Sentencia Penal 102/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 221/2024 de 12 de abril del 2024

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación ha condenado a Silvio, como autor de un delito de lesiones del art 147 CP, en relación con el art 148.1.1º, por emplear arma o instrumento peligroso en su ejecución y con alevosía circunstancia 1ª del art 22.1ª de CP, a las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, prohibición de aproximación a Rosendo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio en ambos casos durante 5 años y a que le indemnice en 5.600 euros por lesiones y secuela y al SACYL en 101,41 euros por gastos de asistencia, con intereses del art 576 LEC, y pago de la mitad de las costas; y Consuelo, condenada como cómplice del referido delito, arts 27, 28 y 29 de CP, a la pena de 1 año y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, prohibición de aproximación a Rosendo, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio en ambos casos durante 5 años y pago de mitad de las costas. Ambos condenados interponen recurso de apelación pretendiendo su absolución.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-1.Recurso de Silvio. Su defensa alega como motivos de impugnación de la sentencia: Error en la valoración de la prueba por la Juez de lo Penal en relación a los hechos que se imputan a defendido e Infracción de normas del ordenamiento jurídico y vulneración del principio non bis in idem, solicitando la estimación de su recurso y la absolución de Silvio del delito de lesiones graves del art 147.1 CP, y art 148.1.1º CP por el que ha resultado condenado.

2.Cuando el motivo principal del recurso de apelación se funda en el supuesto error cometido por el Juez a quo al valorar las pruebas practicadas, conviene recordar por reiterado que siendo tan legítimo como comprensible que en uso legítimo de su derecho de defensa pretenda la parte recurrente sustituir por su parcial e interesada versión la objetiva de quien juzgó en la instancia, sólo en los casos de evidente insuficiencia o valoraciones desacertadas o absurdas era aconsejable la alteración de quien presidio el juicio, ya que al Tribunal de alzada tan sólo le llega el reflejo de aquellas declaraciones en el Acta del juicio, fría y en ocasiones extremadamente concisa. Dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Febrero de 1.994 que tras haber ponderado el juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso, en uso de la facultad que sólo a él corresponde no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del recurrente. La Juez de lo Penal ha analizado al detalle, las declaraciones del denunciante, del denunciado y de los testigos, y su análisis de las pruebas no contiene valoraciones desacertadas o absurdas. Por tanto su condena ha venido sustentada en prueba valida y suficiente y de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parte acusadora a quien incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y nada de lo argumentado en apelación desvirtúa sus razonamientos, habiendo enjuiciado los hechos desde la prevención de un supuesto ciertamente dificultoso, valorando la concurrencia o ausencia de las notas o presupuestos necesarios para poder considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia del acusado. Revisada por la Sala la prueba practicada en el juicio se impone rechazar las alegaciones de la defensa de este apelante por cuanto se concluye que existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de Silvio, sin que incurriera la juzgadora en error trascendental en la valoración de la misma, siendo parcial y subjetiva la versión contenida en el recurso, que no puede prevaler frente a la objetiva e imparcial de la Juez de lo Penal.

3.La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia (de no ser así considerada, quedarían en la más absoluta impunidad gravísimas conductas criminales), incluso aunque fuese la única disponible, lo que es frecuente que suceda en los delitos que generalmente tienen lugar en uno oculto, buscando deliberadamente la ausencia de testigos, o como en el caso enjuiciado cuando el autor oculta su rostro o utiliza disfraz .

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, y en el caso enjuiciado se ha hecho desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son parámetros de valoración que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia que solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supere los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Rosendo, en el plenario volvió a reconocer a Silvio como el individuo que le propinó el machetazo en el brazo ratificando sus anteriores declaraciones en la Policia y en el Juzgado de Instrucción. Debe tenerse presente la STS, Penal Sección 1ª de 5 de julio de 2016 al declarar que " El momento del juicio oral es procesalmente adecuado para abordar tal identificación, de manera que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que ello pueda tener la consideración de nueva prueba sometida a la prohibición delartículo 728 de la LECrim,, sosteniéndose igualmente que el reconocimiento efectuado en el juicio oral subsana cualquier incorrección en los reconocimientos anteriores, dado que estas eventuales irregularidades no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral, ni puede tampoco condicionar las facultades en orden a la valoración de la prueba asignada privativamente al órgano de enjuiciamiento elartículo 741 de la LECrim ".

4. El acusado ha negado ser el autor de los hechos que se le imputan y su defensa alega que los hechos que la sentencia declara probados no se han podido extraer de la prueba practicada y niega la participación de su defendido en el incidente ya que la única prueba que recoge la sentencia sobre la que se sustenta su condena es la declaración del perjudicado Rosendo y dicho testimonio no cumple con los requisitos jurisprudenciales para ser considerado prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia de su defendido, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y existencia de corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación y firmeza del testimonio, alegación que sostiene en base a algunos pasajes de lo que el testigo declaró en sede policial, a lo largo de la instrucción, y en el plenario, que en su opinión presentan contradicciones, pero resulta que Rosendo identificó al acusado como el individuo con el que había discutido esa tarde tras recriminarle haber influido en su hijo Fidel, menor de edad, para integrarse en la banda de los DIRECCION000 a la que según informa la policía nacional pertenece el acusado, " quien le fue a asesinar fue este muchacho Silvio, él ( Rosendo) ha venido de EE.UU, para quitar a su hijo de las bandas, lleva medio año aquí, fue a la cancha a buscarlo y discutieron , luego volvió encapuchado y con guantes con su hijo, no dudó que era quien acompañaba a su hijo Fidel a pesar de que llevaba un pasamontañas y capucha, es Silvio porque es con quien había discutido y el que le propinó un machetazo en el brazo. Relató Rosendo que le conocía de tiempo atrás y a pesar de ocultar parte de su rostro le identificó por que venían andando de frente y se pusieron las capuchas delante de él, no teniendo duda de que era él por los ojos, por la ropa, por los gestos y por la altura y al tiempo que descartó que el autor del machetazo fuera Inocencio, pues es su amigo, buen chico, no está metido en bandas y su físico es distinto, mucho mas bajo que quien le propinó el machetazo, y contrariamente a lo que se afirma en el recurso dicho testigo Rosendo, ha mantenido la misma versión en cuanto a los hechos nucleares, desde su primera declaración en la policía, en el juzgado de Instrucción (soporte audio visual), y en el plenario ante la Juez de lo Penal. Así pues en el proceso, concretamente en el acto del juicio oral, se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de inmediación que no ha de olvidarse de la que esta Sala carece, publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, cual es la declaración de la víctima, y la prueba documental consistente en el informe médico del Centro donde el agredido fue asistido y el de sanidad del Medico Forense.

5. Prueba de descargo. La defensa presentó un testigo novedoso, Inocencio ( Justo), quien en el plenario se autoinculpó y quien según Fidel, el hijo de Rosendo, era quien le acompañaba la noche que agredieron a su padre, portando un machete cada uno. Sin desconocer el derecho del acusado a no declarar, una vez que lo hace su declaración queda sometida a la contradicción con el resto de elementos probatorios y a la valoración del Tribunal, que en su caso permite afirmar su falta de coherencia, empezando porque las características físicas de esta persona se alejan de Silvio, distinto tono de voz y porte, según el denunciante, no coinciden. Para la Juez de lo Penal el testimonio autoinculpatorio de Inocencio, a pesar de corroborarlo Fidel, no resultó creíble, y ciertamente tras visionar el tribunal ad quem la grabación del juicio, se ha de dar la razón a la Juzgadora , no solo por que Rosendo identificó sin ningún género de dudas a Silvio como la persona que acompañaba a su hijo Fidel, sino porque al declarar sobre aspectos esenciales como es el móvil que les guió no coinciden entre sí ni con el de la otra acusada Consuelo. Reconociendo que llevaban pasamontañas y machetes, según Consuelo la persona que acompañaba a Fidel no habló, no le oyó la voz, y Justo ( Inocencio) declaró que le dijo a Fidel no lo hagas. Tampoco coinciden en el móvil, en el caso de Fidel porque su padre le robaba dinero, le pegaba a él y a su madre y ese mismo día le había exigido dinero, mientras que Justo ( Inocencio) dijo que lo que pretendían era que el padre y el hijo hablaran y arreglarán las cosas. La Policía realizó un estudio comparativo de las características físicas del testigo que dijo ser el autor del ataque, comprobando que Inocencio, era bastante mas bajo que Silvio, y esto mismo lo afirmó la coacusada Consuelo " hay mucha diferencia física entre Silvio y Justo ( Inocencio), la principal la altura ni el pelo parecido.

La juez a quo no le dio ninguna credibilidad al testimonio prestado por Inocencio, ya que además de las contradicciones apreciadas durante su declaración pudo ver que respondía a las preguntas con miedo agachaba la cabeza y bajaba la mirada sobre todo al finalizar su declaración, llegando a la convicción de que dicho testigo no estuvo en el lugar de los hechos, ni era la persona que acompañaba a Fidel. En las pruebas de índole subjetiva como es la declaración de denunciante y testigos el Tribunal Supremo tiene declarado decisivo el principio de inmediación y por ello es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador que la preside, coincidiendo el tribunal con la apreciación del Juez de lo Penal tras el visionado del soporte audiovisual del juicio oral, en no dar credibilidad al testimonio de Inocencio como prueba de descargo para privar de eficacia a la de cargo practicada.

6. De lo analizado se puede concluir que existe prueba de cargo, de suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia de la aplante, con lo que no se habría producido la infracción/vulneración que se denuncia, máxime cuando es reiterada la jurisprudencia que considera el testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo, especialmente en casos como el presente, en que existen datos probatorios añadidos que avalan aquel testimonio, el testigo ha comparecido al acto de juicio oral ratificando sus declaraciones anteriores cumpliéndose todas las garantías en la práctica de la prueba ( SS.TS. 28 de octubre de 1.992 y 13 de abril de 1.998 entre muchas).

TERCERO.- 1. Infracción del principio non bis in idem. Sin reconocer el acusado su autoría y únicamente a meros efectos dialécticos, en el supuesto de considerar que ha participado en los hechos, existe un defecto en la tipificación penal por cuanto se están aplicando agravantes ya incluidos en el propio tipo penal objeto de condena, lo que supone una vulneración del principio Non bis In ídem, que emana del principio de legalidad previsto en la Constitución Española, ya que se está aplicando la agravante de alevosía cuando la misma ya está incluida en el tipo penal del artículo 148 CP, en su apartado 2º, ya que por un lado quien llevó a cabo la actuación con el machete fue Fidel y así lo tiene declarado el perjudicado, e igualmente no cabe hablar de la alevosía consecuencia de un ataque sorpresivo, si se tiene en cuenta la versión del perjudicado quien reconoció a Silvio porque vinieron de frente y fue cuando los vio. Tampoco concurriría la agravante de disfraz pues como declaró en sede judicial llevaban capuchas no pasamontañas, siendo perfectamente reconocibles. Según su última versión el perjudicado los pudo ver sin problema y reconocerles, con lo que no cabe hablar de disfraz y en aplicación del principio in bio pro reo debe de llevar a no aplicar la alevosía ni el empleo de disfraz.

2. El tipo agravado del delito de lesiones aparece regulado en el artículo 148 CP, castigando con penas de prisión de dos a cinco años , atendiendo al resultado causado o riesgo producido 1º.- Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. El fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige en consecuencia el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Debemos recordar que su aplicación no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador y requiere de una doble valoración: por un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesivarelevante; y, por otro lado, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. De esta forma queda claro que el dolo del autor debe abarcar el peligro creado en su acción. La jurisprudencia ha venido aplicando el subtipo agravado a machetes, navajas y objetos punzantes. En el caso examinado se describe el machete " de grandes dimensiones y el resultado una herida inciso contusa de 6 cm. de longitud, lo que revela la contundencia con la que lo empleo su portador. El tipo aplicado es el correcto.

3. Empleo de disfraz y Alevosía

3.1- Disfraz. Pretende la defensa que se deje sin efecto la aplicación de la agravante de disfraz con base a que el denunciante declaró que iban con capuchas, no con pasamontañas como recoge la sentencia, siendo perfectamente reconocibles ya que se pusieron las capuchas delante del denunciante, pudiendo verlos y reconocerlos sin problema. Se viene a invocar la inidoneidad del medio empleado. La coacusada declaró que cuando estaba hablando con el padre de Fidel, este se acercó con otro, venían con la cara tapada con un pasamontañas.

Respecto de la agravante de disfraz el ATS 991/2012, de 31 de Mayo, con remisión a la STS 207/2000, de 18 de Febrero, establece que la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). De modo más extenso y preciso la STS 670/2005 de 27 de Mayo, estudia los requisitos cuya concurrencia es necesaria para apreciar la citada agravante y argumenta que el disfraz se ha configurado, doctrinal y jurisprudencialmente, "como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona" cuya aplicación exige que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Abundando en lo anterior, la STS de 25 de Junio de 2002 dispuso:" El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS de 17 de junio de 1999)", desapareciendo la razón de ser de la agravante cuando el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro ( STS de 8 de febrero de 2000).

De acuerdo con lo dispuesto anteriormente, debemos manifestar que los medios utilizados por el acusado ya fuera capucha o pasamontañas resultan hábiles en principio para evitar su identificación o, cuando menos dificultarla, en tanto disponen de aptitud para cubrir el rostro, ocultando los rasgos identificativos más significativos, siendo utilizado por el acusado al tiempo de llevar a cabo los hechos, para dificultar su identificación no solo por el acusado sino por posibles testigos presentes en las inmediaciones. En todo caso, debemos precisar que para conceptuar la agravación de esta circunstancia basta con la utilización de medios que en abstracto sirvan a tal fin, con independencia de que su portador logre el propósito pretendido. En base a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

3.2- Alevosía. También se pretende la inaplicación del apartado 2º del art 148 CP " si hubiere mediado alevosía ".

En cuanto a la concurrencia de la agravante de alevosía, el TS en sentencias 703/2013, de 8 de octubre y 114/2021, de 11 de febrero, establece que su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. Debemos destacar el carácter mixto de la circunstancia de agravación de alevosía integrando su conceptuación en un aspecto o carácter subjetivo, que incide la culpabilidad, y otro objetivo que incide en la antijuridicidad de la acción. En la interpretación por la jurisprudencia se construye destacando el carácter objetivo, por la utilización a la acción de medios, modos o formas en la ejecución, presididas por la selección y la voluntad de actuar en la forma, y con el empleo de los medios específicos que rellenan las exigencias de la tipicidad en la agravación. En definitiva, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuridicidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16 de octubre de 1996) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28 de diciembre de 2000).

Las exigencias referidas a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efectos contra el agresor y la acción homicida" ( STS 51/2016, de 3 de febrero ). Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 155/2005 de 15 de febrero , 375/2005 de 22 de marzo): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo y d) en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002, de 7 de noviembre).

De lo expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, de 13 de febrero). Recoge la Juez de lo Penal en su sentencia que de las distintas modalidades de alevosía, la proditoria, la súbita o inopinada o sorpresiva, la de desvalimiento, la sobrevenida y la convivencial o doméstica, es la súbita, inopinada o sorpresiva la elegida por el acusado para llevar a cabo su acción criminal.

De acuerdo a lo expuesto el motivo debe ser desestimado. En los hechos probados se describe el medio, modo o forma en la ejecución del hecho, tendente a asegurar el resultado y al tiempo impedir a la victima Rosendo, los medios de defensa, al recoger que los acusados habían encargado a la coacusada Consuelo que distrajera a la víctima y que Rosendo se situara de espaldas a sus agresores esto supone un plus al empleo de un machete de grandes dimensiones para asegurar e impeler la previsible defensa de la víctima, de ahí que los hechos puedan subsumirse y sancionarse con arreglo a los apartados 1º y 2º del art. 148 de Código Penal.

CUARTO.- Recurso de Consuelo. Alega su defensa error en la apreciación de la prueba por la Juez de lo Penal en relación con su condena como cómplice de un delito leve de lesiones del art 147 y 148 1º y 2º de CP a la pena de 1 año y seis meses. Comienza la exposición del presente motivo discrepando de la valoración de la Juez de lo Penal por no concordar con lo declarado por su defendida en Comisaría, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, dando como versión que Fidel la llamó para ver si ese día, sobre las 19,30 horas iba a estar en la Plaza y que una vez en dicho lugar Fidel le pidió que hablase con su padre mientras le daban un susto o sorpresa, sin conocer en absoluto el plan ideado por el menor y el otro acompañante, ni imaginarse en que consistía el susto, desconocimiento que corroboró el propio Fidel. A continuación recuerda los requisitos jurisprudenciales para considerar la participación como cómplice de un delito. Así conocer el hecho delictivo y acordar la colaboración con el autor de la acción criminal.

La posibilidad de que una circunstancia modificativa genérica, atenuante o agravante, concurrente en la conducta del autor se comunique también a la conducta del partícipe, o sea, del inductor o cooperador, es admitida en la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional. Dicha comunicabilidad, o no, depende de las diversas regulaciones, y la tradicional del CP español, mantenida hasta el artículo 65 del CP actual, consiste en que las circunstancias atenuantes o agravantes objetivas afectan igualmente al partícipe con tal de que las conozca, mientras que las circunstancias subjetivas o personales, tanto si afectan al injusto como a la culpabilidad del hecho del autor, no se aplican al partícipe salvo que concurran también en el mismo. Ello a diferencia de lo que ocurre con los elementos típicos cualificantes o privilegiantes del delito del autor, sea en un subtipo derivado o en un nuevo tipo autónomo, que en virtud de la accesoriedad limitada de la participación son la base también de la responsabilidad del partícipe, tanto si son elementos objetivos como subjetivos del injusto típico (como demuestra la admisión expresa en el apdo. 3 de la participación de extraños en un delito especial), a no ser, que se interprete que algún elemento privilegiante descrito en el tipo pertenece a la culpabilidad, que es puramente personal.

Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran; 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito , como ocurrió en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta que tal como recoge la Juzgadora en palabras de Consuelo, sabía que Fidel quería dar una sorpresa a su padre, que estaba hablando con su padre, que Fidel se acercó con otro, venían con la cara tapada con un pasamontañas, estas personas traían armas, unos machetes y cuando les vio salió corriendo, no dijo nada a Rosendo, ni le avisó de su presencia, su misión era distraerle y ciertamente su análisis no contiene valoraciones desacertadas o absurdas, por tanto su condena ha venido sustentada en prueba valida y suficiente, debiendo coincidir con la Juez de lo Penal en que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de ésta acusada mediante prueba valida para ello. No se aprecia ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia tal como se alega en el motivo segundo del presente recurso, con lo que no será de aplicación el principio in dubio pro reo en cuanto que las dudas que según su defensa presenta el caso, no son de tal intensidad como para apreciarlo. Se desestima el motivo.

QUINTO.-La desestimación de ambos recursos conlleva la confirmación de la sentencia impugnada, sin hacer imposición de costas.

Por los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.