Sentencia Penal 321/2023 Audiencia Provincial Penal de Valencia/València nº 3, Rec. 31/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Hechos que en el presente caso, se acreditaron con la declaración de Rubén, quien reiteró en el plenario los hechos objeto de la denuncia presentada por su padre, Artemio. Refirió que contaba con 16 años el día de los hechos e iba en bicicleta a casa de su novia por la calle DIRECCION001 apareciendo una persona en vaqueros y suéter sin distintivos, ni chaleco ni grilletes, que en el paso de cebra le cortó el paso muy agresivo, dándole una patada a la bici que no le hizo caer al suelo; y pensando que le iban a robar, se fue calle arriba en contradirección. Al oír que le gritaba que era policía y vió que sacaba del cuello de la camiseta una placa, se detuvo; y cuando el policía llegó sofocado por la carrea, le dio un guantazo, no sabiendo bien por qué no cayó al suelo; que le golpeó el oído izquierdo, y cogiéndole del hombro derecho volvieron al paso de cebra.

El testigo reiteró en su declaración que iba muy asustado, y pidió al menos seis veces que llamaran a sus padres y lo único que le dijo el policía es que eso lo " iban a arreglar entre él y yo"; que había un chaval allí, al que conocía del instituto aunque era mucho más mayor que él, y le dijo a los policías que el declarante no había hecho nada; que el policía le dijo finalmente que se podía ir pero le amenazó diciendo que era policía local de DIRECCION000 que se iban a volver a ver y que no iba a quedar así. Que le dijo que le dolía el oído y le contestó que era " la hostia y que en cinco minutos se te pasa".

También describió lo acontecido minutos después de marcharse del lugar, de forma que no fue ya a la casa de su novia, sino que habló por teléfono con su hermana y ambos quedaron con sus padres, quienes acudieron a la Policía Nacional preguntando por los agentes de guardia y de paisano que trabajaban esa noche, siendo informados de que no había ninguno de servicio; pero al salir de dependencias policiales y ver un coche de Policía Local, su padre dijo "a ver si van a ser éstos", y volvieron a entrar, encontrando a los policías locales. Su padre les preguntó por qué le habían hecho esto a su hijo pero evitaron muchas preguntas, y dijeron que le confundieron únicamente porque iba con camiseta blanca; que no admitieron que le pegaron pero sí que hubo un problema; que se fueron al centro de salud de DIRECCION000 porque le dolía el oído y luego al HOSPITAL000; él les decía a sus padres que estaba mareado, y le llevaron al ambulatorio; le detectaron una perforación tímpano. Que con posterioridad fueron a la Policía Local pero solo entraron sus padres, y que ratificaba todas sus declaraciones precedentes.

A preguntas de la Acusación Particular dijo que el acusado no se identificó como policía en un principio, y por eso no paró; pero cuando vió que se sacaba la placa se paró y lo esperó " porque no me cogía"; que tenía 16 años y tenía mucho miedo. Que dijeron que habían tenido una noche muy dura y tenían mucho estrés. No negaron el incidente pero no lo afirmaron tampoco.

También indicó que estaría con el acusado en el lugar de los hechos entre 15 o 20 minutos, y que cerca había un bar, donde su padre fue a preguntar y le dijeron que lo habían visto pero no se quisieron mojar; que vieron que le dieron una hostia muy fuerte. Y a preguntas del Letrado de la defensa manifestó que el acusado en un principio no dijo nada, gritó " Eh, eh" pero no dijo nada; puede que dijera " Para" pero han pasado cuatro años y no recuerda ya; aunque desde luego que no se identificó como policía, porque eso lo hizo después; y que de hecho cuando empezó a perseguirle oía que se le cayeron las cosas porque las tenía ocultas debajo del jersey (el walki talki: se lo dijo el policía) luego viene otro policía que iba igual que el otro vestido; que le habían intentado robar en otras ocasiones e incluso les pidió disculpas por no haberse detenido; que le llamó su novia pero no se lo cogió; y pidió llamar a sus padres pero no le dejaron.

Esta declaración se prestó de forma clara y precisa, detallando circunstancias y personas concurrentes, sin contradicciones ni ambigüedades, siendo coincidente con los hechos denunciados el día 27 de junio de 2019 (folios 4 y 5) por Artemio, y en cuyo contenido se indica la causa por la que no detuvo su marcha, que a pocos metros lo hizo porque oyó que el acusado se identificaba a gritos como policía y le ordenaba parar, viendo que llevaba en la mano la placa y al ser alcanzado por éste le propinó un bofetón sin hacerle caer al suelo; también se indica la presencia de otro policía y de un tercero que dijo " este chico no es", y que le dolía el oído y el cuello. Denuncia que fue ratificada por Rubén en fecha 10 de julio de 2019, añadiendo que reconocería al autor de la agresión.

No se ha acreditado la concurrencia de causa espuria que ponga en duda la credibilidad del testimonio de la víctima, cuando su conducta inmediatamente posterior a su marcha del lugar de los hechos fue acudir a sus progenitores y manifestarles que a consecuencia del bofetón le dolía el oído izquierdo y estaba mareado, como se acreditó con la declaración de su padre y del policía local número NUM002 de DIRECCION000.

La versión de los hechos facilitada desde la fecha en que acontecen se ha mantenido por la víctima hasta el Juicio Oral, y se ha visto corroborada por elementos periféricos objetivos derivados de otros testimonios e incluso por las manifestaciones del propio acusado.

En primer lugar, Artemio, padre del lesionado, dijo que su hijo iba a casa de su novia esa noche y ofreció un relato de lo ocurrido contado por aquél y que es sustancialmente igual, y relató que fue avisado por sus hijos de que Rubén había sido agredido por un policía local al confundirle con el autor de un delito, que esa misma noche acudió tanto a la Comisaría de Policía Nacional (donde le negaron tener agentes de servicio de paisano esa noche), como al cuartel de la Policía Local de DIRECCION000 para esclarecer los hechos e identificar a su autor. Y lejos de encontrarse con la negación taxativa de los mismos, declaró que uno de policías locales que se encontraban en la Comisaría la Policía Nacional (trajeron detenido al presunto culpable del robo de ciclomotor que custodiaba el acusado), era Jefe de Grupo y le reconoce que efectivamente sabía lo que había ocurrido y que tenía que entender que estaban bajo presión y nervios; que le reconocen que a su hijo " pegan", si bien el testigo reconoció que no sabe si lo dijeron en esos términos. Que cuando les cuenta lo que le ha dicho su hijo, no le niegan los hechos. A preguntas de la Acusación Particular declaró que su hijo se quejó de dolor de oído desde el primer momento y lo llevó al Ambulatorio, dejando de hablar con los policías porque se estaba mareando; que aunque pidió el nombre o número de placa del agente agresor no se lo dieron alegando que figuraría en el parte oficial.

El Policía Local de DIRECCION000 nº NUM002 declaró que era el Jefe de servicio el día de autos y dio la orden de custodia del ciclomotor al acusado y reconoció que el compañero le avisó de que hubo " un incidente"; un alto a persona que se da a la fuga y creyendo que era uno de los que se escaparon luego se comprueba que no lo era; que en la comisaria de la Policía Nacional por la detención de un individuo como presunto autor del robo de ciclomotor, se persona el menor y su padre, que éste preguntó tanto a la policía nacional y luego al declarante si tenían servicio esa noche, que él contestó que sí y que " incidente" lo tuvo con un compañero; que no le preguntó el número del compañero y habló con él 15 y 20 minutos dándole las explicaciones correspondientes aunque nadie le refirió que hubiera habido agresión; pero si le refieren que el chico tiene un pequeño dolor e incluso se disculpa por no haberse parado antes; que no hablaron de " bofetón" por el policía y que se iban al Hospital; que el policía local número NUM000 le dijo que fue resultado de una contención mecánica.

El Policía Local de DIRECCION000 nº NUM003 declaró que no resultó posible identificar a la persona que le indicó las características del ciclista que merodeaba por el lugar donde se encontraba el ciclomotor abandonado por uno de que persiguieron previamente, pero no negó que se acercara un individuo negando que fuera el menor la misma persona, simplemente dijo no recordar que llegara alguien diciéndolo.

Este testigo manifestó que fue con su compañero al Centro de Salud porque les extrañó mucho que necesitara asistencia médica, y que fueron por que se enteraron de que los padres acudieron a la Comisaría de la Policía Nacional.

La médico forense Antonieta ratificó su informe de fecha 19 de febrero de 2020 (folios 90 Y 91) y que acredita que a consecuencia de los hechos el menor sufrió una herida en el tímpano del oído izquierdo y una cervicalgia que objetiva el lugar del impacto del golpe propinado por el agente de policía y que difícilmente pudo realizarse realizando la maniobra de abrazo descrita por él mismo, por el resto de compañeros y por el perito de la defensa, Miguel, que si bien dijo que cualquier uso de la fuerza puede producir un riesgo y que la maniobra en cuestión podría perforar el tímpano si se diera un golpe en la zona al ejecutarla, reconoció también, a preguntas de la Acusación Particular, que si el individuo está parado y no ofrece resistencia no sería una técnica apropiada para frenarlo. Y en todo caso, el investigado no refirió que tal golpe se produjera o que ofreciera el menor algún tipo de resistencia, cuando le alcanzó.

La médico forense, en todo caso, negó que el tipo de lesiones en el tímpano y padecidas por Rubén no se producen por la maniobra que le fue descrita; siendo un bofetón en el oído, por diferencia de presión que se produce, compatible con la misma.

En su informe se objetiva que el menor sufrió una perforación de la membrana timpánica del oído izquierdo, hipoacusia de transmisión del oído izquierdo y una cervicalgia que requirieron para su curación de administración de analgésicos y antiinflamatorios, uso de collarín por 2 o 3 días, calor local, y de un masaje descontracturante con aplicación de infrarrojos y ultrasonidos en fecha 24 de julio de 2019.

Simón negó haber agredido a Rubén, y describió los hechos teniendo en cuenta la actividad policial previa que estaban llevando a cabo referente a la persecución de tres individuos que viajaban en dos ciclomotores, la detención de uno de ellos y la intervención de un ciclomotor que abandonó en la calle, así como el comentario de un testigo no identificado que informó a su compañero de un joven con camiseta blanca y riñonera que andaba merodeando y preguntando sobre el ciclomotor abandonado. No se duda que, dadas esas circunstancias y la fuga de dos de los autores de un delito de robo, el acusado pudiera haber sospechado, al igual que su compañero número NUM003 que le avisa de la presencia de Rubén circulando por la vía pública en bicicleta, que éste fuera uno de aquéllos, que le diera el alto y que aquél tratara de esquivarlo, circunstancias que reconoce por el propio perjudicado (aunque se tenía conocimiento de la detención del conductor del ciclomotor que custodiaban, que habían huido otros dos en otro ciclomotor -no en bicicleta- y que del perjudicado sólo sabían que podría ser un individuo vestido con camiseta blanca y llevando una riñonera que merodeaba alrededor del reiterado ciclomotor); al igual que no se duda de que éste fuera alcanzado por el acusado a unos 50 u 80 metros desde el lugar en que se le dio la primera orden de que parase.

Lo que realmente se cuestiona por la defensa del acusado es que no tuviera de forma visible distintivos que le identificaran como policía, y que ello justificase que el menor no se detuviera, negando que lo hiciera incluso después, porque sostiene que no se sacó la placa del pecho en la carrera sino que la portaba colgando del cuello desde el principio. No obstante estas alegaciones se contradicen con la prueba practicada.

A efectos de acreditación de que portaba distintivos visibles se alega por el acusado que iba vestido igual que su compañero y por eso el individuo que se acerca a éste para darle los datos del ciclista lo reconoce como policía; pero se negó que pudieran identificarlo no contándose con su testimonio en el plenario; y se desconoce si pudiera conocer o no de vista al policía local al que se acercó, por ser de la misma localidad; y por otro lado se desconoce también si pudiera tratarse de la misma persona que Rubén identifica como alumno, mayor que él, de su mismo instituto, que se encontraba allí y sobre el que el acusado y el policía NUM003 dijeron no recordar que se acercara al lugar de los hechos.

Por otro lado, se ha aportado una fotografía (folio 46 vuelto del Rollo de Sala), en el que aparece un policía ataviado con chaleco, cinturón y placa. Realmente, dicho documento no ofrece garantías de que el día de autos, el acusado, que estaba custodiando el ciclomotor en una zona que él mismo calificó de conflictiva, llevara realmente encima todos esos elementos que se observan en la misma. De hecho el Jefe de servicio, policía local número NUM002, que dijo haber visto la fotografía, entró en cierta contradicción con el otro testigo policial. Preguntado por el Ministerio Fiscal si ese era el atuendo adecuado para ir de paisano y pasar desapercibido, contestó que lo autorizó él porque el dispositivo era para ir dentro de un vehículo sin servicio de paisano a pie. Preguntado de nuevo si de ese modo no se impide que se les identifique dentro del coche como policías puesto que en el chaleco se indica precisamente la palabra " POLICÍA" y llevan la placa perfectamente visible, dijo que la placa suele llevarse por dentro del chaleco y suelen sacarla por el cuello (gesticuló para describir el acto) y que en el chaleco tiene sólo una " plaquita" con la palabra POLICÍA.

En la citada foto se observa que el agente va con un ostentoso cinturón atado a la cintura y a una pierna, con una serie de útiles bien sujetos al mismo, un chaleco donde puede leerse perfectamente en letras mayúsculas "POLICÍA" y una placa con cadena que cuelga del cuello.

Teniendo esto en cuenta, resulta difícil pensar que si vestía como en la foto, al acusado pudiera caérsele en la persecución la emisora de radio, como refirió y pudo observar también el menor (dijo que oía como se le caían objetos); pero en todo caso no puede considerarse la misma como prueba exculpatoria cuando no corresponde a la fecha de los hechos ni al acusado, y la contradicción entre los policías NUM002 y NUM003 sobre la forma en que llevan normalmente la placa corrobora la versión de la víctima que manifestó que, cuando el acusado le gritó que era policía y se sacó por el cuello de la camiseta una placa, se detuvo. El Jefe de servicio describió que era lo habitual y el número NUM003 por el contrario, dijo que la placa se llevaba siempre por fuera.

Al testimonio del policía local número NUM002 se une, además, el contenido de la Novedad 19/9988 en la que (folio 68) se pone de manifiesto claramente que el policía iba de paisano y que ese fue el motivo por el que el menor se asustó y huyó. Literalmente se hace constar que se trataba de " un joven que se había asustado ante lapresencia del agente de paisano, interesado por su estado, manifestó que se encontraba bien, no requiriendo más asistencia..." . Es decir, se da por supuesto que no se identificó como policía y que iba de paisano.

Por lo tanto, queda justificada la causa por la que no se detuvo el menor tal y como éste refirió en el plenario, y además corrobora su versión de que sólo cuando detiene su marcha al observar que realmente era policía porque le vió sacar su placa y le oyó decir, "¡ alto Policía!".

La versión dada por el menor resulta más lógica y compatible con el resultado lesivo que finalmente se produjo y que se ha acreditado con la documentación médica aportada y el informe médico forense. Tuvo que detenerse para poder ser alcanzado por el acusado, quien corría a pie detrás de la bicicleta, y no dio una explicación coherente a la causa por la que afirma que en varias ocasiones aquél aminoraba la marcha hasta el punto de permitirle darle alcance, si en realidad pretendía huir de él.

Se considera acreditado que efectivamente, cuando el menor se percata que se trata de un policía quien le estaba dando el alto corriendo tras él, detiene su bicicleta y se gira recibiendo un bofetón. Si la bicicleta está en marcha, resulta casi imposible que el conductor sea agarrado de la cabeza y de un brazo al mismo tiempo o se le practique una técnica de contención mecánica como la descrita en el plenario, por quien le persigue sin que caía alguno de ellos al suelo. Hay que tener en cuenta, al respecto, que el menor (según el acusado) iba huyendo de éste, aunque aminorara la velocidad, y que la rueda posterior separa al conductor (aunque por breve espacio) del perseguidor dificultando la acción descrita por el acusado; y en todo caso tal acción ha quedado desacreditada como causa de la lesión timpánica padecida.

En cuanto a esto último, ya se ha puesto de relieve la compatibilidad de la perforación de la membrana timpánica con un golpe con la mano con la prueba pericial médico-forense en la que se describe, no siendo sólo el golpe sino el cambio de presión en el conducto auditivo lo que puede provocarlo, lo que tiene lugar precisamente cuando se da un bofetón con la palma de la mano.

El acusado no refiere haberle propinado golpe alguno en ningún momento anterior a la denuncia (27 de junio de 2019), y que dio sólo como posible en el Juicio Oral pero no percatándose en el momento de ello. El Jefe de servicio (núm. NUM002) niega que reconociera al padre del menor que le habían golpeado, sólo que hubo " un incidente" porque no se detuvo al darle el alto. En la " Novedad 19/9988" fechada el 23 y 24 de junio de 2019, no se menciona ningún acto de fuerza sobre el menor, simplemente se informa que " teniendo finalmente que ser interceptado, resultando después de realizar distintas comprobaciones e identificaciones que no tenía nada que ver con el robo, resaltando un joven que se había asustado ante la presencia del agente de paisano, interesado por su estado, manifestó que se encontraba bien, no requiriendo más asistencia..." (folio 68). En este informe sólo se hace constar que se intercepta al menor, ni se le realiza técnica de retención ni se le golpea; aunque paradójicamente se le pregunta por su salud y necesidad de asistencia.

A fecha 26 de junio de 2019 se efectúa una ampliación de la citada Novedad (folios 64 y ss) por el propio acusado y se describe la detención del menor del siguiente modo: " consigue dar alcance al joven que va en bicicleta, asiéndole simultáneamente de un brazo y de la cabeza con la intención de pararlo y al mismo tiempo, evitar una más que probable caída de éste al ser detenido su movimiento de forma involuntaria, logrando efectivamente no llegue a caer al suelo ni el joven ni el que suscribe". En dicha ampliación ya no se describe a sí mismo como policía de paisano sino llevaba de forma visible esposas, pistola, cinturón y placa al cuello. Pero, en todo caso la forma de retención del menor difiere de la que el acusado proporciona en el plenario (una retención con los brazos que une por delante, pasando uno de ellos por encima del hombre y el otro por la cintura).

Cuando el acusado declara en fecha 17 de octubre de 2019, además de describir que llevaba el chaleco antibalas con rótulo de Policía, tanto por la parte de delante como por detrás, la placa insignia, la pistola, los grilletes, vuelve a reiterar que le coge de la cabeza y del cuerpo sin que pudiera caer al suelo y que esto se produce al darle alcance por el menor aminora la velocidad; que " lo cogió de la cabeza y de un brazo, y no lo cogió abrazándole por detrás de la espalda".

En consecuencia, ha quedado probado que no se produjo un mero " incidente" consistente en la no detención de su marcha por parte del menor cuando le dieron el alto, que el acusado el día de autos iba de paisano, porque así se hizo constar en la " Novedad 19/9988", donde también se informó que fue esa la causa por la que el menor, asustado por la posibilidad de ser objeto de substracción de su bicicleta, no se paró al darle el alto el acusado; y que éste se sacó la placa del interior de la camiseta o jersey que vestía durante la persecución y al verla y oír que le gritaba "¡Alto Policía!" el ciclista se detuvo; y en esta situación le alcanzó Simón y le propinó un bofetón que le causó las lesiones acreditadas en autos. el acusado propinó un golpe con la mano abierta sobre el oído izquierdo del menor Rubén; por lo que no es de aplicación la eximente del art. 20.7 del Código Penal que se alegó concurrente por el letrado de Simón en su informe final.

En dicho informe, además, se expuso que no concurría en la conducta del acusado dolo alguno, habiendo afirmado éste en su declaración que nunca tuvo intención de causar las lesiones que se produjeron, y no consideró la posibilidad de que se causaran; debiéndose descartarse el dolo eventual de igual modo. Y en principio, tal y como acontecen los hechos no parece que el acusado quisiera con una bofetada causar un perjuicio grave en la integridad física del menor, pese a que la propinó sabiendo lo que hacía y conociendo la antijuridicidad de su actuación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, núm. 159/2023 de 8 de marzo, rec. 10479/2022 se afirma que "... a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que e l riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran cómo no controlables.

(...)

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; e l arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 )".

En la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, número 355/2022 de 6 de abril,rec.4123/2020 en un supuesto en que las lesiones producidas fueron de las previstas en el art. 149.1 del Código Penal, se dispuso que "l a escasa duración del hecho, la forma de agredir -un solo golpe-, y la no descripción en el relato fáctico del elemento subjetivo, de ello no se desprende que el acusado alcanzara a provocar un menoscabo físico tan grave como el que desgraciadamente ocurrió, existe un desvalor de resultado no querido por mismo, existe por tanto una preterintencionalidad, motivo por el cual y dado nuestro CP vigente ya no contempla tal circunstancia, se considera que la correcta calificación jurídica de los hechos es que deben ser subsumirlos dentro del tipo básico de las lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal con un delito imprudente de lesiones del art. 152.1-2 CP , en lugar del art. 149. (...) ... lo importante es determinar si el peligro de que se produjera el resultado concreto ocasionado, perdida de la visión del ojo, era muy elevado y se configuraba como probable, así como sí el autor de la agresión conocía el nivel de riesgo en el momento de ejecutar la acción, y no obstante conocerlo la ejecutó asumiendo y aceptando el resultado.1 CP".

En la STS, Sala 2ª, número 164/2012 de 3 de marzo, rec. 795/2011, se confirma la condena del responsable de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal pluriofensivo con otro delito imprudente de lesiones, afirmando que " en la STS 168/2008, de 29 de abril , (...) se expone que no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, ha establecido mecanismos correctores; esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto, en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. Y termina su razonamiento: "siendo así, lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP y el exceso constituido por la pérdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP ., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 del Código Penal ". Lo que se repite en la STS 887/2006, de 25 de septiembre ".

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, número 1415/2011 de 23 de diciembre, rec. 127/2011 se insiste en afirmar que en el caso enjuiciado el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable; por lo que el grave resultado producido en el ojo de la víctima se estima atribuible a un comportamiento imprudente y no doloso; de forma que la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

En el presente caso, los hechos tienen lugar en medio de una investigación policial por delito de robo, y ante la presencia de persona que pudiera tener relación con él. De forma que el acusado actúa dando el alto al menor y cuando éste desatiende su orden lo persigue a la carrera; cuando le da alcance y de forma inopinada le propina un solo golpe en la cara con la mano abierta, sin instrumento alguno; los hechos acontecen en un espacio de tiempo escaso y no se realizan más golpes; de forma que el acusado no pudo representarse la posibilidad de causar al menor una perforación de tímpano. Y así parece desprenderse también de la naturaleza y entidad del golpe propinado, con la ausencia de signos externos de lesión (no causa hematoma, eritema o escoriación alguna en la zona del impacto) como se desprende de los partes de asistencia médica aportados a la causa; las lesiones se producen con un único golpe, y no hace caer al suelo a la víctima; de forma que no puede mantenerse con la prueba practicada que fuera altamente probable que su acción provocara la citada perforación, y dicha acción si bien debe considerarse dolosa y es susceptible de ser tipificada en el art. 147.3 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de imprudencia menos grave del art. 152.2 en relación con el art. 147.1 del Código Penal atendido el resultado inesperado que se causó. Hay que tener en cuenta, además, que la perforación de tímpano fue pequeña y curó en 28 días con el tratamiento que se prescribió médicamente observándose que se estaba cicatrizándose ya a los dos días de los hechos.

Se considera que la imprudencia en que ha incurrido Simón es menos grave atendidas las circunstancias expuestas y que debió observar un especial diligencia, cuando actuaba en el ejercicio de sus funciones públicas, era especial conocedor del uso de la fuerza, y de los efectos que diferentes golpes pueden tener en el cuerpo humano, no sólo por su condición de policía sino porque dijo ser (al igual que algunos testigos) instructor de otros policías en técnicas de reducción y retención con uso de fuerza y propinó un golpe directo en la zona auditiva izquierda de la víctima; aunque fuera remota la posibilidad de que ocurriera el resultado lesivo acreditado.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

TERCERO.- En la realización del presente delito concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21.5ª) del Código Penal, habiéndose acreditado los requisitos básicos para la apreciación de tal circunstancia, que la Jurisprudencia ha despojado de toda referencia al ánimo del autor debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante. " Y es que, tal como se afirma en las SSTS 612/2005 de 12 de mayo , 1112/2007, de 27 de diciembre y 1323/2009, de 30 de diciembre , esta Sala ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado. (...) lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; 589/2012, de 2-7 )" ( STS núm. 540/2013 de 10 de junio, rec. 1704/2012 )".

En la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, número 78/2009 de 11 de febrero, rec. 1363/2008 se afirma que " Como ha recordado esta Sala en sentencias 285/2003 de 28.2 , 1517/2003 de 28.11 , 701/2004 de 6.5 , 809/2007 de 11.10 , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior.

Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 de 28.2 entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Nada obsta - precisa la STS. 398/2008 de 23.6 - a que la reparación se produzca " ad cautelam" de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala.

Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).

De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ".

En el presente caso, se ha observado el elemento cronológico siendo consignada la cantidad que ambas acusaciones interesaban en sus escritos de acusación con anterioridad a la celebración del Juicio Oral, y se ha abonado en su totalidad. Y también se cumple el elemento sustancial de la reparación del daño, en cuanto el acusado pone a disposición del perjudicado mediante consignación judicial, la cantidad indemnizatoria que reclamaba, aunque lo lleve a cabo "ad cautelan" en cuanto no se exige al efecto que se reconozca la comisión del delito imputado, o medie arrepentimiento del autor.

En consecuencia y concurriendo en la responsabilidad criminal de Simón la circunstancia atenuante de reparación del daño, y siendo dos las infracciones penales en concurso cometidas (delito leve de maltrato del art. 147.3 en concurso previsto en el art. 77.1 y 2 con un delito de imprudencia menos grave del art. 152.2 en relación con el art. 147.1 del Código Penal), y a tenor del art. 77.1 y 2 del Código Penal debería imponerse en su mitad superior la pena correspondiente al delito más grave, que es el previsto en el art. 152.2 del Código Penal (de 7 meses y 16 días a 12 meses multa); pero al exceder en su duración ésta de la suma de la suma de las penas que correspondería aplicar por separado a las infracciones cometidas, procede imponer por el delito leve de maltrato la pena de multa de un 1 mes y por el delito de lesiones por imprudencia menos graves la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de 12 euros en ambos casos, atendidas las circunstancias objetivas y personales y económicas del acusado, y la entidad de las lesiones causadas que curaron en 28 días y el perjuicio total irrogado.

CUARTO.- A tenor del art. 116 del Código Penal, todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes. En el caso enjuiciado, se acreditó con la prueba documental y pericial forense que Rubén sufrió lesiones que requirieron de varias asistencias médicas y de tratamiento médico y farmacológico, inmovilización con collarín, tardando en curar 26 días con perjuicio personal básico y 4 días con una pérdida temporal moderada de calidad de la vida.

El Ministerio Fiscal interesó una indemnización de 980 euros y la Acusación Particular de 1.022 euros por lesiones, conforme a los establecido en el Baremo de 2019, y 3.000 euros por daños morales, argumentando que éstos tuvieron lugar por la imposibilidad del lesionado de llevar una vida normal durante tres meses, siendo corroborado por la médico forense que muy bien podía durar la dolencia ese tiempo.

El citado Baremo, aprobado por Resolución de 20 de marzo de 2019, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fija en la Tabla 3.A (Perjuicio Personal Básico Lesiones) una indemnización por día de 31,05 €, (x 26 días = 807,3 euros) y en la Tabla 3.B (Perjuicio Personal Particular) por pérdida temporal de calidad de vida moderada la indemnización de 53,81 € por día (x 4 = 215,24 euros) lo que supone un total de 1.022,54 euros. Importe mínimo que se reclama por la parte perjudicada que debe ser atendido, cuando el baremo sólo es orientativo cuando se trata de delitos dolosos como es el caso, según reiterada Jurisprudencia, en sentencias como las dictadas por el Tribunal Supremo, Sala 2ª números 263/2014 de 1 de abril, 426/2015 de 2 de julio, y 799/2013 de 5 de noviembre; estableciéndose en esta última: "El efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados EDL 1995/16212 , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, pero siempre como criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS Sala 1ª de 10 de febrero , 13 de junio , 27 de noviembre de 2.006 y 2 de julio 2.008 , y STS 596/2013, de 2 de julio o STS núm. 480/2013, de 22 de mayo , entre las más recientes de esta Sala Segunda). La concesión de cantidades superiores al baremo en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, como el aquí enjuiciado, se ha reconocido reiteradamente por esta Sala ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre (...). En la STS núm. 480/2013, de 21 de mayo , se resumen los principios, criterios e interrelaciones entre la responsabilidad civil "ex delicto" y los Baremos de Seguro Obligatorio, siguiendo el dictamen del Ministerio Fiscal, que se sintetizan en las cuatro reglas siguientes: 1) La aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa. (...) 2) Cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos. (...) 3) La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la del delito imprudente. En este sentido, acaba de señalar la STS núm. 47/2007, de 8 de enero , que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. (...) 4) No es posible en la materia estudiada apartarse de los principios dispositivos de rogación y congruencia en ningún caso".

Respecto al daño moral, se reclama por la Acusación Particular la suma de 3.000 euros, en atención a un perjuicio que se dice irrogado durante tres meses desde la fecha de los hechos y que se describe como la imposibilidad de llevar una vida normal durante ese tiempo; pero la médico forense informó que las lesiones se curaron en 28 días sin secuelas; lo que contradice al lesionado que manifestó haber estado tres meses con la perforación de tímpano, cuando además consta que en la asistencia prestada el 25 de junio de 2019 (folios 6 y 14) en el HOSPITAL000 que la herida timpánica izquierda está " aparentemente" cerrada; es decir dos días después de los hechos. A preguntas de la defensa, la médico forense declaró que el cierre de herida en tímpano depende según el tipo de la lesión; y si es pequeña perforación tardaría unos 20 días; siendo raro que en unas horas esté cerrada salvo que sea muy puntual. En el presente caso, queda acreditado que la lesión fue pequeña que se cicatrizó en el mínimo periodo concretado por la médico forense y y que requirió para su total curación junto a la curación de la cervicalgia del tratamiento prescrito durante los 28 días.

El art. 109 del Código Penal establece que " la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; lo que constituye la denominada responsabilidad civil " ex delicto" que, según establece el art. 110 del propio Código, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales; precisando luego el art. 113 que " la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros". Es cierto que los daños morales no son mensurables por su propia naturaleza, de modo que su indemnización, cuando se estima procedente, guarda relación con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente por los Tribunales, teniendo en cuenta, de un lado, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, el grado de desarrollo social, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo, los usos sociales, etc. En todo caso, el denominado " pretium doloris", compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que -como ha dicho el Tribunal Supremo- tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc. ( SSTS de 29 de junio de 1987, 16 de mayo de 1988, 26 de septiembre y 20 de octubre de 2003). La sentencia del TS 1ª S.22-9-2004 señala que " el perjuicio y daño moral lo comparten todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica, así la sentencia de 22 de mayo de 1995 señala que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y por tanto traducibles en su "quantum" económico".

El déficit de calidad de vida durante los meses de verano se trató de acreditar, en el presente caso, con el testimonio de la víctima y el de su padre, quienes afirmaron que no pudo bañarse en la playa o piscina por prescripción médica, ni hacer deporte, y que tuvo miedo a salir a la calle por temor a encontrarse con el acusado, y estaba muy condicionado. Aunque pueda entenderse la precaución observada durante el verano de mojar el oído izquierdo, lo cierto es que no se aportó prescripción médica, ni tampoco asistencia psicológica que permita objetivar el daño de esta naturaleza producido en la víctima más allá del tiempo que tardó en curar de su lesión física. No obstante, acreditada la entidad del hecho, las circunstancias en que se produce (sin tener relación alguna con los hechos que la Policía Local investigaba) y la edad del lesionado, no cabe duda que le causó al menor una mínima perturbación emocional y moral que pudo influir en su prevención a encontrarse en otra situación simular en la vía pública; pero desconociéndose su duración, se estima suficiente a efectos de resarcimiento del daño moral que el delito enjuiciado produce por su propia naturaleza y entidad, la suma de 500 euros.

Las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.