinculación como una manifestación más del deber de motivación establecido en el art. 120.3 CE ( SSTS 314/2017, de 3-5 ; 645/2017, de 2-10 )".

En el presente caso, no ofreció la parte que solicitó dicha pena accesoria especiales motivos que pudieran aconsejar, justificar su imposición. Y no se aprecia, atendiendo a los hechos declarados probados, que proceda. No consta que el acusado viniera dedicándose de manera prolongada en el tiempo a la actividad de compra-venta de vehículos; por el contrario, atendiendo a lo que alegó el acusado y a la fecha de constitución de la mercantil Hostelcar Luxury Europa SL -la escritura de constitución es de 2 de marzo de 2016 (f. 148)-, llevaba poco tiempo en dicho campo de la actividad empresarial. No hay constancia de que, aparte del supuesto concreto enjuiciado, hubiera podido desarrollar actividades ilícitas propias o específicas del campo de la venta de vehículos. Por lo tanto, consideramos que ni la gravedad del hecho, ni las características de la actuación ilícita, justifican, en términos de prevención general o especial, la imposición de dicha pena.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente, estando obligada en los términos que recogen los artículos 109 y siguientes del expresado texto legal.

Coinciden las acusaciones en solicitar en concepto de responsabilidad civil el importe de perjuicio causado por el sobreprecio cobrado como consecuencia del engaño -3.577,88 euros-. La acusación particular, además, solicita que le sea abonado el importe de las reparaciones a las que el señor Mariano ha tenido que hacer frente y que atribuye al mayor uso y desgaste que presentaba el coche debido a que su kilometraje era superior a aquél que supuestamente tenía. Sin embargo, dicho concepto, aparte de no constar si las piezas sustituidas lo fueron debido al desgaste por el uso, viene integrado dentro de la indemnización que el condenado debe afrontar. Y ello porque en tanto que el importe de la indemnización permite que el precio pagado lo sea por el vehículo realmente comprado, dicha indemnización ya está contemplando que el coche adquirido era, en realidad, uno con más de 170.000 kilómetros -por tanto, susceptible de precisar recambios o revisiones propias de un coche sometido al desgaste propio de dicho kilometraje-.

La acusación particular solicita, asimismo, una indemnización de tres mil euros por daños ocasionados a la parte acusadora -Aplika Rehabilitaciones del Sur SLU, propietaria del turismo- por los daños que ha sufrido al haberse visto inmersa en un procedimiento penal con motivo del engaño del acusado. Sin embargo, la parte no detalla ni acredita qué daños ha sufrido la mercantil que ejerce la acusación particular como consecuencia de los hechos. Cabría plantearse la posibilidad de reconocer algún tipo de perjuicio o daño o moral, no para la mercantil, sino para su administrador único, el señor Mariano: se vio defraudado en sus expectativas, se encontró con que el coche que compró para su empresa tenía un kilometraje superior al que indicaba el cuentakilómetros y, por lo tanto, podía sufrir más averías o problemas o ver rebajado el periodo durante el que podía disfrutar del mismo en condiciones adecuadas para servir al fin que le era propio. Además, tuvo que adoptar iniciativas de respuesta ante la defraudación, con las preocupaciones que de ello se derivan. Sin embargo, no se reclama por ello, puesto que la acusación particular se ejerce en nombre y representación de la mercantil propietaria del vehículo y, además, no se solicita la condena del acusado a indemnizar al señor Mariano por daños morales -reclamación que, por lo demás, sólo podría haberse atendido si el mismo, como persona física, hubiera intervenido como parte y la hubiera formulado expresamente-.

El daño moral o bien no se le reconoce a las personas jurídicas - STS, 2ª, 234/2005 de 24 de febrero- o se reconoce en el espacio de la jurisprudencia civil - SSTS, 1ª, 114/2013 de 25 de febrero, 127/2002 de 20 de febrero- entendiendo que el daño moral es el infligido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas. Ya la añeja sentencia de 31 de marzo de 1930 se refirió en sentido afirmativo a las lesiones al prestigio mercantil de una persona moral o jurídica que sufría la afrenta - STS,1ª, 127/2002-. Cabría admitir, pues, un posible daño moral si se hubiere acreditado que la propietaria del vehículo pudiera haber sufrido, como consecuencia de los hechos, descrédito, pérdida de valor en la percepción de clientes y proveedores, desprestigio. No es el caso.

Y los gastos que haya podido tener la mercantil por intervenir en el proceso penal, encuentran su vía de reparación en el pronunciamiento relativo a las costas procesales.

SEXTO.- Solicitan las acusaciones la condena de la mercantil vendedora Hostelcar Luxury Europa SL como responsable civil subsidiaria. Dicho pronunciamiento -más allá de la virtualidad que pueda tener- es procedente, pues conforme prevé el art. 120.4 del Código Penal, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, responden civilmente por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

SÉPTIMO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas, aunque sólo parcialmente, las de la acusación particular.

La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001 ). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo " cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ).

En el presente caso, se debe a la acusación particular la incorporación al procedimiento de un documento esencial para el esclarecimiento de los hechos, cual es el informe de la ITV de 14 de noviembre de 2016, que acreditó que el vehículo, cuando ya estaba en poder del acusado y poco antes de su venta, presentaba un kilometraje de 170.425, dato fundamental para poder atribuir la manipulación del cuentakilómetros al acusado.

Ahora bien, parte de las pretensiones de la acusación particular han sido desestimadas: en concreto la relativa a la apreciación del subtipo agravado del delito de estafa, pretensión que ha provocado que el juicio se celebrara ante la Audiencia Provincial y no ante el Juzgado de lo Penal. Además, la no apreciación de dicho subtipo agravado era, atendiendo al contenido del escrito de acusación, y por lo anteriormente expuesto, manifiestamente improsperable. De igual modo, se ha desestimado la pretensión de imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o actividad comercial vinculada con la compra-venta de vehículos. Consecuencia de ello es que las penas que la acusación solicitaba estaban muy alejadas de las que era razonable esperar que pudieran imponerse. Por lo tanto, consideramos proporcionado que una cuarta parte de las costas procesales de la acusación particular se declaren de oficio.