Sentencia Penal 17/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 4, Rec. 25/2023 de 15 de enero del 2024

PRIMERO. - Lo primero que es preciso reflejar es que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, al elevar sus conclusiones a definitivas, retiraron la acusación respecto del acusado Justino, pues como se puso de manifiesto a lo largo del juicio esta persona, salvo ser hermano de Juan y llevar la empresa Drago Ingeniería Rural, marca comercial a través de la cual se había llevado a cabo la tramitación de algunos expedientes, pero sin participación en la actividad vinculada con el engaño y las estafas, no había participado en modo alguno en la actividad delictiva desplegada aquí descrita y admitida por el acusado Juan, apareciendo la actuación de Justino con posterioridad a la comisión de los hechos cuando la familia de Juan decidió tomar cartas en el asunto de lo que estaba ocurriendo, y trataron de pagar a una parte importante de las personas que se habían visto perjudicadas por su actuación, en esta actividad sí, con la intervención de Justino.

De igual manera, hemos de partir en este caso también de la circunstancia de que el acusado, en gran medida ha reconocido en el acto del juicio oral los hechos por los que le ha acusado el Ministerio Fiscal, admitiendo incluso la calificación jurídica de los mismos, salvo la invocación de ciertas circunstancias atenuantes, la cuantía de la estafa respecto de la empresa Sondeos Martínez S.L., y las responsabilidades civiles que restan por ser abonadas, tanto la cuantía que se reclama en favor de Sondeos Martínez S.L., como las indemnizaciones que han sido cuantificadas en el acto del juicio oral por la acusación particular sostenida por Don Iván.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal (los artículos 248 y 249, en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, que es la anterior a las modificaciones sufridas por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. BOE de 23/12/2022).

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso no es necesario ahondar en la concurrencia de estos elementos, dado el reconocimiento palmario que ha efectuado el acusado en el juicio oral de que cometió los hechos, reconociendo que desde el primer momento no tenía intención de devolver las cantidades recibidas a cuenta ni de realizar los trabajos de sondeo que le encargaban, y de manera específica respecto de la empresa Sondeos Martínez S.L., consta que como forma del engaño utilizó de pantalla el nombre de la Lonja Agropecuaria de Segovia, para dar apariencia de solvencia, e incluso que en los correos electrónicos hizo aparecer una persona ficticia, inventada por él, a la que denominó " Cornelio", como una persona que actuaba por la Lonja, cuando en realidad era falso todo lo que manifestaba en los diálogos mantenidos con sus víctimas, los perjudicados en esta causa. En su publicidad utilizaba imágenes de otras empresas que publicitaban sus máquinas para hacer sondeos y pozos, dado que el acusado carecía de maquinaria para efectuar este tipo de trabajos, como igualmente ha sido acreditado en la causa.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como un subtipo agravado de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal, que dice: "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Pero esta Sala considera que no concurre el citado subtipo agravado.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de 2020 ( ROJ: STS 1504/2020) indica que "la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el "factum" del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero.

La agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

La STS 59/2017, de 7 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 07/02/2017 (rec. 938/2016 )El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos., nos dice que el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos.

Y la STS 688/2016, de 27 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/07/2016 (rec. 1536/2015 )La agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el delito de apropiación indebida., que la agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el referido tipo penal. En caso de que se aprecie, ha de ponderarse en la individualización de la pena que se está ante un supuesto agravatorio que no ha de exacerbar en exceso la cuantía punitiva, habida cuenta que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado".

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 369/2021), al indicar que: "La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2007 (rec. 1995/2006) y 370/2010, de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2010 (rec. 1749/2009)): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2003 (rec. 1181/2002), 383/2004, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-03-2004 (rec. 481/2003), 785/2005, de 14 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-06-2005 (rec. 941/2004), 610/2006, de 29 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-05-2006 (rec. 74/2005), 934/2006, de 29 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-09-2006 (rec. 146/2006), 132/2007, de 16 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-02-2007 (rec. 1438/2006), 328/2007, de 4 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2007 (rec. 1486/2006), 368/2007, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 1925/2006), y 813/2009 de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07- 2009 (rec. 1655/2008)).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-06-2001 (rec. 3372/1999), estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-11-2000 (rec. 4558/1998), 64/2009, de 29 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-01-2009 (rec. 474/2008), 559/2012, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-07-2012 (rec. 1876/2011) y 658/2014, de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-10-2014 (rec. 548/2014)).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2009 (rec. 1655/2008 ), y 370/2010 , de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2010 (rec. 1749/2009 ), "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-03-2013 (rec. 892/2012))".

La parte acusadora no ha argumentado nada en relación con la agravación que invoca, y no se aprecia por la Sala un abuso de confianza más allá del que ya está ínsito en el propio delito de estafa, de ahí que sea procedente su no apreciación.

TERCERO. - Centrándonos en aquellos aspectos que son discutidos y objeto de debate entre las partes, con relación a la estafa de que fue víctima la empresa Sondeos Martínez S.L., cuyo gerente es Luis, los hechos se refieren a la construcción de un pozo en la localidad de Madrona (Segovia), y tal y como se ha reflejado en el relato de hechos probados, (hechos que esencialmente son admitidos por el acusado), Juan se puso en contacto con el dueño de la finca, Landelino, para efectuar el pozo, y al mismo tiempo se puso en contacto con la empresa Sondeos Martínez S.L., a fin de que efectuara el pozo.

Al acontecimiento 98 del expediente figuran las diligencias acumuladas (también está al folio 119 de la documentación), y allí al folio 99 del atestado, aparece la factura de fecha 11/12/2018 "correspondiente a parte de los trabajos que se están realizando en finca propiedad de Lonja de Segovia en T.M. de Madrona" (obsérvese el engaño en relación con la propiedad de los terrenos), por importe de 79.460,70 €.

Al folio 106 del atestado está el presupuesto de fecha 28/01/2019, cuyo concepto es la ampliación del presupuesto anterior, estableciéndose los conceptos por los que se iba a proceder a la continuación de los trabajos, pero sin cuantificar los mismos.

El perjudicado, Don Luis, en su declaración como perjudicado, que además de obrar en el expediente digital, obra de manera documental al folio 185 de las actuaciones escritas, manifiesta "que se expidió una primera factura por importe 79.460,70 euros por la mitad de los trabajos realizados. Que dado que no llegó a pagar esa primera factura parte del trabajo, ya no se expidió la segunda factura por igual importe. Que el trabajo sí que se realizó en su totalidad. Que el importe pendiente de pago es de 158.921,40 euros. Que no llegó a cobrar cantidad alguna a cuenta de los trabajos".

Pero la realidad es que no está acreditado en la causa que, además de la primera factura (que sí es admitida y reconocida por el acusado como debida), se continuaran los trabajos por parte de la empresa Sondeos Martínez S.L. Es posible que al menos una parte de los trabajos sí se iniciara, pero no consta hasta dónde llegó esa continuación de los trabajos ni el valor de los mismos, y es por ello que tal dato no suficientemente acreditado en la causa, no puede servir para fundamentar la cuantía de la estafa, ni obviamente ser objeto de la correspondiente responsabilidad civil.

Dado que en el acto del Juicio se puso de manifiesto por los testigos Landelino y Luis que a raíz de estos hechos se pusieron en contacto entre ellos, y que una vez que había quedado fuera el intermediario Juan y era preciso la terminación del pozo dado que con los trabajos inicialmente realizados no se había logrado el objetivo de conseguir agua suficiente para el pozo, finalmente la empresa Sondeos Martínez S.L. realizó ciertos trabajos para Landelino, y por estos trabajos y materiales éste le abonó al primero (según sus manifestaciones) 40.000 € más IVA, es decir, 48.000 €.

Obviamente, y a diferencia de lo que se ha alegado por la defensa del acusado en el acto del juicio, tal cantidad no procede descontarla de la suma adeudada a la empresa Sondeos Martínez S.L., pues son trabajos distintos, que nada tienen que ver el uno con el otro, y es por ello que la responsabilidad civil en favor de la empresa Sondeos Martínez S.L. se va a señalar en la cantidad ya indicada de 79.460,70 euros.

CUARTO. - Es oportuno ahora analizar la responsabilidad civil que ha sido reclamada por la acusación particular sostenida por la defensa de Don Iván.

En su escrito de calificación provisional se decía que, al no poder contar con el pozo a tiempo, y habida cuenta de que se le han ocasionado unos daños y perjuicios económicos considerables, ya que Iván no pudo plantar las hectáreas de patata que tenía previsto, y por tanto no pudo obtener sus frutos de la cosecha correspondiente, y por ello se reclaman en concepto de daños y perjuicios, así como el lucro cesante que está siendo tasado mediante informe pericial que todavía no había podido aportar, pero que se dice estaba en proceso de elaboración y sería aportado en el momento que el mismo finalice.

Se solicitaba en tal escrito que se le indemnizara al perjudicado Iván en la cantidad correspondiente a los daños ocasionados pendientes de valoración.

En el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas, ha concretado la pretensión en el sentido de que indemnice a su defendido en la cantidad de 34.000 euros anuales, por cada uno de los ejercicios de 2019, 2020, 2021 y 2022, por el lucro cesante consistente en multiplicar las ganancias que considera que podría haber obtenido en cada uno de los años agrícolas por la producción de patata, de haber dispuesto del agua del pozo, en función de las hectáreas de finca de las que dispone, no constando tampoco las fincas de las que dispone.

Es preciso recordar en este momento que, en el proceso penal, la pretensión de índole civil se ejercita en el escrito de conclusiones provisionales; es cuando se presenta el equivalente a la demanda civil.

Dice el artículo 650.2º de la LECrim., para el sumario ordinario, que el escrito de calificación de las acusaciones ha de determinar la persona o personas que aparezcan como responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de las cosas, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad, es decir, la persona o personas que aparecen como terceros responsables civiles.

De manera correlativa, en el artículo 652 se contempla la comunicación de la causa a las terceras personas civilmente responsables, para que en el término que allí se indica, manifiesten también, las conclusiones correspondientes a la calificación que a ellos se refiera.

Hasta este trámite no está prevista la intervención del tercero responsable civil en el ámbito del sumario ordinario, salvo la posibilidad de que se les exijan fianzas a lo largo de la instrucción (artículos 615 y siguientes), contemplando concretamente el artículo 619 que se ha de aperturar una pieza separada en relación con la responsabilidad civil de un tercero, sin que por ello se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción.

Por su parte, en el procedimiento abreviado, que es el que aquí resulta aplicable, el artículo 781.1 de la Ley establece que el escrito de acusación comprenderá, entre otros extremos, las personas civilmente responsables.

En correlación con el citado precepto, el actual artículo 784.1 de la Ley dispone que, abierto el juicio oral, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará en primer lugar al encausado para que comparezca, en los términos que allí se indican, y cumplido ese trámite, se dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas. (entendemos que la redacción es algo confusa, pues lo correcto sería hablar de "pretensiones", a fin de que se incluyeran en el concepto no solo las acusaciones, sino también las acciones ejercitadas frente a los terceros civiles responsables).

Es de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que viene a deducirse que en el Procedimiento Abreviado los terceros responsables deberán estar designados en los escritos de acusación, (primer párrafo del apartado 1 del artículo 784 de la L.E.CriminalLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 784 (06/12/2015)), escritos que son posteriores al Auto de transformación, de lo que resulta que la Ley no exige que aparezcan designados en el Auto de transformación.

Es evidente que el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular no reúne los requisitos que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la presentación de una demanda civil.

Habla en su escrito de daños, de perjuicios, de lucro cesante; ha aportado en la causa (acontecimiento 388) un precontrato sobre la futura venta de la hipotética producción de patata para el ejercicio de 2019, pero sin aportar más información sobre las bases de su posible reclamación; en el acto del juicio oral aportó al comienzo unos pantallazos de internet sobre el precio de la patata, para finalmente interesar en sus conclusiones definitivas lo que ya se ha reflejado en esta resolución: una reclamación de 34.000 euros anuales, por cada uno de los ejercicios de 2019, 2020, 2021 y 2022, por el lucro cesante consistente en multiplicar las ganancias que considera que podría haber obtenido en cada uno de dichos años agrícolas de haber dispuesto del agua del pozo, en función de las hectáreas de finca que el Letrado dice que dispone su cliente. Es decir, una valoración sin aportar ningún dato para poder llegar a tal valoración, y sin que la defensa del acusado haya podido defenderse de tal pretensión.

Como ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo, la restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse.

Por todo lo indicado, no es procedente acceder a las pretensiones civiles solicitadas por la acusación particular, y sólo es procedente conceder al perjudicado la cantidad de 100 euros que es solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la diferencia entre el dinero que fue objeto de la estafa y las cantidades que el perjudicado ha reconocido haber recibido de manos del acusado.

QUINTO. - Del delito continuado de estafa antes definido, se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Juan, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, lo que ya no ha sido discutido en el juicio.

SEXTO. - Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pasamos al análisis de las diferencias atenuantes que han sido invocadas por la defensa.

1.- Sí concurre la atenuante de reparación del daño. Dice el artículo 21.5º del Código Penal que es atenuante, "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Esta atenuante ya le era reconocida por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, y como se ha reflejado en el relato de hechos probados, antes de la celebración del juicio oral, incluso antes de los escritos de calificación, ya fueron indemnizados varios de los perjudicados en su integridad, y solo quedaron por dilucidar las indemnizaciones que eran solicitadas por Iván, cuyas pretensiones a mayores van a ser desestimadas en esta resolución, quedando sólo por abonar (salvo 100 euros del perjudicado Sr. Iván), la indemnización en favor de Sondeos Martínez S.L. por importe de 79.460,70 euros.

2.- Se invoca la atenuante de haber actuado el acusado a causa de su grave adicción al alcohol y cocaína, del artículo 21.2ª del Código Penal.

Para ello su defensa aportó en el acto del juicio la siguiente documentación:

Un informe del médico psiquiatra Don Dionisio, en el que se indica que Juan fue atendido en su consulta los días 1-7-2019, 29-7-2019 y 20-9-2019 por un cuadro depresivo ansioso en relación a situaciones de estrés (problemas laborales, económicos, judiciales y afectivos) y al consumo excesivo de alcohol, siendo el Juicio Diagnóstico: Trastorno de adaptación CIE-10 F43.2., Dependencia de alcohol CIE-10 F10.2.

Tratamiento: Escitalopram 15 1-0-0, Noctamid 2 mg 0-0-1

Se derivó a psicoterapia.

Considera el doctor que el paciente tenía una actitud muy buena para lograr la resolución de sus problemas de salud emocional y sus consecuencias.

Un informe de la Cruz Roja de Segovia, donde se indica que el día 31 de octubre de 2022, Juan inicia tratamiento en este CAD por su problema de consumo de alcohol y cocaína que el mismo identifica como perjudiciales.

El día 22 de diciembre de 2022, Juan nos transmite la idea de querer marcharse a Centro Residencial para continuar allí su tratamiento, tras valorar la propuesta de Juan procedemos a su derivación informándonos desde el Comisionado Regional para la droga que el ingreso se efectuaría el día 22 de febrero de 2023 en la Comunidad Terapéutica de San Juan de Dios "Pampuri" en Palencia, donde aún permanece ingresado (el documento está fechado el día 15/12/2023).

Se le diagnostica de:

F.10-1.- Consumo perjudicial de alcohol.

F.14.2.- Síndrome de dependencia cocaína.

Se aporta un informe del Equipo Técnico de la Comunidad Terapéutica "San Ricardo Pampuri", del Centro Asistencial San Juan de Dios de Palencia, de 4 de enero de 2024, donde se indica:

"Don Juan con D.N.I.: NUM001 ingresa en Comunidad Terapéutica "San Ricardo Pampuri" de Centro Asistencial de San Juan de Dios de Palencia (Paseo Padre Faustino Calvo 46, 34005, Palencia), con fecha 22 de febrero de 2023, derivado por CAD Cruz Roja Española de Segovia para comenzar tratamiento a síndrome de dependencia de cocaína (F.14.2) y consumo perjudicial de alcohol (F.10.1), tal y como se indica en el Protocolo de derivación de dicha organización.

Tras la valoración biopsicosocial realizada al ingreso y en las evaluaciones continuadas a lo largo del tiempo de estancia se han definido lo objetivos del Plan de Tratamiento Individualizado siendo incluido en tareas del programa de Motivación y conciencia de enfermedad, Modificación del estilo de vida, Habilidades de Afrontamiento, prevención de recaídas y abordaje familiar, favoreciendo de esta manera su proceso de deshabituación y rehabilitación.

A lo largo de este tiempo de tratamiento, se produce un cambio en los hábitos de vidas y conducta, con evolución en los diferentes programas: Instauración de nuevos hábitos, control emocional, resolución de problemas, prevención de recaídas.

Todo ello ratificado por un comportamiento adecuado a la normativa del centro, asumiendo con satisfacción para este Equipo las responsabilidades asignadas.

Las analíticas y controles de orina han dado negativo.

En el momento actual, desarrolla las actividades terapéuticas, que en principio se han considerado idóneas para su proceso rehabilitador, en la fase en la que se encuentra, manteniendo una participación activa en todas ellas.

El tiempo de desarrollo hasta alcanzar la fase final, depende de la evolución individual, no pudiendo concretarse en un periodo específico a día de hoy".

Y por último, se aporta la Sentencia nº 465/2022 de fecha 19/12/2022, dictada de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, en la que en relación con otra estafa idéntica a la aquí enjuiciada, cometida el día 23 de febrero de 2017, le fue apreciada la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de febrero de 2007:

"a) las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció.

La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) La eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los «estados intermedios», la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

e) Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP (Cfr. STS de 26-7-2006, núm. 817/2006 ).

Pero en todos los casos la drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza «a causa de aquélla», es decir, supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o de 16/9/00 y Auto 1415/01 ; STS de 29/6, 1446/01 , etc.).

Por tanto, lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( SSTS de 29-5-2000 y de 29-4-2005 ".

El acusado ha explicado, y ha resultado creíble a este Tribunal, que en aquellas épocas, finales del año 2018, comienzos del año 2019, estaba metido en el consumo del alcohol y de la cocaína, y que estos hechos delictivos los cometía como una forma de obtener los recursos para consumir tales sustancias. De los diferentes supuestos que hemos reflejado con anterioridad, entendemos que en este caso lo que consta es el tratamiento posterior de tales adicciones a las drogas y al alcohol, debiendo resaltar la evolución favorable que presenta el acusado en el citado tratamiento (lo que podrá ser tenido en cuenta en un momento posterior en relación con las formas de la ejecución de las penas y de su posible suspensión), creemos que lo procedente es apreciar la atenuante ordinaria vinculada con el consumo del alcohol y las drogas, dado que sí se aprecia que el sujeto actuaba a causa de su grave adicción al alcohol y las drogas tóxicas, sin que se aprecien motivos para la apreciación de una eximente incompleta, pues no hay pruebas del estado en el que se encontraba el acusado al tiempo de cometerse los hechos, es decir, a finales del año 2018 y comienzos del año 2019.

3.- Se alega la atenuante analógica de confesión tardía de los hechos, del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal.

Como es sabido, la circunstancia atenuante de confesión presenta en todo caso una naturaleza netamente objetiva, basada en razones de política criminal y tendente a favorecer la colaboración activa con la Justicia. El art. 21.4ª exige, para la toma en consideración de la circunstancia como atenuante propia, que la colaboración se produzca antes de conocer el sujeto que el procedimiento se dirige contra él o, como precisa el Tribunal Supremo, antes de que sea conocida su identidad como partícipe del hecho ( sentencias del Tribunal Supremo 1989/2001 de 22 de octubre y 81/2006 de 27 de enero).

El referido factor de orden temporal puede ser obviado cuando la circunstancia se aplica por analogía, pero siempre requiere una colaboración a través de una confesión veraz que aporte una colaboración relevante y fructífera para la Administración de Justicia.

Así lo recuerda la jurisprudencia del TS en sentencias, entre otras, 240/2018 de 23 de mayo, 204/2020 de 21 de mayo y 338/2020 de 19 de junio.

Lo expresa claramente la sentencia 204/2020: la análoga significación de la atenuación por reconocimiento del hecho requiere que "el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero; 767/2008, 18 de noviembre; 695/2016, de 28 de julio; STS 784/2017, de 30 de noviembre; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019)". Y en similar sentido incide la sentencia 338/2020: la atenuación por analogía exige en todo caso "una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva".

En el mismo sentido, señala la sentencia 457/2019 de 8 de octubre -y reproduce la antes citada 338/2020-: " la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión; pues, por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal, salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro CP ".

En nuestro caso no se aprecian motivos para apreciar una atenuante vinculada con la confesión de los hechos, ni siquiera como atenuante analógica. El acusado ha colaborado con la Administración de Justicia cuando ya se habían esclarecido los hechos, y por el hecho de que en el acto del juicio haya reconocido los hechos, no quiere decir que pueda ser acogida la citada atenuante, pues como decimos, lo ha reconocido cuando ya estaban esclarecidos los hechos, no aportando información nueva y relevante para el esclarecimiento de los mismos.

4.- Por último, se invoca la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

Por la defensa del acusado se puso de manifiesto los periodos de tiempo en los que la causa ha estado paralizada, y que han sido reflejados en el relato de hechos probados de esta resolución.

Son los siguientes:

Por Auto de fecha 1 de octubre de 2019 (acontecimiento 150) el Juzgado de Instrucción número 1 de Medina del Campo acordó la inhibición en favor de los Juzgados de Instrucción de Segovia.

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Segovia, por Auto de 10 de julio de 2020 acordó rechazar la inhibición, y por Auto de fecha 6 de noviembre de 2020 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo aceptó el rechazo de la inhibición, y continuar con las actuaciones. (acontecimiento 161).

Con fecha 11 de junio de 2021 se remitió exhorto al Juzgado de Instrucción de Arévalo (acontecimiento 374) cuyo objeto era la notificación a los acusados del auto de Apertura del Juicio Oral, y con fecha 8 de febrero de 2022 (acontecimiento 401) fue devuelto el citado exhorto.

El Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 11 de junio de 2021 (acontecimiento 370) acordó que el órgano competente era la Audiencia Provincial, no obstante el oficio remisorio de fecha 22 de marzo de 2022 (acontecimiento 415) por error lo remitió a los Juzgados de lo Penal de Valladolid, y no fue hasta el día 14 de julio de 2023 que se acordó la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción nº 1 de Medina del Campo, para que lo remitiera de manera correcta a esta Audiencia Provincial.

Se han perdido 37 meses, más de tres años, por defectos en la tramitación de la causa. Ciertamente en este tiempo se ha producido la incidencia del COVID19, principalmente en la primera de las paralizaciones, la relacionada con la inadecuada inhibición a favor de los juzgados de Segovia, pero aun así se ha perdido mucho tiempo en la causa.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que no basta una abstracta denuncia de dilaciones injustificadas en la tramitación del procedimiento, sino que es necesario que la parte que invoca la anomalía especifique las interrupciones sufridas con indicación de las actuaciones donde aparezcan, a fin de que la Sala pueda verificar la realidad de las mismas, su gravedad y determinar si se encuentran o no justificadas o si son, en su caso, imputables a la actuación procesal de las partes.

Las exigencias del nuevo artículo 21.6 del Código PenalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 21 (23/12/2010), coinciden con la doctrina jurisprudencial precedente.

La actual redacción del precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/02/2011 (rec. 1569/2010)Atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. y 490/2012, de 25 de mayo, mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina previo a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

Este derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento, o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Por otro lado, tal derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado, y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio, y STS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

La apreciación de la atenuante exige la concurrencia de una serie de requisitos:

a) una dilación extraordinaria;

b) intraprocesal;

c) indebida, es decir no justificable, contraria a la normativa procesal;

d) no causada por el imputado y

e) no justificada por la complejidad del litigio.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas.

En este caso sí se considera que es procedente la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

SEPTIMO. - Conforme al artículo 250 del Código Penal, que es aplicable conforme a la regla 5ª del citado precepto, las penas que se prevén para el tipo son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al tratarse de un delito continuado, conforme al artículo 74.1 del Código Penal las penas han de ser impuestas en su mitad superior conforme a la regla contemplada en el artículo 70.2 del Código, por lo que las penas serían las de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años de prisión, y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

Teniendo en cuenta que concurren tres atenuantes, la de reparación del daño, la vinculada con la toxicomanía y las dilaciones indebidas, resulta de aplicación el artículo 66.1.2ª del Código Penal: "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Esta Sala considera oportuno rebajar las penas en un grado (artículo 70.1.2ª del Código), por lo que las penas a imponer serían la pena de prisión que va de 1 año y 9 meses a 3 años y seis meses de prisión, y la multa que va de 4 meses y 15 días a 9 meses, señalándose las penas en DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de CINCO MESES, con una cuota de 10 euros de cuota/día.

Para la determinación de la cuota diaria de la multa, que no se estima desproporcionada en atención a la actividad comercial a la que se dedicaba el acusado, y al volumen de recursos de los que dispuso precisamente por la actividad delictiva desplegada.

En el caso de impago de la multa, si el penado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al artículo 53.1 del Código Penal.

OCTAVO. - Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P., el acusado Juan indemnizará a Don Iván en la cantidad de 100 € (diferencia entre el importe de esta estafa y el dinero que le ha sido devuelto al perjudicado).

Y a la entidad Sondeos Martínez la indemnizará en la cantidad de 79.460,70 euros.

Las citadas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

NOVENO. - Es procedente imponer al acusado las costas procesales causadas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en este caso con exclusión de las costas de la acusación particular.

Respecto de las costas causadas por la acusación particular ejercitada, la imposición de las mismas se rige por el principio de la procedencia intrínseca, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Fiscal y con las acogidas por el Tribunal de las que se separa cualitativamente evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 113/2023 de 22 de febrero; 806/2022 de 07 de octubre; 609/2021 de 07 de julio; 157/2021 de 24 de febrero; 330/2020 de 18 de junio; 244/2020 de 27 de mayo; 14/2020 de 28 de enero; 119/2019 de 06 de marzo; 610/2018 de 29 de noviembre; 438/2018 de 03 de octubre; 605/2017 de 05 de septiembre; 212/2017 de 29 de marzo; 474/2016 de 02 de junio; 755/2012 de 10 de octubre; 115/2012 de 24 de febrero; 773/2009 de 12 de julio; 716/2009 de 02 de julio ó 147/2009 de 12 de febrero) hasta tal extremo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 740/2011 de 07 de julio; 203/2009 de 11 de febrero; 750/2008 de 12 de noviembre o 223/2008 de 07 de mayo).

El criterio general se atempera con el de relevancia conforme al cual cabe excluir las costas de la acusación particular en el caso de que su actuación haya sido intrascendente.

En el caso de autos, las peticiones de la acusación particular sostenida por Don Iván, a mayores de las solicitadas por el Ministerio Fiscal, era la petición de que se apreciara el subtipo agravado de la estafa del artículo 250.6 del Código Penal, por el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o por aprovechar éste su credibilidad empresarial o profesional, no habiéndose argumentado nada sobre estos extremos, y habiendo explicado el Tribunal que de manera clara, y conforme a la doctrina ya reiterada del TS sobre esta materia, no cabía la apreciación del citado subtipo agravado.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, se efectuó una reclamación claramente defectuosa, no efectuando la reclamación de manera adecuada en el escrito de calificación provisional, que era el momento en el que se tenía que ejercitar la pretensión civil, y después en el acto del juicio oral, sin posibilidad alguna de defensa por parte del acusado, se efectuó una valoración sin aportación de datos ciertos ni de prueba alguna que pudiera servir para fundamentar su reclamación, de ahí que haya sido igualmente rechazada, lo que provoca que en este caso sea procedente no incluir en la condena en costas, las de la acusación particular.